我國內幕交易犯罪的對策分析

孫國一?

內容摘要：隨著經濟的發展，我國經濟犯罪類型逐漸增多，證券市場作為一個逐利的地點，相關犯罪也日益增多，作為傳統證券犯罪類型的內幕交易犯罪也處于常年高發的狀態。文章將通過對我國證券市場的現狀分析，結合犯罪經濟學中成本—收益模型，對我國屢禁不止的內幕交易犯罪進行研究，分析其犯罪原因，并提出相應的防控對策。

關鍵詞：內幕交易；成本—收益模型；犯罪成因；防控對策

內幕交易犯罪自證券市場成立以來，一直是為證券犯罪的主要手段。雖然隨著經濟的發展，許多新型證券犯罪出現，但內幕交易犯罪依然處于高發的狀態。

建國后，我國刑法對證券犯罪的規定就很少，尤其是內幕交易方面就更是“缺位”嚴重，直到1997年才第一次將內幕交易犯罪寫入《刑法》，但也僅僅對其內幕交易和泄露內幕信息的行為進行處罰。此后，經過1999年頒布的《刑法修正案（一）》和2009年頒布的《刑法修正案（七）》兩次修改，增加了關于內幕交易的相關規定，最終形成了我國《刑法》第一百八十條的規定。2012年5月，“兩高”聯合頒布了我國第一部證券、期貨犯罪的司法解釋，即《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，細化了內幕交易罪在司法實踐中的認定 。

雖然我國對于內幕交易犯罪已經在法律上已經有了初步的規定和法律解釋，但由于我國證券市場成立的時間尚短，監管制度等方面不完善，導致內幕交易犯罪時有發生，影響證券市場的穩定。那么，找出內幕交易犯罪的成因并進行準確分析，在犯罪預防和進一步治理內幕交易犯罪上就顯得尤為重要。

一、內幕交易犯罪概述

內幕交易是有失公平的證券交易行為。內幕交易的產生主要有兩個原因，一是因為證券工作人員在工作過程中過于容易的接觸到內幕信息，使他們沒有認識到內幕信息的重要性；二是人們趨利的本性，為了獲取更大的利益而愿意進行內幕信息的交易。

對于內幕交易不同國家有著不同的定義，學界也無法進行一個統一的界定。我國《證券法》第七十三條規定，禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動。我國《刑法》第一百八十條指出內幕交易犯罪的行為是：證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，情節嚴重的行為。

綜上，內幕交易是指證券發行、交易之前內幕信息還未公開時，由于利益的驅使，內幕信息的知情人員通過內幕信息進行交易或將內幕信息提前透露給其他人，以供他人進行證券交易，從而牟取利益或減少損失的行為。而對于不知情的人來說，內幕交易的出現降低了他們的在證券市場上獲利的機率，嚴重違背了證券交易的公平、公正原則。

在我國證券市場發生的犯罪中，內幕交易是證券市場中最頻發的一類犯罪行為。內幕交易與貪污詐騙等行為具有相似性，但是又有著截然不同之處，其是一種獨特的不正當行為 。

二、案例基本情況說明

文章所研究的案例來自于中國裁判文書網。高級檢索設定的范圍：案件類型為刑事案件，文書類型為判決書，案由為內幕交易、泄露內幕信息審判程序為一審。檢索結果為案例與裁判文書19篇 ，其中刪減1篇重復案例，共得到18例有效案例。樣本所涉及的地區包括我國浙江省、廣東省、江蘇省、福建省、山東省、四川省、上海市、北京市。

（一）樣本數量說明

內幕交易犯罪作為證券類犯罪的主要形式，經過刑事程序的案件相對較少。與其他實證犯罪研究相比，本文的研究案例難免顯得數量稀少，但數量的多少并不能說明內幕交易犯罪不具有研究的意義與價值。其原因在于：首先，證券屬于舶來品，證券市場在我國建立時間不長，有關案件必然不多。據統計，2017年證監會稽查部門受理各類違法違規有效線索625件，對其中478起線索啟動調查，辦結立案案件335起，其中，移交行政處罰部門審理303起，移送公安機關涉嫌犯罪案件和線索只有31起，而定罪結案的更是寥寥無幾 。其次，為了保證研究的可靠性，必須嚴格案例檢索標準，以內幕交易為關鍵詞檢索相關刑事案件，這就導致了樣本案例的稀少。而案件本身的價值不在于數量的多少，不可將兩者混為一談，更不能認為案例數量越多研究的價值越大。最后，我國金融環境飛速發展，證券行業發展尤為快速，但其監管并不完善，相關犯罪防范措施較為落后，因此對于其犯罪的研究是一個新課題。對內幕交易犯罪進行分析，有利于認識證券市場，規范市場主體、預防犯罪行為，不能因為案例數量稀少就選擇不去對其進行研究，從而無法解決遇到的問題。

（二）樣本分析說明

通過對搜集到的案例進行分析，可以得出以下結論：第一，文章搜集的18例有效案例時間跨度為2012年至2016年。其中2012年2例；2013年5例；2014年3例；2015年2例；2016年6例。從圖表1可以看出，近五年審結案件呈現上升趨勢，這不僅僅是因為案件發生數量增加，同時也意味著我國對于這類犯罪的打擊力度也逐年增加。第二，通過對案例分析發現，18例案件中，只有1例為單位犯罪，其余17例皆為自然人犯罪；而在涉案的27人中，16人在工作單位是有職位的，剩余的11人為沒有職位。第三，在獲利方面，除1例案例中犯罪人獲利值為負數，視為沒有獲利，其余審結案例中最少獲利86655.13元、最多獲利5066388.77元。第四，根據我國《刑法》第一百八十條規定和綜合犯罪人在犯罪后的綜合表現，例如是否自首、是否自愿退還違法所得、以及認罪態度等，分別做出不同的量刑。在人身刑方面，分別最高六年有期徒刑，最低拘役五個月并緩刑六個月；在財產刑方面，對未獲利的犯罪人罰款最低為1000元，其余最多為1.5倍其違法所得的罰款。

三、“成本—收益模型”簡介

“成本—收益模型”是加里·貝克爾提出的犯罪經濟學重要模型。犯罪經濟學提出“理性人”的假設，其主張社會中大多數犯罪人是具有自由意志的理性人，并且其在犯罪時會面臨著理性選擇，即在犯罪之前會對本次犯罪的成本和收益進行比較，我們稱之為犯罪預期成本和犯罪預期收益，只有當預期收益大于預期成本時，犯罪人才會選擇犯罪，反之則不會進行犯罪。而預期收益由預期所得和預期損失構成，“預期所得通過所期望的結果的價值乘以結果發生的可能性來計算，而預期損失也可以通過類似的方法加以計算”， 所以我們可以得出關于犯罪預期收益的公式：G=P（s）*I-P（f）*L。G為犯罪可以獲得的預期收益，I為犯罪成功得到的收益，L表示犯罪人所付出的一切成本總和，P（s）為犯罪成功獲利的可能性，P（f）為犯罪失敗的懲罰可能性。其中P（s）+P（f）=1；I=m+n，m為犯罪所付出的物質收益，n為精神收益；L=a+b+c+d+e，a是直接成本、b是心理成本、c是時間機會成本、d是懲罰成本、e是定罪量刑后所繼續付出的成本。所應注意的是，直接成本（a）與心理成本（b）這兩項成本是犯罪人決定并實施犯罪后即時付出的成本，不與懲罰的可能性相關，因此，不需要與懲罰可能性相關，即無論犯罪是否收到懲罰，這兩項成本都是會立即付出的成本。所以，上述公式可以進一步完善為：G=P（s）*（m+n）-P（f）*（c+d+e）-a-b。

四、基于“成本—收益模型”的定量與定性分析

（一）內幕交易犯罪的收益[I]

1.物質收益（m）

在內幕交易犯罪中，物質收益僅僅是犯罪人運用內幕信息交易從而獲得的金錢收益。據統計，犯罪人運用內幕信息交易的違法所得共計27886960.99元，約2788.70萬元。

2.精神收益（n）

精神收益是指犯罪分子在犯罪成功后所得到的心理上的愉悅感與成就感這種無形收益。雖然精神收益稱之為收益，但是在內幕交易犯罪中，我們所提到的理性犯罪人是不會僅僅因為精神愉悅就去犯罪的，因此精神收益在這里可以不做考量，忽略不計。

（二）內幕交易犯罪的成本[L]

1.直接成本（a）

直接成本是指犯罪分子為實施犯罪的直接付出。對于一般的經濟犯罪來說，其付出的直接成本為金錢，而內幕交易犯罪的犯罪人所實施犯罪所付出的金錢，在其投入之后都能收回甚至有多余的收益，因此金錢不是其直接成本。只有內幕消息這類信息成本才能稱之為此類犯罪的直接成本。在我國證券行業中，信息披露制度并不完善，監管“缺位”依然嚴重，一些人處于信息優勢地位，而這些處于信息優勢地位的人對于內幕信息可以隨意的運用，從而其直接成本很小。

2. 心理成本（b）

心理成本是指犯罪分子在犯罪前后，無論成功與否，都要承擔的心理壓力和精神負擔。在“理性人”理論中，犯罪人作為風險偏好者，由于內幕交易犯罪的行為隱蔽、犯罪手段新穎、查處概率低，造成被判罪的概率極低，使得內幕交易犯罪的參與者抱有巨大的僥幸心理，并且因為人們嚴重的趨利心理，導致其對自己的行為進行積極暗示。因此其心理成本很低。

3. 時間機會成本（c）

犯罪的時間機會成本是指犯罪人為獲得犯罪收益，從而放棄另一正常工作所能獲得利益。正常工作應取得的收入即為從事犯罪活動的的時間機會成本。對于內幕交易犯罪來說，時間機會成本主要集中于犯罪分子案發之后，被采取強制措施之中和刑罰（包括拘役、有期徒刑及其緩刑）執行完畢之后所失去的正常工作帶來的收益。經過統計，在搜集到的18例案件中，被告人被判處的拘役、有期徒刑和緩刑共計82年，因為內幕交易犯罪人員大多數不是證券從業人員，而是獲得內幕信息的其他人員，因此我們將2017年最高人均收入，即北京市人均年薪11.09萬元 作為計算基準，可以得到內幕交易犯罪的時間機會成本的理想最大值為：c=82*11.09=909.38萬元。

4. 懲罰成本（d）

懲罰成本是指犯罪分子案發之后，沒收其違法所得，并對其行為實施罰金。在理想狀態下，其違法所得都已成功沒收，即金額為2788.70萬元。而罰金額經過計算為3482.45萬元，可以得出犯罪分子所付出的理想最大懲罰成本為：d=2788.70+3482.45=6271.15萬元。這只是刑罰方面的懲罰成本，在現實生活中，應該還包括對被害人的民事賠償，但是，在我國此類犯罪的民事救濟制度還不完全，基本上被害人的的民事訴求無法被滿足，因此民事賠償部分可以忽略不計。

5. 其他成本（e）

其他成本主要是指犯罪人服刑完畢后，其回歸社會時的后續影響。在現實中，內幕交易犯罪的主要其他成本在于市場禁入，讓其不能再繼續通過證券市場獲利。自2006年《證券市場禁入規定》發布實施以來，到2014年止，50余名涉及證券違法行為的責任人員被證監會采取終身市場禁入的處罰[ ]。但是，我國對于市場禁入之后的監管并不完善，從案例的分析我們可以發現，犯罪分子進行內幕交易獲利的主要手段就是冒用多個他人賬戶，運用內幕信息，從而獲利。所以，犯罪分子在被禁入市場之后，其仍可以通過運用他人賬戶進行證券買賣，如此就使得市場禁入這一規定收效甚微。因此，內幕交易犯罪的其他成本也是很低的。

（三）內幕交易犯罪的懲罰可能性[P（f）]

通過對上述各因子與預期收益的關系分析可知，物質收益（m）與犯罪收益（I）相關度高，而精神收益（n）對于犯罪收益（I）的影響不大，因此可以忽略不計。在犯罪成本方面，犯罪的時間機會成本（c）和犯罪的懲罰成本（d）與犯罪總成本（L）相關性比較大，而直接成本（a）、心理成本（b）和后續成本（e）與犯罪總成本（L）的相關性不大，因此可以忽略不計。因此把m、c、d的數值帶入公式G=P（s）*I-P（f）*L可以的出：G=P（s）*2788.70-P（f）*7180.53。然后將P（s）+P（f）=1帶入公式約分并進一步約等話之后可以得出：G=[1-P（f）]*10-P（f）*26≈10-36*P（f）。如圖1所示縱軸為預期收益G，橫軸為懲罰可能性P（f）。當G=0時，P（f）=5/18。

圖1

假設在我國目前內幕交易犯罪所付出的成本和獲得的收益為一定的情形下，懲罰可能性小于5/18，作為理性人的犯罪分子才會選擇去犯罪。因此，若使其懲罰可能性大于這個數值，就能有效的阻止犯罪的發生。然而，由于我國內幕交易犯罪專業性強、行為隱蔽、手段高新，造成公安機關調查取證困難，加之相關法律法規并不完善，使許多內幕交易犯罪都以行政處罰了事，而未移送司法機關。也就是說，我國內幕交易犯罪的懲罰可能性遠遠達不到5/18這個數值，這充分說明了我國的內幕交易犯罪為何屢禁不止。

五、我國內幕交易犯罪的對策分析

內幕交易犯罪作為經濟犯罪，其獲利空間是巨大的，犯罪人運用信息優勢從而獲得的利益，其獲利多少與資金投入的多少和操作的是否得當有關，造成對其犯罪收益的降低方面很難進行控制。因此，內幕交易犯罪的防控對策應該從提高犯罪成本和增加懲罰可能性著手。

（一）提高犯罪成本

1. 優化信息披露制度，提高直接成本

《證券法》規定，發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。從此項條文來看，我國相關法律對信息違規披露的規定并不明確，何種信息應該披露，何種不應該披露，應該披露多少，并沒有一個準確的規定，而且其對違規操作義務人的處罰并不嚴厲，相比其預期收益來說，這僅僅是冰山一角，無法達到威懾作用。

目前我國證券市場犯罪多發的原因之一就是信息不對稱的現象。證券交易本身就是一場信息博弈的過程，當內幕信息知情人把其掌握的信息提前公布或買賣給他人，那么優先得到信息的人，運用其優先得到的信息進行證券交易，這不僅僅是侵犯了其他不知情者的公平交易權，嚴重的甚至會影響到市場的穩定，因此信息披露制度的完善將變得必不可少。

完善當前我國證券市場的信息披露制度可以分兩步走：第一步是繼續優化信息披露的相關法律條文，即在對相關信息的公開過程中，對不同程度的信息其披露標準要有區別，避免上市公司在信息披露過程中有操作的空間，并且可以增加其處罰力度，從而起到增加其犯罪成本的目的；第二步是建立與規范信息公開中介機構，要求每個公開披露的會計報表都應該經過第三方中介機構注冊會計師的審計，保證披露信息的真實性，加大信息獲得的難度，進而增加犯罪的直接成本。

2. 注重從業人員教育，提高心理成本

首先，根據我國目前的市場狀況來看，投資者如果進行證券交易，則必須通過證券公司才能進行。因而證券公司作為接觸內幕信息最多的機構，其從業人員接觸的內幕信息的概率也是大大增加，而又因為人們的趨利本性，造成我國內幕交易犯罪人多數為證券機構從業人員的現象。因此，證券機構必須對其從業人員進行深刻的上崗培訓教育，進行職業道德建設，從而達到加強自律監管的目的。

其次，公司作為市場的重要組成部分，上市公司里直接或間接知曉內幕消息的人較多，這就使其成為了內幕交易犯罪的“重災區”。而在這種情況下，治理內幕交易行為僅依靠證監會和交易所來查證是明顯不夠的，加強治理也是防范內幕交易的重要手段。首先要注重公司企業內部工作人員的職業道德建設。公司內部結構復雜，各崗位分工明確，每一個企業的工作人員或多或少的都會提前掌握一些還未公開的內幕信息，增加了內幕交易發生的概率。因此，公司企業一定要定期對其工作員進行素質教育，同時工作人員要有嚴格的自律性，堅守職業道德，進而提高犯罪的心里成本。

3. 注重權利意識建設，提高時間機會成本

內幕交易犯罪形成的主要原因是內幕信息獲得的輕易性，使犯罪人無論是否是其從業人員都很容易獲得內幕信息，從而進行內幕交易，而內幕信息泄露最主要的原因就是內幕信息持有人沒有形成獨特的權利意識，沒有對其所持有的內幕信息有足夠的重視。那么就需要對相關從業人員進行權利意識的建設，讓其意識到持有的內幕信息與持有巨額資金是一樣的情況。并且引入責任倒查機制與責任終身制機制，使內幕信息到達相關人員的一瞬間就與其綁定，讓泄露信息的人與利用信息的人等同，都需要承擔相應的刑事責任，減少其僥幸心理，讓其更好的保護信息，從而提高犯罪的時間機會成本。

4. 完善法律法規體系，提高懲罰成本

貝卡里亞指出：“即使是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸?！?法律法規不僅是一種保護措施，同時也是一種約束手段，要保證證券市場的公平、公正、公開運行，就必須對相關的法律法規進行完善，明確規定其法律責任，增強法律的可實施性。從而增加犯罪分子實施內幕交易犯罪行為的成本。

同時要加大懲罰力度，內幕交易不僅僅觸犯了國家的利益，更觸犯了市場上其他投資者的利益。我國現行法律的懲罰力度較輕，相比于可謀取的巨大利益，使其威懾力度大大降低，這就使得犯罪分子實施犯罪的時間機會成本相對較低。對情節是否嚴重的界定更要明確，從而使犯罪分子逃脫法律懲罰的僥幸心理得以消滅，使其懲罰成本提高。

證券犯罪的一個特點是被害人的不特定性，并且其受到的損失也無法明確的計算出來。內幕交易犯罪亦如此。完善事后民事賠償機制，增加損害賠償是為了彌補被害人在犯罪過程中所受到的損失，并且這些賠償也可以算作犯罪的一項付出計算到其懲罰成本中，因而有效的民事賠償不僅可以緩解被害人受挫的心理，也可以提高犯罪人的犯罪成本，從而達到預防犯罪的目的。

5. 完善市場禁入機制，提高后續成本

做好市場禁入的規定，那么就需要充分運用標簽理論。雖然為了使犯罪人能更好的回歸社會，理論界提倡人們對于犯罪人要淡化標簽效應，防止人們對其“貼標簽”，從而使他們無法融入社會，從而繼續回歸犯罪道路。但是對于內幕交易犯罪的犯罪人，必須強化其標簽造成的污點效應，使其無法繼續從事相關行業，減少其接觸內幕信息的機會。

而對于利用他人身份信息進入市場繼續進行交易的行為，應該完善市場實名機制，即一人一證，一人一個交易號，從而杜絕犯罪人使用親朋好友的身份開設賬戶進行交易的行為繼續發生。在這樣就會讓犯罪分子的犯罪成本提高。

（二）增加懲罰概率

有了法律支撐還必須有強力的專業化執法隊伍進行落實。我國內幕交易犯罪總體呈現犯罪黑數大的態勢。面對內幕交易查證難、處罰難、執行難的問題，我國公安機關現在要做的就是豐富和提高稽查手段和稽查技術，一方面充分發揮市場機制，強化執法；另一方面要建立更加專業的執法化隊伍，充分解決內幕交易犯罪中行刑銜接難的問題。隨著“互聯網+”時代的到來，更要充分利用網絡技術監管市場，及時防范發現有伺機而動的群體，公安機關要做的就是掌握準確信息，等待犯罪分子落網。

六、結語

總的來說，人們的投機心理是無法抹滅的，而內幕信息的泄露給了這些投機者巨大的吸引力。在這種情況下，只有堅持職業道德教育、完善各項制度、嚴格法律法規、強化執法隊伍，通過從市場到社會，全員通力合作，做好犯罪預防，進而提高內幕交易犯罪的犯罪成本和懲罰可能性，從根本上抑制內幕交易犯罪的發生，構建和諧市場，共建和諧社會。