玩具專利糾紛攻防 策略

廣東哲力知識產權集團知識產權律師 高玉光

知識產權問題日益受到玩具企業的重視。知識產權是權利人投入一定人力、物力、財力進行創造的智力成果。該智力成果一旦產生，就會獲得法律上各種形式的保護。而侵權人是創新驅動社會發展的負能量，惡意侵權會阻礙創新的動力，國家正在逐步加大知識產權侵權懲罰力度。

知識產權糾紛表面上看是侵權維權糾紛，實質上是市場利益的博弈及不同價值觀之間的較量。筆者作為知識產權專業律師，謹以親身經歷的幾個案例，分別從原告及被告的角度分析及解讀知識產權糾紛“攻防大戰”中的一些關鍵策略，旨在保護真正創新，保護各方的合法權益。

案例一 權利競合多重保障

日前，筆者代理了一個玩具著作權侵權糾紛。案情為：廣州A公司生產銷售了一款“長頸鹿”玩具（如下圖所示，以下簡稱“涉案玩具”），該涉案玩具為彈性橡膠材質，適合兒童玩耍。

該款涉案玩具原被法國B公司在中國申請了外觀設計專利（以下簡稱“C專利”），C專利因為未繳納年費已經失效。C專利失效后，A公司依據該失效的C專利開始生產并銷售款式相同的玩具。之后，B公司給A公司發來《律師函》，表示A公司生產銷售的涉案玩具涉嫌侵犯了B公司對涉案玩具享有的著作權。隨同上述《律師函》一同發來的還有一份《著作權登記證書》，該證書顯示著作權人是B公司。A公司以行為合法為由拒絕了B公司要求停止“侵權”的要求，B公司遂以A公司涉嫌侵犯其著作權為由將后者告上法庭，要求停止侵權并賠償損失。中國和法國都是《伯爾尼公約》的成員國。

本案屬于外觀設計專利與著作權“競合”的典型案例。實踐當中，國內外已經發生過多起類似權利競合侵權案例，而各地法院的裁判及觀點不盡相同。

浙江地區和廣東地區法院認為外觀設計專利權終止后就進入了公有領域，任何人都可以實施，故他人對該外觀設計的實施不構成對著作權的侵犯。而江蘇地區法院認為權利人同時擁有專利權和著作權，在外觀設計專利權終止后，他人實施該外觀設計的行為仍會構成對著作權的侵害。但所有法院包括最高法院都一致認為：“在知識產權領域內，一種客體可能同時屬于多種知識產權的保護對象，其中一種權利的終止并不當然導致其他權利同時也失去效力?！?/p>

原告策略分析：

一種權利客體可以包含多種知識產權，多種知識產權可以并行不悖。本案原告對涉案玩具申請過外觀設計專利；對“長頸鹿”玩具的設計底稿或者美術作品進行了著作權登記；對于玩具創新性功能或結構申請了實用新型專利；對于玩具的生產方法申請了發明專利；對于玩具的材質，權利人經過研發添加了秘密配方，使得該玩具具有防火功能，則以商業秘密予以保護；對于玩具類商品，原告申請注冊了商標；如果經過長期經營，該玩具已經構成知名商品，則原告可能同時享有知名商品特有名稱權、包裝及裝潢權等等。如是，涉案玩具將獲得全方位立體保護，在保護空間和時間上將獲得極大延展。

原告在一款產品上申請或者持有多種知識產權，藉此構建起多重保障，同時擁有多種“武器”鞏固自己的權益和市場利益，此為原告的知識產權全方位立體保護策略！

案例二 螳螂捕蟬黃雀在后

廣東S公司擁有下圖所示的“鯊魚寶寶”玩具外觀設計專利權（以下簡稱“涉案專利”），該專利申請日在2017年年初。2017年下半年，S公司一紙訴狀將廣東Q公司告上法庭，起訴后者制造、銷售、許諾銷售涉嫌侵犯其涉案專利的產品，并要求后者停止侵權、賠償損失。Q公司委托筆者作為代理律師辦理此案。筆者接受委托之后，通過專利數據庫進行檢索，發現一款在先外觀設計專利（如上圖所示），該在先設計的申請日為2016年，構成了涉案專利的現有設計。

原告涉案專利

現有設計

被告策略分析：

當遭受原告的維權行動時，涉嫌專利侵權的被告可采用多種合法合理的“防御”措施進行對抗，其中比較重要也是最為常用的手段便是“現有設計”抗辯。

現有設計是指在申請日以前在國內外為公眾所知的設計。根據我國專利法第二十三條的規定，授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計。現有設計抗辯是指，在外觀設計專利糾紛中，如果被訴侵權產品的外觀設計與一項現有設計相同或無實質性差異，則被訴侵權產品的外觀設計構成現有設計，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。也就是說，現有設計抗辯是針對專利權人提起的侵權之訴所主張的一種不侵權抗辯。

本案中，被告的涉嫌侵權產品與現有設計基本一致，當然與涉案專利也高度相像，根據專利法的上述規定，被告的行為不構成侵權。由于我國的外觀設計授權采用初步審查的方式，授權外觀設計的新穎性、創造性未予實質審查，在這種情況下，一些外觀設計專利存在不當授權的可能。當遭遇原告起訴時，被告應該委托專業人士積極應對，如果能檢索到類似本案的現有設計，則被告除了證明不構成侵權之外，還可以對原告“大舉反攻”，即用檢索到的現有設計作為證據到國家知識產權局針對原告的涉案專利提起無效申請。如果涉案專利被無效掉，則被告從根源上消除了侵權隱患。原告專利被無效掉，則可謂“得不償失”。

案例三 抽絲剝繭全身而退

廣東D公司是生產兒童鋼琴玩具的廠家，其中一款鋼琴玩具申請了外觀設計專利（如下左圖所示）。其后，D公司發現廣東F公司也生產銷售類似鋼琴玩具產品（如下右圖所示），D公司取證之后將F公司告上法庭，要求后者停止侵權并賠償損失。

侵權分析：

將被訴產品與涉案專利單獨進行比對，具體如下：

兩者相同點：

1.玩具鋼琴面的圓弧形狀相同；2.琴鍵的排列相同；3.鋼琴腿的數量相同；4.鋼琴腿部的形狀相似；5.鋼琴整體結構及布局相同。

兩者不同點：

1.鋼琴面的圖案不同：涉案專利是一只蝴蝶，被訴產品是一只蜻蜓；2.鋼琴腳的形狀不同：涉案專利是“馬蹄”狀，被訴產品是圓弧狀。

雙方爭議的焦點問題是被訴侵權產品外觀設計與涉案專利設計是否相似？

專利產品各視圖

被訴侵權產品各視圖

如果根據最高人民法院的相關觀點：被訴侵權產品和涉案專利產品的外觀設計在玩具鋼琴體的整體形狀、琴體各組成部分的形狀以及布局方式上的基本相同, 相比其他設計特征對于外觀設計的整體視覺效果更具有影響。被訴侵權設計與涉案專利設計雖然在裝飾圖案上存在差異，但二者均為昆蟲圖案，圖案的題材相同，在玩具鋼琴體的裝飾布局上也基本相同，被訴侵權設計實質采用了涉案專利設計的設計方案。被訴產品以蜻蜓圖案替換涉案專利設計的蝴蝶圖案，這種簡單替換所導致的差異對于整體視覺效果的影響是局部的、細微的，以一般消費者的知識水平和認知能力來判斷，該差異不足以將被訴侵權設計和涉案專利設計區分開來，對于判斷被訴侵權設計和涉案專利設計在整體視覺效果上構成近似無實質性影響。即本案的初步結論是構成侵權。

但是，被告及其代理律師通過專利檢索，查找到了一款在先設計（如下圖所示），并且被告藉此作為證據向國家知識產權局針對涉案專利提起無效申請。

在先設計

無效分析：

將在先設計與涉案專利單獨進行比對，具體如下：

兩者相同點：

1.玩具鋼琴面的圓弧形狀相同；2.琴鍵的排列相同；3.鋼琴腿的數量相同；4.鋼琴整體結構及布局相同。

兩者不同點：

1.鋼琴面圖案不同：涉案專利是一只蝴蝶，在先設計是一只蒼鷹；2.鋼琴腿形狀不同：涉案專利是仿“馬蹄”狀，在先設計是腿部圓柱體、腳部圓錐體狀。

如果仍然參照前述最高人民法院的觀點，上述差異不足以將在先設計和涉案專利設計區分開來，對于判斷在先設計和涉案專利設計在整體視覺效果上構成近似無實質性影響，即涉案專利屬于現有設計，具有被無效的可能。

在專利復審委主持的口審過程中，專利權人為了避免涉案專利被無效掉，當庭承認涉案專利的創新點在于玩具鋼琴面的圖案及鋼琴腿部的形狀。合議庭經過審查，接受了專利權人的觀點，即涉案專利的保護范圍限縮為玩具鋼琴面的圖案及鋼琴腿部的形狀。

被告策略分析：

本案中，被告采用的是專利權無效抗辯。專利權的無效是指被授予的專利權因其不符合專利法的有關規定，而由有關單位或個人請求專利復審委員會通過行政審理程序宣告為無效。經專利復審委員會審理，如果該請求的無效理由成立，則應作出決定，宣告專利權無效，并給予登記和公告。被宣告無效的專利權被視為自申請日起即不存在。在無效實踐當中，即便被提起無效專利不能被完全無效掉，但是基于相關現有設計證據或者公知設計證據，專利的創新點會被重新劃定，迫使專利權人縮小其專利保護范圍，本案就是如此。

本案當中，復審委重新認定的涉案專利保護范圍為：玩具鋼琴面的圖案及鋼琴腿部的形狀。根據前述“侵權分析”，二者鋼琴面的圖案不同，鋼琴腿部的形狀也有區別。結論為;被訴產品不落入涉案專利的保護范圍，不構成侵權。

小結

知識產權是智力勞動成果。當出現侵權糾紛時，攻防雙方進行的是一場人力、財力及智力上的角逐。權利人在智力創造時，應該構造多種知識產權作為武器，構建全方位立體攻防體系，這樣才能最大程度維護其合法權益。被訴侵權人面臨原告的起訴時，也可以多種抗辯手段予以反擊，依法維護自身合法權益。