食品安全公共警告

王月恒

研究問題 之起源

案件一：“金浩茶油致癌物超標事件”

2010年8月，湖南金浩茶油股份有限公司生產的金浩茶油超出了國家規定的標準。然后其在其官方發表了聲明致歉，說明其生產的一些產品存在質量問題。然而，事件并未到此平息。其實，早在2010年3月，湖南省質量技術監督局就已檢測出金浩茶油中的苯并（a）芘超標，但卻遲遲未向社會予以公布。對于該問題，省質量技術監督局的副局長甘躍華聲稱，該局只能發布食品安全日常監督管理信息，而該食品安全風險信息是為完成國家質檢總局風險監控中心交辦的任務而生成，按照《食品安全法》第82條的規定，應當由國家統一發布。此種說法在某種程度上凸顯了一些食品安全監管部門未清晰劃分不同類型的食品安全公共警告，并對不同公共警告在信息形成程序、信息發布主體等方面的區別都缺乏全面的認識。

案例二：“三鹿奶粉事件”

2008年9月，“鹿毒奶粉事件”堪稱我國乳制品行業的一次“地震”

養殖者為了提高一些奶粉中蛋白質得到含量，從而導致三鹿嬰幼兒奶粉中的三聚氰胺超標，致使上萬名嬰幼兒的健康嚴重受損?！奥苟灸谭凼录北l后，相關研究人員通過風險評估制定了三聚氰胺臨時限量標準，但仍然無法回避三鹿奶粉造成上萬名嬰幼兒患腎結石的現實悲劇。監管部門沒有及時向社會公眾發布食品安全風險警示信息，從而導致了悲劇的不斷蔓延。

案件三：“農夫山泉砒霜門事件”

2009年10月，海南省出入境檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心對送來的50個樣品進行檢測。根據檢驗結果?？谑泄ど叹钟?1月24日發布了一則質量監督消費警示（2009第8號），指出農夫山泉企業生產的水溶C100西柚汁和30%混合果蔬飲料總砷超標，不能食用，并指出“俗稱”“砒霜”，毒性很大。在這則消費警示發出之后，立即引起軒然大波，很多消費者表示“寧可信其有”，暫時不再購買。而農夫山泉企業則對檢驗結果的準確性表示出強烈的質疑。11月27日，中國檢驗檢疫科學研究院綜合檢測中心受?？谑泄ど叹值奈袑ι嫦涌偵槌瑯说某闄z產品進行復檢，并于12月1日得出復檢結論——抽檢產品全部合格。次日，海南省工商局成立調查組，經過全面調查之后，得出調查結論：海南省出入境檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心因儀器和操作等原因造成初檢結果錯誤；而海口市工商局未遵循國家工商總局制定的抽樣流程，也未要求檢驗檢疫技術中心向相關的食品生產企業發出抽樣檢測結果的通知，在事先未履行告知義務的情況下，在媒體上發布“消費警示”，?？谑泄ど叹执嬖诔绦蜻`法的情況。此后，農夫山泉企業提起了訴訟，但卻未獲得司法救濟，僅以?？谑泄ど叹值馁r禮道歉而告終。

從以上幾個案例中可以的得知在當今的食品安全公共警告中存在了許多問題，例如發布主體的不明，媒體在公共警告中的作用，關于食品安全公共警告的救濟問題，等等一些問題的存在，下面來探討食品安全公共警告的內容。

對于國內相關學者的總結

關于食品安全公共警告筆者主要總結王貴松、朱春化、華學成、林沈節等人的觀點。

在其文章中王貴松博士使用了”風險公告”這個詞語，王貴松博士認為“公共警告”一詞與我國《行政處罰法》中的“警告”是很難區分的，所以“風險警告”這個確定的詞語被用于了文章。王貴松認為在行政法中獨立的行為要進行規制，可以分為給付性公告和裁決性的公告，這樣才容易把二者區分開來。不以制裁為目的稱作給付性公告，它通常作為一種公共資源給人明確的指導。，主管部門有以采取公共警告這種事實行為代替一種行政行為，其認為公共警告只是一種事實行為，而不是獨立的行政行為，我國的行政訴訟法和行政復議法都是針對的具體行政行為，而事實行為不在其范圍內。按照判決時仍然有效的最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第1條的解釋。但是，按照新的司法解釋最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“新司法解釋”）第1條所確定的“其所提及的救濟方式是撤銷之訴但是，按照是否實際產生實際影響作為判斷標準，按公共警告是否對具體行為產生實際影響來判斷其是否可以復議可以訴訟，這樣子反倒更加的合理。風險警告可以歸于行政指導之類的，政府可以發文對食品的調查提出意見，提出報告，對于廣大的群眾只是一種簡單的指導，并無強制力，但是如果調查結果錯誤，對一家知名的企業的名譽損失是難以彌補的，比如“農夫山泉事件”公司短短幾個月損失幾個億資產，如果政府賠禮道歉，就算事件了解，那樣的損失難以消除，企業的名譽和造成的實際損害是無法改變的。其實無法認定是否是具體行政行為其實并不重要，只要對企業產生了難以消除的“實際影響”，那么可以提出撤訴，然后提出國家賠償訴訟，因為對于國家賠償來說簡單的原告資格可以很好地解決無法提出行政訴訟，行政復議的問題，重要的問題就是確認公共警告是否違法，這樣的判斷其實很簡單，政府發布的屬實那么就是合法的，發布的不屬實給企業造成了傷害那么就是違法的，這樣合法的行為得到表揚，違法的行為可以提起國家賠償訴訟，最終的調查結果更正是由國家承擔一個這樣的賠償責任。

有的學者們語研究“消費警示”采用公共警告這一專業的術語。但是這個詞語來源于德國，“警告”這個詞語在我國有重要的含義，所以先入為主的會造成我國的問題研究問題困難。研究該問題采用了法律上的詞語，采用”消費警示”一詞更加合適，消費警示是指：“從消協組織掌握的大量投訴信息和所開展的商品比較試驗、消費調查等業務工作中，發現涉及消費者利益的帶有普遍性、苗頭性的問題，通過科學的分析得出能對廣大消費者起到警醒作用的警示，以消費警示的形式，通過大眾傳播媒體，將消費領域存在的可能對普遍消費者造成人身、財產、精神傷害的危機信息，隱患信息以及防范信息，及時公開地發布出去。將消費警示定位于事實行為并不影響其獲得賠償。

有的學者更傾向于使用“行政警示”的名稱。行政警示行為經常見的一種就是事實行為。所謂行指行政主體以影響或改變事實狀態為目的實施的而不以產生法律約束力，而行為是政事實行為。第二，行政法律行為、行政事實行為等很多形態，當今發展多種多樣變化莫測，通常一種行政行為很難用一種性質的行政行為表示。文中的行政警示也不是一個單一的性質的行為。第三，如果行為中仍有欲發生法律效果和以產生事實上結果為取向的行為，那么可以認定為法律行為，那么“農夫山泉砒霜門事件”中的行政警示應當定性為行政法律行為，。事實行為一般認為沒有可訴訟，但是也要分具體情況討論。一種情形是行政事實行為并沒有給當事人造成損失，而且發布的也合情合理，即使造成了企業損失，這樣的發布行為也是正確的，這樣的事實行為就沒有可訴性，如暴風雨前政府提示大家準備防暴雨，防風暴的措施，導致企業當天無法經營，結果風力風暴沒有預報的那么大，這只是政府的一種責任，一種提示，一種公告這顯然是無法提出訴訟的。另一種情形是，如果行政事實行為具有可訴性是指對當事人的權利義務產生了不利影響，如果這樣的行為不具有可訴性是不利于當事人的權利救濟的。這種事實行為產生的法律效果不是我們所通常理解的法律效果，不是我們認為行政目的所寄予的一種法律效果，不是給當事人設定了權利義務而產生的一種法律效果。可以理解為行政事實行為產生的一種附加的法律效果，畢竟其對相對人產生了難以磨滅的影響。作者將可訴性分為了兩種情形，不管內容是否合法的行政事實行為，只要相對人的權益遭受了損害或者權益遭受了減損，這樣的行政事實行為就具有一種可訴性。相反如果沒有對當事人的權益造成損失或者權利上的減損就不會具有可訴性。由于法律行為類型行政警示，其具體內容是行政警示行為主體的意思表示，它對相對人設定、變更、終止了其權利和義務。因此，原告可以提出撤銷之訴。撤銷之訴是典型的形成之訴。但事實行為類行政警示行為，對其提起行政訴訟一般只能提起確認之訴，在確認之訴中，原告的訴訟請求是提出確認行政警示行為的合法性。

有的學者認為認為公共警告有狹義和廣義的區分，狹義的公共警告是指行政主體對公眾所作的公開宣傳，提醒注意特定人的違法（危險、無用或不道德）行為或產品，會因公眾接受警告而對特定人造成不利影響，也稱“涉他性行政公共警告”；廣義的公共警告還包括對自然災害的警告。在學理上，類似“消費警示”也往往被當作有別于行政法律行為的行政事實行為，更有論者美譽其為“柔性執法”的“非強制行政行為”，其在文章中指出這個公共警告是事實行為。《行政復議法》與《行政訴訟法》均以“具體行政行為”界定適用范圍，行政事實行為一但包括“公共警告”，很多行為便無法提出賠償，有些公共警告行為或許在合法性審查中會被認為不當，而國家賠償賠償的是當事人的直接損失，一般傷害的企業信譽是一種間接損失，這樣來看的話當事人的損失很難得到救濟，損失難以得到彌補。

關于食品公共警告的現實問題分析

食品公共警告的發布主體。公共警告是一種信息懲罰，能滿足公共安全風險預防的手段也可以很好地促進法律的實施。但是存在的問題還是很多的，第一，越權發布時常遇見?！霸セǘ久娣凼录敝?，黃石市疾病預防控制中心據調查不是法定的檢測主體，也沒有對外發布的權利，然后卻對外發布了這條消息，引起了社會的軒然大波，“農夫山泉砒霜門事件”中，?？谑泄ど叹殖闄z了樣品，其具有這樣的權利，但是其也只有抽檢化驗的權利，也沒有對外發布公共警告的權利，按照《食品安全法》第83條的規定對于風險警示信息的發布應當向上級主管部門報告，由上級主管部門立即報告國務院衛生行政部門，不得自行發布，可見，海口市工商局仍屬越權公布?！掇k法》頒行之后，公共警告的發布情況確實有所好轉，在“可口可樂事件”中，政府部門已經做到及時發布公共警告應對突發事件，成效顯著。《辦法》中指出由衛生部為發布的權利主體，但是我們在實踐中會發現經常被食品委員會搶去發布的權利，二者的權利也有重疊，導致二者交錯權利和責任難以得到很好地劃分。第二，不足程序保障，現實中的裁量具有太大的隨意性，對于食品安全的信息是否發布，發布的具體規定都是不清楚的，大多數字眼都是很籠統的“具有較高的風險的”“屬于統一的食品公共安全的”，對于發布的信息“要準確、真實、準確”這些詞語的規定都太過于模糊，給了執法者太大的任意性。所以設置一種事前申報，事前公證討論會議是十分有必要的，給予對于申辯權利。但是在《食品安全法》還是在《辦法》的都沒有這樣的程序設置，第三，責任性規定匱乏，權利保障難以落實。有權必有責，用權受監督，最近頒布的《辦法》對于責任而講也僅僅是一帶而過，讓人感到十分的遺憾。但是《食品安全法》發布食品安全公共警告的人通常不在意，因為規定的責任也僅僅限于現有部分人的責任。在“農夫山泉砒霜門事件”中，給商家帶來的是數億元經濟損失和品牌形象損失，而上級行政主體則是在“消費警示”的過程中“程序錯誤”和“越權發布”，但就沒有了后續的處理，公共警告可能引起一種民事、刑事、行政責任的競合，比如發布主體故意詆毀商譽那么就是刑事責任，如果沒有很好地起到監督責任的上級承擔的就是一種行政責任，民事訴訟的出現最常見撤銷訴訟、國家賠償訴訟和國家補償訴訟三種是最常見的類型。其實目的無非就幾點消除企業的不良影響，賠償企業的損失，對發布主體處以行政處罰，但是現在責任規定過于匱乏，提起訴訟的門檻設的過于高，當事人無法正常的維權，責任也無法得到很好地承擔。

媒體在食品公共警告所扮演的角色。一是媒體先行，政府跟進；二是政府先行，媒體跟進有這兩種類型。在第一種類型下，有媒體正確引導和媒體錯誤引導之分，在第二種類型下有媒體正確跟進和錯誤跟進之分。下文對于媒體報道的正確性不給予考察，為了重點突出媒體所起的一種作用。有了媒體的報道我們很快的知道了食品安全的問題，政府也可以及時的發現，另外政府為了庇護自己的地方企業有了媒體的監督，也難以得到順利的實施。不過媒體也會存在很多隱患第一，媒體雖然在“三聚氰胺事件”中優先的報道，讓廣大群眾及時知道了這個信息，制止危險的進一步蔓延，后來政府跟進對三鹿公司進行了處罰 ，但是在很多時候報道的并不屬實，會對企業的信譽造成一種難以磨滅的聲譽損失，媒體更應該加強對自己行為的負責，自己應該對自己的信息的真實性負責，否則難以對媒體建立一種公信力。

第二，媒體摻雜自身態度，可能由傳播者變為裁判者。對于食品安全的判斷媒體往往扭曲了客觀的事實，參雜著自身的態度，為了迎合廣大讀者聽眾，歪曲一定的事實，而有的媒體沒有掌握好國家標準，把合格的產品解釋為不達標甚至有毒，這樣的媒體對企業造成的損失非常大第三，媒體過度危機報道，可能引發消費者恐慌。這幾年報道的視頻安全問題屢見不鮮，廣大群眾抱著“寧可信其有，不可信其無的”態度，在媒體報道下，對一個公司產生了自己判斷的問題，認為肯定有問題，要不媒體不會無緣無故報道出來的，即使政府最后澄清，媒體道歉，廣大群眾還是難以排除自己內心的疑慮，例如“農夫山泉砒霜門事件”即使出來后媒體及時澄清新聞的虛假性，但是給農夫山泉的銷量造成了巨大的下滑，本就占有的市場被其他公司搶去，當一個客戶認定一種新的產品養成一種習慣后就很難進行更改，即使證明農夫山泉沒有任何問題，還是造成了自己客戶資源的大量流失。

關于食品公共警告的救濟方式。

（1）預防性行政訴訟：預防性行政訴訟是公民、法人或者其他組織在未來即將受到一定的行政行為或事實行為的預期侵害情形下，可以依據法律預防性提起行政訴訟，阻止行政行為或事實行為作出以保護其特殊權益的訴訟形態。通常遇到這種問題我們要從源頭上尋找解決的辦法，制定相關的法律規定，預防性的訴訟應該進行建立，我國《民事訴訟法》早就規定，在緊急情況下，法院不立即采取財產保全措施，利害關系人的合法權益會受到難以彌補的損害時，利害關系人在起訴前有權申請人民法院采取財產保全措施。這一規定符合預防性訴訟制度的旨趣。所以來說針對預防性的訴訟通常要滿足許多條件，比如事件的嚴重性，必須提前設置預防性訴訟才能阻止損害的進一步擴撒。另外原告要適格才可以進行訴訟，不可以是任何一個人，必須與本案有著利害關系，是適格的原告。另外還要具有緊急性，不馬上進行就會導致企業損失很多，所以預防性訴訟通常應該滿足以上的條件。

（2）媒體侵權賠償訴訟：在實踐中許多媒體都負有不可推卸的責任，報道的問題不屬實在某些情況下要承擔相應的法律責任，但是要滿足幾個條件比如在政府沒有提出之前進行了相關內容的虛假報道，混淆了公眾的視野，另外給企業造成了巨大的損失，再者必須是作者自己的原創在文章中引用了別人的報道是不必要承擔相應的責任的，這就對首次發布者提出很高的要求，只有滿足了上面幾個條件后對于媒體的侵權訴訟才可以認定，否則過于嚴格的市場監管會壓抑了新聞報道的自由性，這樣就不會有真實更好的新聞出現。

權利責任明確在《辦法》中對于發布的信息和發布的主體進行詳細的規定，要把權利關到籠子里面，權利不可以有太大的任意性，對于發布主體的責任也應落實到位，給予怎樣的行政處罰，這樣的規定是可以切實可行的，再者對于發布內容也不要以準確真實這樣的字眼，應該統一設定一個標準，可以以一件事件作為指導事件，設定統一的標準。這樣的在處理食品安全警告問題中就不會出現越權發布，隨意發布的現象。另外有緊急事件不進行發布也要進項相應的處罰，政府對于自己的責任也不可以不履行，這樣才可以達到食品安全公共警告的權利責任明確的標準。

納入行政復議訴訟中解決最好的行政主體發布不明，越權發布的現象最好的方式就是將其納入到訴訟和復議的范疇，前面對于食品安全公共警告的可訴性進行了分析，對于產生了權利義務實際影響和利益減損的行為是可以提起行政訴訟和行政復議得到，從而獲得自己的賠償，這樣由誰發布由誰負責，由誰當被告的一種模式會極大的抑制政府的隨意性，會對自己所發布的信息真實性進行更加真切的審核，即使由于時間緊迫發布了錯誤消息，受損害的企業還是可以通過訴訟的方式來維護自己的合法權益，這樣形成到一種監督和獲得更好救濟途徑的方式。