新型支付方式下網絡侵財類案件的認定

吳何奇 王蘭芝

摘 要： 新型網絡移動支付方式的風靡，使侵財犯罪自物理現實空間向網絡虛擬空間逼近，為本就困難重重的侵財犯罪活動的認定再設障礙。司法實踐中常見的認定通常有盜竊、詐騙與信用卡詐騙，具體到個案而言，在結合相關案情的同時，認定新型支付方式下的侵財犯罪需要把握該類案件的刑法規制和懲罰的思路，涉及到支付寶密碼與綁定信用卡密碼的關系、第三方支付平臺賬戶余額與信用卡余額的關系以及新型網絡侵財行為“秘密”進行與“公開”冒名的關系。此外，在相關案例中，更有必要將對于非法獲取支付程序內用戶資金行為的認定與對于非法獲取與支付程序綁定的銀行卡內資金行為的認定予以區分。

關鍵詞： 移動支付； 網絡侵財； 信用卡詐騙； 盜竊

中圖分類號： D924.3 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2018.02.014

Abstract： The new type of network mobile payment is popular， which makes the crime of invading money from physical reality space to the virtual space of the network. The common judicial practice that usually have fraud and theft and credit card fraud， specific to the case， in conjunction with the relevant case at the same time， identification of new mode of payment under the usurpation of crime need to grasp the case criminal regulation and punishment ideas related to Alipay code and bind a credit card password No. The relationship between the balance of account balances of the three party payment platform and the credit card balance and the relationship between“secret” and “public” impersonation of the new network invasion behavior. In addition， in the relevant cases， it is more necessary to distinguish between the identification of the users fund behavior in the illegal acquisition payment procedure and the identification of the bank capital behavior in the bank which is bound to the illegal acquisition and payment procedure.

Key words： mobile payment； network abuse； credit card fraud； theft

一、問題的提出

互聯網技術通過自身的發展締造繁榮的同時，對傳統法律體系的沖擊是顯而易見的。一定程度上，技術的發展也為大眾利用互聯網技術實施新型犯罪提供了條件。[1]侵財類案件犯罪方式也因支付方式的網絡化，由現實空間向網絡空間逼近。當下最普遍的網絡支付方式之一“支付寶”軟件的興起，以及其可綁定信用卡使用的功能，①為人民群眾帶來便利的同時，也為犯罪分子提供了新型犯案環境?，F實中，不法行為人盜用他人支付寶、將他人支付寶賬戶資金轉移的案例屢屢發生，與之相對應的，卻是相關立法或司法解釋的滯后，導致對于新型支付方式下網絡侵財類案件的認定產生了較大的爭議。

筆者通過“支付寶”軟件實施侵財犯罪案例為切入點，厘清“支付寶”軟件、銀行與當事人之間的關系，更好地將理論與實踐相結合。

二、認定新型支付方式下網絡侵財案件的現實分歧

（一）基本案情

犯罪嫌疑人李某對被害人呂某謊稱自己手機沒電，以朋友遭遇車禍為借口向呂某借用手機，后又欺騙被害人需買水果探望朋友，在被害人同意后，李某借助事先準備的交通工具逃跑，途中，犯罪嫌疑人李某利用呂某手機殼中的身份證，成功修改了被害人的支付寶密碼，將呂某支付寶賬戶內的余額人民幣500元以及綁定的銀行卡內的人民幣5000元轉到自己的支付寶中。這一案例可拆分為兩個部分，第一部分，即犯罪嫌疑人李某實施“借用手機”的情節；第二部分，即犯罪嫌疑人李某對被害人呂某支付寶中余額以及所綁定信用卡中余額的非法取得行為。實務部門對于本案的分歧集中于案件的第二部分，即對于犯罪嫌疑人在本案中非法獲取金額的行為是認定其為盜竊罪還是信用卡詐騙罪的問題。

（二）涉案爭議焦點

第一種觀點認為，犯罪嫌疑人非法獲取錢款的行為應當認定為盜竊罪。且不論前行為（“借用手機”的行為）認定為盜竊或詐騙，都不影響后行為盜竊罪的認定。①縱然被害人將其對手機的占有轉移于犯罪嫌疑人，也僅僅是對手機本身占有的轉移，并不包括對手機應用程序內部的財物的轉移，況且該財物的取得需要被害人的私有密碼。因此，犯罪嫌疑人李某通過非法修改被害人支付寶密碼，進而在被害人不知情的情況下將其財物轉移至自己，符合盜竊罪中秘密竊取他人財物的情形。

第二種觀點認為，犯罪嫌疑人李某的行為構成詐騙罪，這是相似案例中法院的觀點，②根據這類觀點，犯罪嫌疑人李某在輸入密碼使用他人支付寶賬號時，已實施了虛構其為支付寶用戶本人或得到用戶授權的事實，從而讓支付寶公司誤認為轉賬行為是用戶的意思表示。

第三種觀點認為，犯罪嫌疑人非法獲取錢款的行為實則兩個行為，侵犯的法益也有所不同。其中，對于支付寶應用程序本身所存儲的500元的非法獲取應認定為盜竊罪，但對于涉及綁定信用卡轉賬的行為應單獨認定為信用卡詐騙。此種意見將“支付寶”內余額與“支付寶”所綁定的信用卡余額嚴格區分開來進行判斷，500元的認定同第一種觀點的邏輯分析，而犯罪嫌疑人非法獲取的5000元來自于被害人信用卡，犯罪嫌疑人通過被害人手機殼中身份證與手機進行密碼修改的活動實則通過非法方式獲取被害人信用卡信息資料，并通過使用獲取的信用卡信息資料進而獲得財物，此處，認定信用卡詐騙罪的思路在S市J區檢察院于類似案件中提起的公訴意見中亦有所體現。[2]根據2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《妨害信用卡司法解釋》）第5條規定，被害人李某通過非法手段獲取被害人信用卡信息資料，進而在“支付寶”軟件中輸入使用，使得被害人呂某遭受財產損失，故對5000元人民幣的獲取符合信用卡詐騙罪的構成要件。③

（三）本文觀點

1. 對于500元的非法獲取行為應認定為盜竊罪

犯罪嫌疑人非法獲取500元的行為應認定為盜竊抑或是詐騙？

根據通說，詐騙罪的行為特征由兩個部分組成：“行為人采用虛構事實或隱瞞真相的方法”+“被害人基于錯誤認識處分財產”。[3]

首先，李某轉移程序內500元的行為不符合虛構事實的認定邏輯。根據支付寶與用戶之間達成的協議，多數情形下，一旦用戶輸入密碼，支付寶則根據用戶指令為其提供諸如轉賬、付款之類的服務。從本案提供的細節來看，李某對支呂某支付寶賬戶內500元的轉移不存在對用戶身份進行審核的過程。盡管犯罪嫌疑人借助被害人的身份信息修改了原先用戶所對應的密碼，但對于支付寶而言，此時，李某所輸入的指令就是正確的，不會存在因此而產生錯誤認識的情形。李某的行為實則行為人通過技術手段破解了財物管理者的安全防護措施，將財物占為己有的行為。

其次，根據詐騙罪的教義學屬性，被害人存在處分財產的選擇權，即既可以處分財產，亦可以不處分。[4]具體到本案中，當李某將用戶名和修改后的密碼輸入到支付寶程序中，支付寶必須根據與用戶之間的協定，依照用戶的指令提供相應服務，在這個過程中，支付寶沒有服務提供選擇權，本案中發生的行為特性不符合詐騙罪的教義學屬性。

此外，被騙對象沒有財產處分的意識。錯誤的意思表示基于自然人的屬性，作為第三方支付平臺的應用程序即便屬于人工智能的載體，但依然不具備自然人所有的特征屬性。誠如日本學者前田雅英教授所述，“即使看上去是使用欺騙的手段奪取財物，但從不具有處分意識的幼兒或精神障礙者取得財產的行為是盜竊?！盵5]284

基于上述分析，本案中李某的行為不應認定為詐騙罪。那么，該行為是否可以認定為盜竊罪？筆者的答案傾向于肯定。一方面，結合本案細節，李某在主觀上具有非法占有的目的?？陀^上，李某的行為符合竊取他人財物的本質，即違背他人意志，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有，簡言之，是排除他人對財物的支配，建立新的支配關系的過程。另一方面，從司法判例來看，近年來類似案例比較多見，司法主體往往按照盜竊罪進行定罪量刑，鮮有依照詐騙罪處罰的司法先例，對本案中李某非法獲取程序內500元的行為以盜竊罪進行定性比較合理。[3]

2. 對于非法轉移信用卡內5000元的行為應認定為信用卡詐騙罪

現實中，類似的案例司法機關通常認定為信用卡詐騙罪，以潘某信用卡詐騙案為例，在該案中，被告人潘某經法院判決構成信用卡詐騙罪，在量刑方面判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元。①再如，在劉某信用卡詐騙案中，被告人劉某甲犯被法院判決觸犯信用卡詐騙罪，劉某甲被判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年。②理論界對此仍有質疑，有學者則認為，支付寶并非刑法意義上的信用卡。[6]

根據現有刑事法律的規定，“冒用他人信用卡”是信用卡詐騙罪的行為方式之一，是對柜臺人員使用，還是在ATM機上使用，刑法并未作出區分?；谶@一基礎，在前文所肯定的新型支付平臺可以被騙的前提下，對新型支付方式下網絡侵財行為的界定，以詐騙類犯罪定性存在司法邏輯上的合理性。

此外，有學者認為，對于新型支付方式下網絡侵財行為的認定不可以信用卡詐騙罪的評價一概而論，應以行為人在實施過程中是否利用了他人的信用卡資料為標準分別適用詐騙罪或信用卡詐騙罪。劉憲權教授基于第三方支付平臺的支付功能對這一認識予以批判，劉教授將以支付寶為代表的第三方支付平臺視為信用卡在網絡領域的功能的延伸，無論行為人是否使用他人的信用卡資料，信用卡或第三方支付平臺“作為最終的、實際上的受騙人始終是一個客觀存在的事實?！本C上所述，筆者認為，本案中，對于非法轉移信用卡內5000元的行為應繼續保證司法判決一致性和連續性，認定為信用卡詐騙罪。

三、新型支付方式下網絡侵財案件問題之厘清

針對紛繁復雜的新型支付方式下的侵財犯罪，對具體個案的認定需以宏觀層面對該類型案件刑法規制和懲罰思路的把握為前提。

（一）支付寶密碼與綁定信用卡密碼的關系

對于兩密碼之間的關系，首先明確的是“支付寶”密碼與信用卡密碼并非一物，無法直接將其劃等號；其次，根據第三方支付平臺“支付寶”公司《支付寶快捷支付協議》第二條第四款、第五款可知，用戶在開通使用“支付寶”所提供的綁定信用卡的功能時，即已輸入信用卡賬號與密碼，并且與“支付寶”公司簽訂協議，委托該第三方支付平臺向銀行發送調撥資金指令。第三方支付機構的核心功能在于“支付”，并且支付的是無形貨幣，無形貨幣無論在第三方支付賬戶與銀行卡賬戶之間輾轉往返多少個來回，其最根本的來源只能是銀行卡賬戶，因為銀行才是無形貨幣的最初發行人與最終兌換人。若第三方支付機構未與銀行簽訂合作協議，或者第三方支付機構的客戶也未將支付賬戶與銀行卡賬戶綁定，則第三方支付機構的生存空間便不復存在，其“支付”功能也將淪為無源之水、無本之木。從這個意義上說，從支付功能的角度看，將第三方支付機構理解為銀行在互聯網領域的延伸相對更符合事物發展的本質。人們通過第三方支付機構進行支付，自然離不開對銀行卡信息資料的運用。以支付寶應用為例，根據支付寶網絡技術有限公司與銀行之間簽署的戰略合作關系，用戶在程序中的信用卡會與支付寶賬號綁定，基于此，用戶的支付寶賬號信息在進行網上轉賬、支付時所起的作用與傳統的信用卡信息是具有同等效力的，因此，支付寶的支付密碼在此意義上可以等同于信用卡密碼。

由此可見，在本案中，因為“支付寶”與用戶、銀行之間特殊的關系，“支付寶”密碼可當作信用卡密碼使用，故犯罪嫌疑人李某非法修改被害人呂某支付寶密碼的行為，就可看作為非法獲取被害人信用卡信息資料進而冒用他人信用卡的實害行為。根據《刑法》第196條第1款第3項規定，冒用他人信用卡是信用卡詐騙罪的一種形式。同時，犯罪嫌疑人李某的行為符合2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《妨害信用卡司法解釋》）第5條規定，構成信用卡詐騙罪。③

（二）第三方支付平臺賬戶余額與信用卡余額的關系

除“支付寶”等大眾普遍化的第三方支付平臺外，還有“收錢吧”、“微信錢包”等多種支付平臺，并且通常此類平臺都提供綁定信用卡進行代付代扣、代保管等服務。以“支付寶”為例，根據《支付寶服務協議》的規定，“支付寶賬戶所記錄的資金余額不同于您本人的銀行存款，不受《存款保險條例》保護，其實質為您委托支付寶保管的、所有權歸屬于您的預付價值。該預付價值對應的貨幣資金雖然屬于您，但不以您本人名義存放在銀行，而是以支付寶名義存放在銀行，并且由支付寶向銀行發起資金調撥指令”。同時參考《非金融機構支付服務管理辦法》 第二十六條規定，第三方支付平臺為每一位用戶，在銀行開戶，只不過系以平臺名義進行存放。當支付平臺需要履行其代付代扣等職能時，需向銀行發出調撥資金的指令。

而信用卡的功能與運作方式也如此，當用戶與第三方支付平臺簽訂協議，綁定信用卡，即委托支付平臺代為履行付款義務，支付平臺便在需要時向銀行發出調撥資金的指令，只是此時的銀行系用戶所綁定信用卡所在的銀行，而非支付平臺備付金所在銀行。

據此，不難發現，第三方支付平臺賬戶余額信用卡內余額除了發行主體不同，在使用方式、職能等方面都起到一樣的作用，但需要注意的是，對兩類財物所侵犯的法益不盡相同。針對信用卡余額進行的侵財行為不僅侵犯財物所有人的財產所有權，同時也侵犯信用卡運行與管理秩序，這也是詐騙與信用卡詐騙所侵犯法益的不同之處。因此將本案中被害人的5000元人民幣同一而論是值得商榷的。

（三）新型網絡侵財行為“秘密”進行與“公開”冒名的關系

對這一問題的討論，實際是在廓清本案侵財行為應當向盜竊方向靠近抑或是詐騙方向靠近的問題。值得注意的是，對于盜竊罪中的竊取的認定是否以秘密實施為必要，在刑法學界與實務界存在較大的爭議。陳興良教授主張秘密竊取說，[7]829而張明楷教授則是公開竊取說的倡導者。[8]根據公開竊取說，對盜竊行為的認定不能局限于秘密性的特質，換言之，不能以秘密與否作為區分搶奪罪與盜竊罪的標準。一般而言，持公開竊取說的學者堅持秘密竊取說至少存在以下幾點無法自圓其說的悖論，一方面，它混淆了主觀因素與客觀因素的區別；①另一方面，依據秘密竊取說的觀點，同一個行為會因為行為人主觀意識而存在完全不同的定性，造成了實務中對行為認定的依據取決于行為人的口供，顯然失去了司法的嚴謹。②在公開竊取說的支持者看來，在我國現有刑事立法和刑事司法的背景下，筆者認為，借鑒國外主張公開竊取說是盜竊罪一定程度上偏離了中國語境下對于盜竊罪本質的認知。周光權教授在其論述中列舉諸例以證盜竊之公開性，但筆者通過對這些事例咀嚼，周教授所列之案例以秘密竊取說的論點同樣可以證成。[9]96此外，將盜竊罪解釋為可以公開進行存在超越國民預測可能性之風險。筆者認為，在這一情形下，似乎更易存在有違司法嚴謹性的可能。[10]但是，堅持行為的秘密竊取，不等于否認盜竊罪可以在光天化日下實施的可能，所謂“秘密”，指的是行為人意圖在財物所有人不知的情況下將財物據為己有。[11]609

此外，較之于現實世界中的加害行為，依托網絡而實施的網絡侵財行為自然不存在實踐中的搶奪與盜竊的爭論，但誠如上文所提，對相關案例實行行為予以秘密進行還是公開冒名之分，關系到盜竊與詐騙的認定。[12]

四、認定新型支付方式下網絡侵財類案件的司法邏輯

（一）對于非法獲取支付程序內用戶資金行為的認定

認定行為人非法獲取他人支付程序內資金的行為，不依賴對于該行為人如何取得裝載有該程序的設備的行為的認定。行為人非法使用被害人的移動設備從而非法獲取支付程序內財產的行為符合盜竊罪的構成要件。

客觀層面上，行為人實施了侵犯他人財產權的危害行為，行為的對象是支付程序內的資金，采用秘密竊取的方式非法獲得他人的財產。盜竊罪的對象是他人占有的財物，這里的財物不局限于有體物，更包括當今社會廣泛存在的無體物以及財產性利益。他人占有之“占有”，即他人對該財物在事實層面的占有，抑或說是事實上的支配、現實的支配。[13]944-945在非法獲取他人支付程序內的資金的行為中，筆者對于程序內的財產更傾向于認定為財產性利益，考慮到互聯網應用的特殊性，用戶放置于程序內的財產其來源途徑多種多樣，但無論其從何種途徑進入程序，現存的載體就是數據或編碼，日常消費過程中，依據應用程序與商家之間的協議，用戶能以這筆資金兌換等價的商品?；诖?，應用程序中資金的特殊性，亦決定了用戶對財產的支配不存在物理上的支配，而是一般社會觀念上的支配。

主觀層面上，刑法學者對于盜竊罪的主觀目的存在三種表述，第一，非法占有目的，第二，非法所有目的，第三，非法獲利目的。[14]75一般而言，若基于民法的理論范疇，“非法占有”與“非法所有”確有區別，但在刑法學理論中，二者統一為“非法占有”，不存在本質上的區別。[11]618至于以“非法獲利”作為界定盜竊罪的主觀目的，難免在實踐中存在矛盾。例如，行為人通過秘密竊取的手段，使被害人失去對財物的控制，但行為人的本意實乃“劫富濟貧”，并沒有獲利的意圖。依據“非法獲利說”，這種情形顯然不構成盜竊罪，將“非法獲利”作為適用盜竊罪的目的顯然會令司法實踐中產生諸多不合理之處，不法行為人只需以不具有“獲利”的目的為自己辯護，便可掙脫刑法對其行為的約束。

綜上所述，筆者認為，行為人非法獲取他人支付程序內資金的行為與現實中盜竊他人財物的行為并無本質上的差異。對于非法獲取支付程序內用戶資金行為，認定為盜竊罪與我國的刑事立法更為契合。

（二）對于非法獲取與支付程序綁定的銀行卡內資金行為的認定

如前文所述，非法獲取與支付與支付程序綁定的銀行卡內資金的行為是依據相關協議、條款，以冒充權利主體的方式，隱瞞其非賬戶本人的事實從而使運載支付功能的平臺陷入錯誤的處分意識，而向銀行發出調撥資金指令，侵害被害人的財產權。

根據《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，該行為在客觀上符合信用卡詐騙在客觀層面的構成要件，即冒用他人信用卡以騙取財物的行為。[13]803此外，行為人非法獲取他人支付程序所綁定的銀行卡內資金的行為，破壞了支付程序網絡平臺的正常管理秩序。本質上，是對國家在市場經濟管理領域所設置的法規的違背，侵犯了社會主義經濟秩序。

圍繞這一行為的認定，理論界的分歧在于機器是否可以成為被騙的對象。反對者認為，冒用他人信用卡并騙取財物的對象應局限于自然人，對于在機器上冒用他人信用卡并竊取他人財物的行為應成立盜竊罪。[13]803

筆者認為，科技的不斷發展，讓設備中所搭載的人工智能系統的不斷升級決定了機器抑或是設備可以成為欺騙的對象。支付程序作為人工智能擬人化發展的產物，基于事先輸入的命令、條款，具備了同自然人一般的對于財物的處分意識。當行為人輸入正確密碼打開賬戶進行操作時，由于行為人的不法行為，從而使支付程序平臺陷入錯誤的認識。在人工智能高速發展的背景下，認可包含了人的智能的設備可以被騙，實則更具有時代的價值。在最高檢通過司法解釋將ATM機納入可被欺騙的對象的背景下，可以認為，若設備足夠具備著高于ATM機的類人化程度，在司法實踐中，將其認定為可以被欺騙的對象顯然不會導致法律對于智能應用程序的界定超越我們的認知范圍。隨著科技水平的發展，以支付程序為典型的人工智能可以作為被騙對象必然具有更大程度的實踐性和操作性。綜上所述，非法獲取與支付程序綁定的銀行卡內資金行為應認定為信用卡詐騙罪。

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[責任編輯、校對：葉慧娟]