法明還需令行國際工程合規(guī)與風(fēng)控的三大問題

文／朱樹英

討論工程合規(guī)與風(fēng)險(xiǎn)控制的前提是建設(shè)工程所在國的法律法規(guī)。幾乎所有國家都有適用于不動(dòng)產(chǎn)建設(shè)工程的法律規(guī)定，而當(dāng)事人對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的法律適用可以意思自治。在以社會(huì)資本與所在國政府合作模式獲得工程發(fā)包權(quán)、在境外與中國承包商建立合同或與隨之走出國門的中國承包商簽訂總分包合同時(shí)，當(dāng)事人多半根據(jù)意思自治原則約定適用中國法律。研究建設(shè)工程合同在這種特定情況下的合規(guī)與風(fēng)控，是一個(gè)亟待解決的重要實(shí)務(wù)操作問題，其中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)都值得深刻汲取。

在實(shí)務(wù)操作中，國際工程的合同合規(guī)問題遠(yuǎn)比國內(nèi)工程復(fù)雜，相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制也更困難。總結(jié)“一帶一路”建設(shè)項(xiàng)目糾紛案件的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，關(guān)鍵在于對(duì)法律的認(rèn)知。對(duì)于已經(jīng)走出國門或即將“走出去”的中國承包商來說，以下三個(gè)問題應(yīng)該引起高度重視。

法務(wù)慌，領(lǐng)導(dǎo)盲，“學(xué)費(fèi)”昂貴傷不起

合規(guī)認(rèn)知，是承包商企業(yè)合同管理機(jī)制及其相應(yīng)的認(rèn)知文化。目前，中央大型工程承包商、地方國有工程承包商、民營工程承包商都已建立總法律顧問制度和法務(wù)管理部門，其主要職責(zé)和工作范疇為企業(yè)合規(guī)和法律風(fēng)險(xiǎn)的防控。

但是，僅有企業(yè)法務(wù)部門的盡職努力還不能從根本上解決合規(guī)和風(fēng)控問題，提高企業(yè)決策層對(duì)法律的敬畏、對(duì)合規(guī)的理解才是關(guān)鍵。國際工程的合規(guī)和風(fēng)控問題遠(yuǎn)比國內(nèi)工程復(fù)雜，絕非單一部門能把控或勝任。在鋪開國際工程項(xiàng)目的同時(shí)，必須建立中國承包商的合同話語權(quán)以及合同簽約、評(píng)估、生效前的法律審查制度，提升企業(yè)總法律顧問和法務(wù)部門在合規(guī)和風(fēng)險(xiǎn)把控的地位與職權(quán)。在主要法律風(fēng)險(xiǎn)無法控制時(shí)，對(duì)于不能簽約的合同達(dá)成否決權(quán)共識(shí)。在這方面，前期項(xiàng)目已支付昂貴的“學(xué)費(fèi)”。

某高速公路項(xiàng)目遭發(fā)包人巨額索賠就是典型的教訓(xùn)。2009年9月，由某大型中央建筑企業(yè)組成的聯(lián)合體以4.4億美元成功中標(biāo)約49千米的A、C標(biāo)段。然而，低價(jià)戰(zhàn)略并未以合同能否實(shí)際履行為前提，投標(biāo)價(jià)格還不到當(dāng)?shù)卣A(yù)算（約10億美元）的二分之一。沒有事先仔細(xì)勘探地形，沒有研究當(dāng)?shù)胤伞⒔?jīng)濟(jì)、政治環(huán)境，沒有研究遇到糾紛時(shí)如何妥善處理，中資企業(yè)與當(dāng)?shù)毓饭芾砭帧奥愫灐惫潭們r(jià)合同，由成本上升、工程發(fā)生變更及工期延誤帶來的巨額損失都無法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償。

不僅如此。由于該項(xiàng)目采用沒有中文文本的FIDIC合同條款，在招標(biāo)文件關(guān)鍵條款中，對(duì)方設(shè)置了諸多對(duì)承包人不利的條款，并將爭(zhēng)議解決方式由“國際仲裁”改為“所有糾紛由東道國法院審理，不能仲裁”，從而造成一系列根本性的失誤和疏忽。盡管中方總法律顧問在審查合同時(shí)已提出法律審查意見，但遺憾的是，這些重要意見未被決策層采納。

國際工程的投標(biāo)與合同管理是直接與法律相關(guān)的系統(tǒng)工程，項(xiàng)目的任何內(nèi)容都要靠法律、合同來界定與保障。但一些中國企業(yè)在國內(nèi)養(yǎng)成了粗放的管理習(xí)慣，對(duì)于合同生效審查重視不夠，致使合同不能充分發(fā)揮約束雙方、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的作用。在上述項(xiàng)目中，由于忽視了合同審查的重要性，沒有利用合同規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)并保護(hù)自己的權(quán)益，從而產(chǎn)生了巨大損失。正是合同意識(shí)的缺乏，才形成極為不利的合同條款，最終導(dǎo)致巨額虧損的發(fā)生，且難以通過法律手段彌補(bǔ)。

因此，上述中資企業(yè)不得不于2011年6月放棄A2高速公路項(xiàng)目，項(xiàng)目建設(shè)無法按期完工。當(dāng)?shù)毓饭芾砭謱?duì)中資企業(yè)聯(lián)合體提出近20億元人民幣的索賠，并禁止聯(lián)合體中的公司三年內(nèi)參與其市場(chǎng)投標(biāo)。

2016年6月16日，中共中央、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，明文規(guī)定：“對(duì)應(yīng)當(dāng)聽取法律顧問、公職律師的法律意見而未聽取，應(yīng)當(dāng)請(qǐng)法律顧問、公職律師參加而未落實(shí)，應(yīng)當(dāng)采納法律顧問、公職律師的法律意見而未采納，造成重大損失或者嚴(yán)重不良影響的，依法依規(guī)追究黨政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人、負(fù)有責(zé)任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責(zé)任人員的責(zé)任。”大型中央建筑企業(yè)投身國際工程，還需領(lǐng)導(dǎo)層重視合同簽約審查和管理，適應(yīng)“走出去”戰(zhàn)略的本質(zhì)需求。

重工期，輕合同，合規(guī)“小白”做不得

除了注重合同生效前的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和審查，加強(qiáng)合同履行過程中的管理，尤其是簽證、索賠及相應(yīng)的證據(jù)管理，也是不容忽視的實(shí)務(wù)操作層問題。

國際工程以低價(jià)中標(biāo)達(dá)到高價(jià)結(jié)算的一般經(jīng)驗(yàn)，幾乎都通過勤于簽證、精于索賠實(shí)現(xiàn)，因此，確保國際工程簽約和履約質(zhì)量是合規(guī)和風(fēng)控的不變?cè)瓌t。不熟悉、不研究、不擅長工程的簽證和索賠，是我國企業(yè)明顯的短板。位于沙特阿拉伯王國的某輕軌項(xiàng)目發(fā)生巨虧，就是此類問題的充分反映。

該項(xiàng)目原本是讓整個(gè)伊斯蘭世界振奮的標(biāo)志性工程——連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長18.25千米，為避免四年前麥加朝覲時(shí)362人死于踩踏事故悲劇重演而建造。從商業(yè)角度看，總造價(jià)17.7億美元堪稱當(dāng)時(shí)中東基礎(chǔ)建設(shè)風(fēng)潮的標(biāo)志。

2009年2月，某中國企業(yè)成為該項(xiàng)目總承包商，旗下某單位負(fù)責(zé)承建。2010年9月23日，離竣工還有3個(gè)月時(shí)，承建單位董事長因工程嚴(yán)重虧損在麥加就地解職。之后，該企業(yè)在公告中表示，麥加輕軌項(xiàng)目將給其帶來41.53億元人民幣的巨額虧損，近全年利潤的一半。該企業(yè)解釋，虧損是業(yè)主提出新的功能需求、指令性變更、增加工程量、地下管網(wǎng)和征地拆遷嚴(yán)重滯后等原因，導(dǎo)致項(xiàng)目工作量和成本投入大幅增加，計(jì)劃工期出現(xiàn)階段性延誤。在工程變更并未及時(shí)辦理簽證和索賠手續(xù)的情況下，承建單位全力確保工期進(jìn)度，增加了大量人力、物力和財(cái)力，項(xiàng)目成本因此大大超出預(yù)期。而且，在工程結(jié)算時(shí)，承建單位沒有證據(jù)證明合同履行過程中增加的工程量，由此造成中國承包商的重大損失。

毫無疑問，在確保工期和質(zhì)量的同時(shí)，必須確保合同簽約和履約質(zhì)量，這是國際工程合規(guī)和風(fēng)控的不變?cè)瓌t。企業(yè)決策層應(yīng)從指導(dǎo)思想上建立合規(guī)和風(fēng)控的管理機(jī)制，讓相應(yīng)部門和人員把事情落到實(shí)處。

建制度，強(qiáng)風(fēng)控，必要措施須“齊活”

在項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)派駐專業(yè)律師是加強(qiáng)國際工程合同履行和風(fēng)控管理的有效措施。法國某工程總承包企業(yè)在上海承包一大型國際工程的成功索賠經(jīng)驗(yàn)，充分反映現(xiàn)場(chǎng)派駐專業(yè)律師加強(qiáng)簽證和索賠的重要性。

法國某國際工程公司作為總承包方在上海浦東某重大工程案件中，因泰國某發(fā)包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款，依合同約定行使履約抗辯權(quán)，先催告，再停工，后解約，接著索賠，協(xié)商不成即于同年10月8日依約通過中國司法程序提出國際仲裁。

筆者是此案發(fā)包人委托的代理律師。法國承包商提出的索賠請(qǐng)求分為“已完工程價(jià)款”“終止合同前后的直接損失”“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，共19個(gè)小項(xiàng)。第一大部分“已完工程價(jià)款”包括“已完工程款”“已開始未完成工程價(jià)款”“開辦費(fèi)”3個(gè)小項(xiàng)；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括“合同終結(jié)前工程延誤損失”“移走臨時(shí)設(shè)施設(shè)備費(fèi)用”“合同終結(jié)后遣散期間開辦費(fèi)”“履約保函延期手續(xù)費(fèi)”“未足額收回的政府規(guī)費(fèi)”“外籍員工提前終止住房租約的損失”“未足額積累的人員遣散費(fèi)”“遣返人員待工費(fèi)”“未足額積累的機(jī)械設(shè)備費(fèi)”“分包合同解除費(fèi)”“材料倉儲(chǔ)費(fèi)”“法律咨詢費(fèi)”“利息損失”13個(gè)小項(xiàng)；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括“未完工程的總部管理費(fèi)”“風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)”“利潤的損失”3個(gè)小項(xiàng)，索賠請(qǐng)求共2 543萬美元。法方對(duì)上述19個(gè)索賠項(xiàng)目，全部能用施工過程中形成的證據(jù)加以證明。

法方在項(xiàng)目履行過程中有5名律師全程參與，他們負(fù)責(zé)項(xiàng)目全過程簽證和索賠管理，以便發(fā)生糾紛后第一時(shí)間提供完整的證據(jù)。法方的做法說明，國際工程合同的履行過程中應(yīng)當(dāng)保留書面材料，并由專業(yè)律師整理，將其作為證據(jù)留檔，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

比較而言，中方在工程合同履行過程中，還少有律師駐場(chǎng)參與全過程簽證索賠管理。但令人欣慰的是，中國律師界已開始著手“一帶一路”項(xiàng)目駐場(chǎng)律師制度。

總而言之，高度重視并妥善解決上述三大問題，是中國承包商“走出去”加強(qiáng)國際工程合規(guī)和風(fēng)控管理的必要措施，實(shí)乃“軍情緊急”，時(shí)不我待。