“套路貸”案件中高利貸行為入罪的路徑選擇

文/張 勇

根據司法機關對“套路貸”的界定及刑事案件處理情況，“套路貸”屬于高利貸衍生的詐騙、敲詐勒索、非法拘禁等犯罪行為。高利貸分為普通高利貸和暴利貸，針對其行為本身應否入罪，須從形式和實質兩個層面進行評判。普通高利貸屬于民事違法行為，刑法只宜追究其衍生行為的刑事責任；暴利貸是一種從事非法金融業務活動的行為，具有行政違法性，但不宜認定為非法經營罪；我國刑法應合理設定“暴利貸罪”，以有利于從源頭上懲治“套路貸”，維護金融安全。

張勇 華東政法大學教授、博士生導師

在我國，借貸市場主要由金融機構借貸和民間借貸兩部分組成。一直以來，民間借貸活動游離于國家金融管理體系的邊緣，因高利貸而產生的融資風險增升，企業資金鏈斷裂，負面效應疊加凸顯，涉及高利貸民事糾紛案件數量大幅上升，“套路貸”“現金貸”“校園貸”“裸貸”等亂象叢生，引起了社會廣泛關注。其中，以民間借貸為幌子非法占有他人財物的“套路貸”犯罪日益猖獗。對此，上海市出臺了《關于本市辦理“套路貸”刑事案件工作意見》（滬公通（2017）71號），上海市高級人民法院下發了《關于加大審判工作力度依法嚴懲“套路貸”犯罪的通知》，對“套路貸”犯罪予以嚴厲打擊。2017年8月28日，上海寶山、靜安、奉賢法院分別對4起涉“套路貸”案集中宣判，共判處17名被告2年至16年不等的有期徒刑。共涉及詐騙罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪3個罪名。那么，實踐中“套路貸”的刑事懲治效果究竟如何？如何厘清“套路貸”案件中高利貸及其衍生犯罪行為之間的界限？對高利貸行為本身如何進行刑法評價？有的司法機關將高利貸行為認定為非法經營罪是否妥當？我國刑法有無必要對高利貸行為本身單獨設立罪名加以刑事規制？本文就以上問題加以探討。

“套路貸”的行為特征及衍生性質

上海市法院、公安機關出臺的上述文件對“套路貸”的基本特征、與高利貸的區別、以及如何定罪處罰都作出了明確規定。首先，“套路貸”的基本特征可概括為：制造民間借貸假象；制造銀行流水痕跡；單方面肆意認定被害人違約；惡意壘高借款金額；軟硬兼施“索債”五個方面。其次，“套路貸”與高利貸的區別點在于：行為目的不同。套路貸是以“借款”為名行非法占有被害人財物之實，而高利貸的目的是為了獲取高額利息。手段方法不同。主要體現在虛增數額的名目、借款人對本金之外數額的主觀認識、出借人對“違約”的態度等方面。侵害客體不同。套路貸不僅侵害被害人的財產權、人身權，還危害公共秩序，破壞金融管理秩序，甚至挑戰司法權威；而高利貸主要是破壞金融管理秩序。法律后果不同。套路貸在本質上屬于違法犯罪行為，借貸本金和利息均不受法律保護，而高利貸體現了雙方意思自治，借款行為本身是合法的。其三，對“套路貸”一般情況下應當以侵財類犯罪定罪處罰。行為人實施“套路貸”犯罪時，未采用明顯暴力或者威脅手段，則其行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財產的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責任；行為人既采用了詐騙手段，又采用了暴力、威脅、虛假訴訟等手段，同時構成詐騙、搶劫、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟等多種犯罪的，依據刑法的規定數罪并罰或者按照處罰較重的定罪處罰。從現行刑法及司法解釋來看，2000年最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》、2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律問題的意見》、2014年最高人民檢察院《關于強迫借貸行為適用法律問題的批復》等都作出了相關規定。

實踐中，由于高利貸高出法定上限部分的利息不受法律保護，出借人往往通過暴力、威脅、欺詐等手段催討利息或本金，甚至強迫借款人低價以房抵債；有的采用暴力故意傷害借款人及其親屬，或非法剝奪或限制其人身自由；有的高利貸活動中非法從事資金支付結算業務；有的利用黑社會性質組織實施催討強索高利貸等。在“套路貸”案件中，諸如詐騙、非法拘禁、敲詐勒索等高利貸衍生犯罪行為的社會危害性及程度一般比較嚴重，往往超過了高利貸行為本身，且更為社會公眾所關注，但其與高利貸行為本身之間并不存在等同性；或者說，這些行為手段不屬于高利貸行為的本質特征，因而不能將其作為高利貸行為是否入罪的評價根據。然而，一方面，由于我國現行刑法對于高利貸行為本身未予規制，許多地方司法機關將民間借貸均視為民事合同糾紛，對“套路貸”中的高利貸行為本身不予刑事追究，對整個“套路貸”案件的定罪處理則有“舍本求末”之嫌；另一方面，對于高利貸衍生犯罪也存在“認定難”的問題，尤其是對于“套路貸”案件中詐騙罪的認定，需要從客觀上認定行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，主觀上具有非法占有他人財物的目的。由于“套路貸”比普通的詐騙手段更為復雜，從表面上看借款合同手續合規合法，但實際上欺詐手法一環套一環，且持續時間很長，加上被害人處于經濟困難的急迫境地，維權意識缺乏，往往成了“違約者”。行為人在追索債務時往往刻意避免實施暴力或脅迫手段，不觸及刑事法律底線，而是利用跟蹤糾纏被害人及其近親屬、頻發騷擾性手機短信、干擾被害人鄰居正常生活等間接手段對被害人施加精神壓制和影響，呈現出詐騙犯罪職業化、集團化的特點。司法機關搜集和認定相關證據十分困難，刑事打擊“套路貸”犯罪的范圍有限，其效果也難以達到從根本上預防犯罪的目的。因此，有必要對高利貸行為應否入罪、如何入罪的問題作進一步探討。

高利貸的入罪之爭與價值評判

目前我國涉及民間借貸的法律法規及規范性文件主要包括：2017年《中華人民共和國民法總則》、1999年《中華人民共和國合同法》、1991年最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《意見》，已廢止）、1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）、1999年最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》（以下簡稱《批復》）、2002年中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（以下簡稱《通知》）、2015年最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）等。以下對不同類型高利貸的入罪問題進行分析。

（一）高利貸行為的入罪之爭

根據上述法律和司法解釋的規定，高利貸即自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通，當事人約定的利率超過法定上限的借貸行為。《規定》劃定了三個區域：借貸雙方約定的利率在年利率的24%以下是“司法保護區”，在年利率的36%以上是“無效區”，在年利率的24%～36%之間是“自然債務區”，即如果要提起訴訟，要求法院保護，法院不會保護，但是當事人愿意自動履行，法院也不反對。民間借貸可分為三種行為類型：處于“司法保護區”的，是一般民間借貸行為，處于“自然債務區”的，是普通高利貸；處于“無效區”的，可稱為“暴利貸”。在一般民間借貸、普通高利貸與暴利貸之間，形成了介于合法與違法、違法與犯罪之間過渡的“灰色地帶”。首先，處于“司法保護區”的一般民間借貸行為，純粹屬于民事法律行為。其次，處于“自然債務區”的普通高利貸，屬于可撤銷的民事行為。民法“不保護但不禁止”，“不禁止”就意味著“允許”或者說“可以做”。雙方當事人完全可以基于自愿原則建立借貸關系，如果一方不申請撤銷，仍是有效的，且不需要中國人民銀行批準。既然是普通高利貸是法律允許實施并可予以保護的行為，行政法就沒有必要對高利貸行為加以規制。刑法在一般情況下也沒必要介入，追究單純的普通高利貸行為的刑事責任。其三，處于“無效區”的暴利貸行為，按照《規定》超過部分的利息約定無效，借款人可以請求出借人返還，法律非但不保護出借人的利益、而且反過來要保護借款人的利益。與可撤銷的普通高利貸行為不同，對于受到民法、合同法否定性評價而歸于無效的暴利貸行為，行政法就有了介入的空間和規制的必要，其性質就發生了根本性變化，屬于非法發放貸款金融業務的行政違法行為。如果其社會危害性達到嚴重程度，就有必要將其作為破壞金融管理秩序的犯罪予以刑事處罰。

關于高利貸行為應否入罪、以及如何入罪的問題，學界存在以下分歧：

肯定高利貸行為入罪的學者認為，高利貸不但會損害貸款消費者的財產利益，而且還會傷害實體經濟與中小企業利益，破壞社會信用機制，擾亂金融秩序與社會穩定。同時，催討強索高利貸的衍生行為還容易引發詐騙、非法拘禁、敲詐勒索、故意傷害等違法犯罪活動，具有嚴重社會危害性，應予以刑事打擊。在肯定高利貸入罪的基礎上，關于如何入罪的問題，存在兩種觀點：（1）主張“司法入罪”。認為在我國刑法現有罪名體系下，可以對刑法第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序”進行擴大解釋，將高利貸行為認定為非法經營罪。但截至目前，國內以非法經營罪定罪處罰的高利貸案件目前并不多見，不少地方司法機關對于將高利貸認定為非法經營罪顯得比較謹慎，大多傾向于以無罪處理。（2）主張“立法入罪”。認為“司法入罪”難免會出現同類案件不同判、影響法律統一適用等諸多爭議，主張設置高利貸罪、非法放貸牟取暴利罪、非法發放高利貸罪等新罪名進行規制。

相反，否定高利貸行為入罪的學者認為，高利貸行為不具有實質的社會危害性，也缺乏合法性根據，不應單獨評價為犯罪。其主要理由是：（1）將高利貸行為入罪缺少實質性根據。首先，高利貸是借貸雙方當事人的自愿行為，符合意思自治原則和契約自由精神，不損害社會公共利益，屬于民事法律調整范疇。如果將這種民事借貸行為納入刑法規制范圍，就會造成對社會經濟生活的過度干預，同時違背刑法的謙抑性精神。有的學者認為：“過于依賴刑法對社會關系的調整，其必然的后果就是對刑法功能定位的錯位，從而導致刑法干預社會生活的過度和泛化。”其次，出借人將自有資金放貸給他人，適用市場經濟風險自負原則，雖然行為人過度追求高額利潤具有道德上的可譴責性，但這并未達到構成犯罪所要求的罪過程度。再次，高利貸雖然可能會侵害國家正規金融機構的利益，但這并不意味著其一定具有嚴重的社會危害性。（2）將高利貸行為入罪缺乏合法性根據。有的學者認為，《辦法》中“非法發放貸款”的主體僅是非法金融機構，而自然人和單位之間的有息借貸并不需要金融監管機構的批準，所以也不違法。《批復》將“非法發放貸款”界定為“非法金融業務活動”的規定屬于無權解釋，因而民間高利貸不具有構成非法經營罪的前置法條件。“在現有刑法語境下，司法實踐中將高利貸定性為非法經營有違反罪刑法定原則和罪行相適應原則之嫌疑”。

以上觀點產生分歧的主要原因在于，對高利貸行為內涵的理解各不相同。肯定者將高利貸及其衍生行為都納入刑法評價范圍，從而認定其具有嚴重的社會危害性，應當入罪；否定者對民間借貸行為也不加以界分，將一般民間借貸有無社會危害性也作為對高利貸行為的評價根據。如前所述，普通高利貸行為屬于民事法律調整范圍，并不具有行政違法性質；暴利貸行為雖然具有非法發放貸款金融業務的性質，但只是違反了中國人民銀行有關限制和打擊高利貸的行政規章，并不違反國家有關從事發放貸款金融業務的特別許可制度，不具有構成非法經營罪所要求的“違反國家規定”前置性條件。另需指出，實踐中有的所謂“高利貸”已非純粹的民間高利貸，如“地下錢莊”非法從事高利貸的資金支付結算業務的，就可以直接適用刑法225條第三項的規定以非法經營罪處罰，而不需要適用該條第四項兜底條款的規定。

（二）高利貸的刑法價值評價

針對上述高利貸行為應否入罪的爭論，首先需要對高利貸的內涵作出準確界定、區分不同的行為類型，分別從形式和實質兩個層面，對其社會危害性和刑事違法性進行合理評判和價值選擇，從中得出高利貸行為入罪的正當根據。

高利貸作為民事合同或市場交易行為，自愿性和公平性是其本質特征，分別反映了契約自由與社會公平的價值。同時，高利貸行為本身也包含著緩解資金短缺、促進市場經濟的效率價值；但過度追求市場效率，而忽視社會公平，也是不可取的。通過分析自由、公平與效率的價值關系，對民間高利貸行為進行實質評價和價值選擇，可以得出高利貸行為應否入罪的正確判斷。

1.自由與公平的價值關系。在民間借貸活動中，按照契約自由原則，對借貸利率的約定無論高低，均是當事人意思自治的結果，法律本身不應對民間借貸利率規定限制。然而，須以當事人具有對等的討價還價能力為前提條件，否則就不是真正的契約自由。實踐中，民間借貸雙方的地位差距很大，借貸雙方之間缺乏對等的討價還價能力和公平交易的現實基礎。在沒有法律限制的情況下，所達成的利率條款常常是強勢一方意志的體現。若放貸人憑借強勢地位假借契約自由獲取高額利益，其結果是弱勢一方得不到合理保護，事實上的契約自由及公平正義難以體現。其實，公平與自由并不矛盾，公平是應得的權利，所強調的合同交易的平等性是契約自由的基礎，維系著整個社會道德準則和社會合作條件。而契約自由是當事人在法律范圍內享有的權利，兩者都是有限度的、相對的。正義的原則與制度具有“抑惡揚善”的雙重功能。合理和適度的懲罰也是正義，是社會公平不可或缺的一面。在高利貸中，應當采用公序良俗或誠實信用原則，對當事人的自愿性加以必要限制，保障處于弱勢地位的借款人的自由權利，防止處于優勢地位的出借人濫用權利，從而體現借貸關系的公平性和契約正義。無論是一般民間借貸還是高利貸，其共同點即在于平等主體之間形成的借貸合同關系所具有的自愿性和公平性，兩者正是體現著自由與公平的法律價值。其中，自愿性相對于公平性顯然更為重要，更為民事法律所重視和加以保護。“兩者存在偏正的依附關系，非自愿性是遭到顯失公平的必要條件，而顯示公平的結果是非自愿交易的充分條件。”相對來說，民法更注重保護借貸主體的自由選擇權即自愿性，在此基礎上，兼顧借貸行為的公平性和等價性。正如有學者指出，在民間高利貸活動中，出借人擁有寬裕資金，待價而沽，借款人急于用錢又深陷融資困境，借款人的“愿挨”實際是表面的、不得已的，而非內心真正“自愿”的，這是典型的“乘人之危”。高利貸的絕對自由是不存在的。如果雙方當事人自愿選擇高利貸交易，即使貸款利率略顯不公平，民法一般不會干涉；只有在顯失公平的情況下才會予以介入，并在公平性與自愿性發生沖突時予以適當平衡。實際上，一般來說，當事人只有認為貸款利率公平合理才會自愿選擇交易，如果顯失公平是不會自愿選擇交易的；如果當事人即使在交易明顯不公平的情況下也自愿選擇交易，也就不值得法律去干涉了。但如果高利貸行為嚴重違反了合同交易的自愿性或公平性原則、超出民事法律調整范圍的，則可能構成犯罪。

2.公平與效率的價值關系。公平是人類社會具有目的性的價值，而效率則是工具意義上的價值。公平本身也就是一種激勵，只要有公平就會有效率，公平的合理差距帶來效率；公平意味著平等和社會穩定，沒有社會穩定就無從說起市場效率。只有顧及公平的效率才是真正體現正義的。理想的社會是讓平等與自由保持在富于效率的最佳狀態，實現公平與效率的動態平衡。在民間借貸領域，毋庸置疑，利率市場化代表了現代金融市場發展的基本方向，客觀上需要進一步放松包括貸款利率在內的利率管制；以高利率補償高風險的信貸會增加借貸人的利息及債務負擔，從而加大了其過度負債的風險。高度的利率管制和完全的利率自由同樣不符合市場經濟的要求，利率市場化不是鼓勵或放縱高利貸，對高利貸的限制不僅能夠防止過度剝削，滿足公平正義的價值追求，還具有防范金融風險的功能。可以說，一個國家越是要實行利率市場化，越是要運用法律規制高利貸。因此，許多實現利率市場化發達國家和地區仍然不同程度地禁止高利貸，甚至予以刑法規制。當然，如果一味采用刑罰手段予以打擊，增加放貸者的刑事法律風險，其所期望的報酬率反而會大大增加。只要我國現有金融制度不變，對民間高利貸的市場需求將不會因為高利貸行為入罪而減少。既然高利貸利息居高不下甚至變本加厲，借款人更難以償還本息，違約概率大幅提升，結果必然導致放貸者催討逼債手段更加趨于極端暴力，高利貸衍生的違法犯罪現象將更加嚴重，同樣要予以刑事打擊，只不過是治標不治本而已，但在必要時，“治標”也只能作為刑事政策的現實選擇。

3.刑法的次優價值選擇。與民法相同的是，刑法也應當注重通過懲治高利貸行為來保護借貸交易的自愿性。當事人若基于善意放高利貸，不違反契約自由精神，刑法應不予干涉。如果當事人選擇高利貸交易是非強迫性或者說是自愿的，即使是不完全情愿但也愿意接受，可排除入罪的可能性。實踐中，出借人往往乘借款方急需資金之機，采用種種隱蔽手段來掩蓋其非法牟取暴利目的，這顯然違背當事人意思。如果一方當事人以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使另一方當事人違背真實意思“自愿”接受了高利貸交易，則可能入罪；如果交易不是自愿的，而是一方采取了暴力、脅迫手段，強迫另一方同意選擇高利貸交易，即使借貸利率是公平合理的，也可能入罪。然而，與民法不同的是，刑法應當更多地考慮高利貸交易的公平性。也就是說，雖然借款人是自愿的，但如果貸款利率達到超高水平形成暴利，超出了民法上的“顯失公平”，甚至達到了“完全不公平”的地步，借款人根本沒有償還本息的可能，其有可能侵犯自愿、平等交易的借貸市場秩序，危及借貸市場秩序和社會經濟穩定，則應考慮入罪。

否定高利貸入罪者強調，民間高利貸可提高資金使用率、滿足市場對資金的需求、刺激經濟發展、分攤金融機構的貸款風險，拓寬中小企業的融資渠道，符合自由和效率的價值要求，于社會無害。從現實角度來看，高利貸帶來的社會負面影響不可小覷，它對于我國實體經濟、產業結構調整、國家貨幣政策的宏觀調控以及金融危機都會帶來重要影響。一味強調市場效率的高利貸只能讓經濟發展走向畸形發展的局面。我國在利率市場化的過程中，應借鑒其他國家的經驗教訓，在推進利率市場化的進程中，注重運用法律手段對高利貸行為進行規制。在必要的情況下，應當將具有嚴重社會危害性的暴利貸予以犯罪化，以遏制高利貸的進一步惡性循環，從而達到降低和化解金融危機、風險的目的。

在肯定暴利貸行為入罪的同時，也有必要從出罪的角度，對高利貸的刑法規制問題加以反思，避免形成民間借貸的制度性壓制。對于高利貸行為來說，需要經過由民法或行政法調整再到刑法規制的過程。根據法秩序的一體性與刑法謙抑性理念，刑事違法性與行政或民事違法性具有一致性。不存在著具有刑事違法性，而沒有行政或民事違法性的行為；缺少行政或民事違法性的行為，不可能具有刑事違法性。同時，所有犯罪行為都是具有嚴重社會危害性和刑事違法性的行為，是非刑事法律無法有效規制和調整的。作為保障法、事后法和制裁法，刑法只有在非刑事的前置法對高利貸行為管控無效、超出其調整范圍的情況下才可以介入。然而，刑法規制并不以民法、行政法的實際調整為必要前提。在涉及高利貸的民事合同糾紛或行政處罰案件中，如果發現高利貸行為觸犯了刑法中的相關罪名，應由民事或行政案件轉為刑事案件處理，對其定罪量刑也不一定以判定合同無效或以行政處罰為前提條件。同時，高利貸民事違法行為也可以直接納入刑法規制范圍，不需要以其具有行政違法性或實際行政處罰為前提。

暴利貸入罪的立法比較與借鑒

高利貸作為一種民間借貸活動，當事人雙方約定的利率標準是否超過法定上限是界定其違法性的關鍵。在許多國家和地區的法律中，都明確規定了高利貸的利率上限。如德國民法典列舉了“違反公序良俗”各種類型，其中就包含了“暴利”行為，其中包括信用暴利、銷售暴利及租賃暴利等；如果雙方就消費借貸或其他信貸行為約定了超高的利息，就可從法律上認定為“信用暴利”。不少國家和地區法律明確將貸款利率不同的借貸行為加以區別對待。如日本《出資法》第5條規定，對于貸款業者和一般債權人規定了不同的處罰高額利息的上限。只要行為人簽約或領受超過上限利息，就應受到刑事處罰。我國香港地區《放債人條例》規定，對于實際利率超過年息四分八厘但沒有超過六分的借貸苛索行為，作為一般民事行為予以處理；反之，對于超過六厘的借貸行為，一律作為苛索行為對待，并依照高利貸罪處理。

在刑事立法上，目前我國刑法尚無相關罪名專門對高利貸行為予以規制，只有第175條高利轉貸罪規定了“高利”，該罪名以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人的行為，這與本文討論的以自有資金給他人放貸有著本質區別。比較來看，德國、日本、意大利、芬蘭、瑞典等不少國家以及我國港澳臺地區等專門設立了暴利罪、高利貸罪、重利罪等相類似的罪名。這些罪名大都列入財產犯罪范疇，主要保護被害人的財產利益，但對此也有不同認識。如在我國臺灣地區刑法學者一般認為，重利罪的規范“只在保護個人的財產”；也有學者認為，重利罪的規范是在保護“合乎秩序的經濟功能的依賴”；還有的主張，重利罪直接保護個人的財產，間接保護經濟秩序。同時，在暴利犯罪的構成要件方面，各個國家和地區刑事立法規定也不盡相同。如德國刑法典第291條規定了暴利罪，對利用他人處于困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或者嚴重意志薄弱，讓他人向自己或第三人在住房的出租或與此相關的從給付；提供信貸；其他給付，或者上述給付之一的中介，允諾或給予財產利益，而該財產利益與給付或給付的中介顯失公平的，處3年以下監禁或者罰金。情節特別嚴重的，處6個月以上10年以下監禁。“暴利罪”中的“暴利”不僅包括高利貸的“信用重利”，而且包括房屋出租的“租賃重利”、中介行業的“中介重利”，且“情節特別嚴重”的法定最高刑為10年，可見，德國刑法對暴利行為是予以嚴厲懲處的。其他國家和地區的刑事立法規定也比較相似，一般都要求行為人利用對方的急迫、困難、輕率、無知等有違合同交易自愿性的情況，獲取與對價嚴重不相當、顯失公平的利益。同時，所設立的類似罪名適用范圍寬泛，不僅限于借貸合同交易。如芬蘭刑法典第36章“欺詐與其他不誠實行為”第6條、瑞典刑法典“詐欺和其他不誠實罪”章第5條、丹麥刑法典第282條、我國臺灣地區刑法第344條、澳門地區刑法第219條等。值得注意的是，有的國家和地區的刑法規定只要高利貸超過法定上限的，就構成犯罪，并不要求行為人“乘他人急迫、輕率或無經驗”。如意大利刑法典第644條規定，除第643條規定的情況外，以任何形式要求他人向自己或其他人給付或者許諾給付高利貸性質的利息或其他好處，以作為對錢款或其他利益借貸的報償的，處2年至10年有期徒刑和5000至30000歐元罰金。

應當看到，域外立法將高利貸定性為侵犯財產法益的行為，并設立單獨罪名予以刑事懲治，體現了域外立法對個人財產法益保護的重視，也體現了這些國家和地區在民間借貸領域的刑事法治程度，這是值得肯定的。為了有效懲治我國民間高利貸中具有嚴重社會危害性的暴利貸行為，同時為了防止因適用非法經營罪的兜底條款而涉嫌“口袋罪”的擴大化，有必要通過刑事立法途徑，對暴利貸行為進行刑事規制。在借鑒域外刑事立法的基礎上，我國刑法可考慮單獨設立“暴利貸罪”，但應當通過對設置其構成要件，嚴格限定其刑事處罰范圍。“暴利罪”的罪狀設計應體現其以下罪質特征：（1）非法經營性。如前所述，暴利貸行為屬于非法從事金融業務的經營活動，擬設立的“暴利貸罪”的法益性質與域外刑事立法中的“暴利罪”不同。如前所述，單純違反民事法律的普通高利貸行為無須入罪，只要將其認定為無效行為處理，或者通過追究高利貸衍生行為的刑事責任即可。而對于暴利貸來說，其行為具有非法經營金融業務的性質，不僅為民法、合同法所否定，且為金融管理法律法規所禁止。出借人通過借貸交易獲取暴利，其侵犯的主要客體是金融管理秩序，次要客體是借款人的財產權。（2）牟取暴利性。設定超高利率的暴利貸應當是刑法懲治的重點。行為人主觀上以獲取超高利息（借貸利率超過年利率36%）為目的，屬于直接故意；客觀上借貸雙方設定的超高利率是不可或缺的構罪條件，對于借貸利率在年利率24%～36%的普通高利貸行為，刑法不應將其認定為暴利貸罪，而是應當按照其催討強索手段行為所觸犯的罪名、或者與從事非法活動的借款人構成的共犯追究其相應刑事責任。（3）手段不正當性。根據我國民法總則第148至151條規定，一方以欺詐、脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，或者乘人之危，利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，另一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。結合我國刑法現有罪名，需要區分兩種情況分別處理：一是采取欺詐或脅迫手段，違背對方意愿的情況下簽訂高利貸合同，情節嚴重的，可直接適用刑法中的強迫交易罪、敲詐勒索罪、詐騙罪等罪名，而不必再納入“暴利貸罪”的構成范圍，否則會產生不必要的法條競合與罪名沖突，給刑事司法適用帶來不必要的麻煩。二是乘人之危，利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，發放貸款牟取暴利，顯失公平的，可將其作為“暴利貸罪”的客觀構成要件。這樣既可以突出體現對借貸交易當事人平等性的刑法保護，又可實現民刑之間的法律銜接；還可以有效限制暴利貸的入罪范圍，將單純的暴利貸行為排除在刑法規制范圍之外。如果出借人并未乘人之危，而是與借款人自愿設立的利率超出法定上限（年利率的36%）的借貸合同，則不構成本罪。

根據以上分析，建議通過刑法修正案立法，將擬設立的“暴利貸罪”置于刑法分則第三章第四節破壞金融管理秩序罪，與第175條高利轉貸罪并列規定在同一法條當中。在法定刑方面，考慮到“暴利貸罪”與非法吸收公眾存款罪、高利轉貸罪等相關罪名之間的法定刑協調，宜將最高法定刑設置為10年有期徒刑。具體條文可表述為：“行為人乘人之危，利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，違法發放貸款牟取暴利，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處或單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款規定處罰。”最后需指出，設立“暴利貸罪”新罪名彌補了以往對社會危害嚴重的單純高利貸行為不能定罪的立法漏洞，但也不是萬能的，高利貸的市場需求是客觀存在的，希翼通過刑事立法消除暴利貸、徹底控制高利貸所帶來的金融風險和負面效應是不現實的。只有綜合運用刑事與非刑事法律手段，適度加強政府金融監管，合理引導民間資本融通，促進借貸市場生態健康發展，切實解決實體經濟融資難問題，才是治理高利貸問題的治本之策。