共享經濟遇上反壟斷法：Uber是公司，還是卡特爾，或是介于兩者之間？*

Mark Anderson 著 / 愛達荷大學法學院法學教授

Max Huffman 著 / 印第安納大學羅伯特H.麥金尼法學院法學教授

時建中 譯 / 中國政法大學副校長、教授、博士生導師，法學博士

王佳倡 譯 / 中國政法大學民商經濟法學院碩士研究生

共享經濟是一種新興的產業結構，通過互聯網即時通信以及個人企業家和消費者生活、工作和購買習慣的改變得以實現。反壟斷法是美國的一種經濟監管體制，可追溯到1890年，旨在解決被集中控制的經濟力量以及這種集中對消費者利益和經濟效率造成的威脅。在現代企業結構中，成千上萬的獨立合同方聯合起來通過彼此之間的協議來提供服務，為了適應這一結構，反壟斷法需要重新構想并謹慎適用。Uber、Airbnb和其他共享經濟公司的成功以及這些公司承諾的消費者利益，體現了重新構想的難度與重要性。

I.引言

共享經濟是一種挑戰了大量法律結構和制度結構的干擾勢力。像Uber和Airbnb這樣的共享經濟平臺公司每天都將數千家供應商與數百萬消費者連接起來。平臺公司運用即時通信和大量的信息分類技術來協調供應商之間的行為，并與消費者匹配。在這個過程中，平臺公司已經改變了構成商業公司的基本概念。伴隨著明顯的反壟斷法關切與大規模消費者利益證據之間的沖突，由此對反壟斷法和反壟斷政策造成的影響模糊不清。1.根據一項研究，“消費者總是從協同消費中受益”。Saif Benjaafar et al., Peer-to-Peer Product Sharing: Implications for Ownership, Usage, and Social Welfare in the Sharing Economy 3 (Oct. 6 2015) (unpublished manuscript) (on fi le with SSRN).

反壟斷法已經發展了一個多世紀來監管由公司占有的市場。反壟斷法使用一系列復雜的規則來評估公司之間協議的經濟效果，但一家公司內部的行為極少受到審查。在傳統的公司中，所有者出資，管理者制定商業決策，員工執行決策。通過分解公司內部參與者通常發揮的作用，共享經濟與反壟斷法相對抗。在共享經濟中，工作者提供大部分資本。2.一項研究得出結論，這會使共享經濟平臺供應商中低于中等收入的群體受益。See Samuel Fraiberger & Arun Sundararajan,Peer-to-Peer Rental Markets in the Sharing Economy 4 (Sept. 10, 2017) (unpublished manuscript) (on fi le with SSRN).例如，Uber不擁有龐大的汽車隊伍；其司機提供汽車。工作者能夠受到平臺管理者的實質控制，但不被視為員工。這種分解所采取的措施一般極少受到反壟斷審查，因為它們在公司內部，會使它們受到明顯較大的反壟斷審查。不加思考地把為傳統公司發展的反壟斷原則應用于共享經濟重新配置的經濟結構是不恰當的。

共享經濟企業的供應商與平臺公司之間就服務條款達成協議。例如，共享經濟平臺幾乎總是包括支付系統和收款系統，并規定供應商與消費者的關系，還為消費者評論建立方法。還有其他并非普遍存在的條款。一些共享經濟企業包括供應商和平臺之間就收取的價格達成的協議。有些條款是競爭中立或促進競爭的。其他企業，特別是包括價格協議的企業，通常被認為是實質反壟斷關切的事項。

傳統的黑體字反壟斷法** 根據《元照英美法詞典》的解釋，“black letter law：（美）黑體字法，一種非正式用語，用來表示被法院普遍接受的或體現在某一特定司法管轄區的制定法中的基本的法律原則?！薄g者注提出了法院應當如何對待共享經濟企業的可供選擇的方法。一種方法是將供應商和平臺之間的協議視為“縱向協議”，遵循相當寬松的“合理原則?！绷硪环N方法是將協議視為“中心輻射型”共謀，表示供應商與由平臺精心安排的企業之間的“橫向協議”。3. See Julian Nowag, The UBER-Cartel? UBER Between Labour and Competition Law 3 (Sept. 7, 2016) (unpublished manuscript) (on fi le with SSRN); see generally Barak Orbach, Hub-and-Spoke Conspiracies, Antitrust Source, Apr. 2016, at 1.如果橫向協議被發現，將根據競爭敏感性的程度而采取不同的處理。價格協議——競爭敏感性最高的條款之一——甚至可能自動違法。這個確切的問題正在由一家紐約地方法院在消費者針對Uber提起的反壟斷訴訟中處理。

考慮到主要機構對《謝爾曼法》第一條的解釋，本文分析了上述可供選擇的方法，認為對于呈現最大反壟斷關切的共享經濟服務條款，合理原則的“快速審查”是最合適的分析方法。根據快速審查方法，原告可以迅速證明反競爭效果的可能性，被告必須提出促進競爭的正當理由?！氨旧怼睙o效仍有可能，但是鑒于共享經濟企業產生的特有福利，又不太可能。涉及競爭性敏感較低事項的服務條款，包括支付條款以及產品和服務的質量要求，將接受成熟的合理原則分析，并根據反壟斷法得以維持。

除了分析傳統反壟斷原則在共享經濟中的應用，本文還提出了一種新的方法。共享經濟企業的獨特之處在于一個類似于單一實體的結構，但高度分散的參與者之間仍然保持著一系列協議。這種結構導致了共享經濟企業參與者之間經濟風險的分擔，可以激勵普遍存在于單一實體中的經營效率。本文的結論是，這些效率可以克服就競爭敏感性事項進行協調的反競爭關切。由此產生的方法，通過將與協調程度相關的風險分擔程度加以圖形化表示，以期較好地分析《謝爾曼法》第一條在共享經濟中的應用。

本文第二部分對共享經濟進行了界定，并闡述了其與傳統經濟相區別的經濟分析。第三部分審查了《謝爾曼法》第一條下評估公司之間協議的反壟斷原則。第四部分分析了上述原則在共享經濟中的應用。最后，第五部分主張上述原則應當加以改變以應用于共享經濟。具體而言，第五部分主張，根據《謝爾曼法》第一條發展的類型化規則，應當讓步于更多以程度事項為基礎的方法。在應用這種程度分析方法時，根據《謝爾曼法》第一條應當允許共享經濟參與者之間的協調程度增加，因為與傳統經濟中的參與者相比，這些參與者之間分擔的經濟風險更多。

II.共享經濟

本部分在術語層面解釋了共享經濟，為分析共享經濟公司的反壟斷后果做準備。A小節通過參考歷史上的類似概念和信息時代的現實情況對共享經濟、共享經濟公司和共享經濟企業進行了界定。B小節論述了共享經濟的經濟因素，共享經濟公司在不同程度上都利用的四種效率，以及對監管干擾和監管套利的補充觀點。C小節審查了共享經濟公司及其結構和運營，尤其是Uber、Airbnb、Lyft、Couchsur fi ng和 TaskRabbit。

A.共享經濟的界定

共享經濟利用了資源的交叉使用。4. See Akanksha Srivastava, Sharing Economy: Old World Renting Meets New World Technology, LINKEDIN (July 5, 2016), https://www.linkedin.com/pulse/sharing-economy-old-world-renting-meets-new-akanksha-srivastava [perma.cc/JK2U-GHBU]. 通過媒體的復雜新聞報道，可以在網上發現大量關于共享經濟的信息和分析，包括科技資訊網（CNET）、赫芬頓郵報（Huf fi ngton Post）和博客圈。因此，本文在博客和其他網絡資源方面的引用必然多于通常的法學研究。術語各不相同；共享經濟由 “點對點經濟”、“協同消費”、“零工經濟”和“使用權經濟”等術語指稱。5. Rashmi Dyal-Chand, Regulating Sharing: The Sharing Economy As an Al-ternative Capitalist System, 90 TUL. L. REV. 241,243 (2015); FED. TRADE COMM’N, THE “SHARING” ECONOMY: ISSUES FACING PLATFORMS, PARTICI-PANTS,AND REGULATORS 11 (Nov. 2016) [hereinafter FTC REPORT], https://www.ftc.gov/system/ fi les/documents/reports/sharingeconomy-issues-facing-platforms-participants-regulators-federal-trade-commission-staff/p151200_ftc_staff_report_on_the_sharing_economy.pdf [perma.cc/H6N8-UX6R].所有術語都描述了一種“分散化模式，為了購買或銷售商品和服務，兩個主體直接互動，沒有第三方中介，或者沒有利用公司商務。買方與賣方直接交易?！?. See Peer-to-Peer (P2P) Economy, INVESTOPEDIA, http://www.investopedia.com/terms/p/peertopeer-p2p-economy.asp [perma.cc/WN43-QBC6].本文與2016年11月聯邦貿易委員會工作人員報告《共享經濟：平臺、參與者和監管機構面臨的問題》（“FTC報告”）保持一致，采用“共享經濟”這一術語。7. See FTC REPORT, supra note 5, at 11.

關于“共享經濟”一詞的準確范圍，存在一些爭議。不止一位作者完全質疑它是否適用于付費交易的語境。8. See, e.g., Nicholas A. John, The Age of Sharing 69 (2016) (指出一種“經常聽到的”批評，認為共享與租賃不同); FTC Report, supra note 5, at 10–11.這個短語的現代使用很可能要追溯到2007年8月，9. See John, supra note 8, at 72, 74 (citing sources from 2007).但最常見的是2008年Lawrence Lessig的創意共享許可文本（Creative Commons license text）。10. See generally Lawrence Lessig, Remix (2008).Lessig 將共享經濟界定為與以互聯網為基礎的商業經濟并列?！敖疱X不僅不起幫助作用。在很多情況下，把金錢加入到這個混合體中是完全具有破壞性的。”11. Id. at 146 (footnote omitted).2008年，對 Lessig而言，Net fl ix、Amazon和Google是以互聯網為基礎的商業經濟的范例，而Wikipedia和Linux操作系統則是共享的范例。12. Id. at 117–172.在Uber和Airbnb出現之前，Lessig作出了較為狹義的界定。13. Uber自我追溯到2009年，Airbnb自我追溯到2008年8月。See Travis Kalanick, Uber’s Founding, UBER (Dec. 23,2010), https://newsroom.uber.com/ubers-founding/ [perma.cc/A23Q-9JSU]; About Us, AIRBNB, https://www.airbnb.com/about/about-us [perma.cc/VYP6-7SVT].

其他（以及最近的）學術分析認可了付費服務是共享經濟的一部分。14. See, e.g., Juho Hamari et al., The Sharing Economy: Why People Participate in Collaborative Consumption, 2 J. Ass’n. for Info. Sci. & Tech. 2047, 2047–50 (2015); Rachel Botsman & Roo Rogers, What’s Mine Is Yours: The Rise of Collaborative Consumption xvi (2010).在資源使用經濟模式（包括租賃和免費共享）與所有權轉讓（包括交換、贈與和銷售）之間，仍然存在著區別。15. See Botsman & Rogers, supra note 14, at 3.為了進行反壟斷分析，租賃和銷售之間的區別無關緊要。16. 租賃市場可能會產生與銷售市場不同的競爭效果。但是，本文提出的關于《謝爾曼法》第一條適用標準的觀點并不取決于這些差異。付費和免費共享之間的區別不大可能改變反壟斷分析，該分析足夠廣泛以涵蓋非財務交易條款。17. Cf. Tomas J. Philipson & Richard A. Posner, Antitrust in the Not-For-Pro fi t Sector 4 (Nat’l Bureau of Econ. Research,Working Paper No. 12132, 2006) (“無論生產者的具體目標是什么，促進競爭都具有社會價值”).

共享的概念并不新鮮。18. See generally John, supra note 8, at 75–76.該詞“表明了資源公平分配的社會的可能性?！?9. Id. at 76.存在已久的共享例子包括合伙用車，一種節約汽油并規避主要通勤路線多座客車（HOV）限制的歷史機制。例如，華盛頓特區數十年的“slugging”實踐允許在通勤者汽車內共享閑置的座位：

“slugging”這一術語用來描述在華盛頓特區創造的一種獨特的通勤方式。* * *slugging的機制很簡單。一輛為了達到3人多座客車最小值要求而需要額外乘客的汽車，可以開往已知的slug路線。* * *slugs先在特定的目的地排隊，接著上車，照常確認目的地，然后出發。由于互惠互利，沒有金錢交換：汽車司機需要乘客，就像slugs需要搭車一樣。20. See About Slugging, Slug-Lines.com (last updated Aug. 5, 2017 10:41 AM), http://www.slug-lines.com/Slugging/About_slugging.asp [perma.cc/UL8D-DX5K].

現代的共享經濟依靠互聯網來實現slug路線長期以來通勤進入國家首都所取得的成就。21. See Kate Evans, How Technology Has Created a Shared Economy, Sovtech (Apr. 21, 2016), https://sov.tech/technology-createdshared-economy/ [perma.cc/T5BJ-5NY6].共享經濟企業已經出現在各種各樣的市場上，從內 容 /信 息（YouTube、Wikipedia） 與 資 本（Kickstarter）到交通、住房與個人服務（Uber、Airbnb和TaskRabbit）。一篇論文對符合其對共享經濟企業界定的254家企業進行了分類，22. Hamari et al., supra note 14, at 2050.另一篇則提到了“約600家點對點初創公司?！?3. FTC Report, supra note 5, at 13–14 (quoting FTC Workshop panelist Chiara Farronato).大多數例子包括通過永久性或臨時性的所有權轉讓進行共享，包括汽車、住房、自行車、24. See, e.g., Donkey Republic, http://www.donkey.bike [perma.cc/565R-XFLY].音樂會門票25. See, e.g., StubHub, https://www.stubhub.com [perma.cc/HUZ6-4JJG].以及有關的個人財產或不動產。

1.共享經濟的特征

“共享經濟”這一術語描述了買方和賣方之間以平臺為基礎的交易模式。平臺促成了搜尋和交易成本原本會阻礙的交易。理論上，平臺不需要以技術為基礎。上文slugging的例子要追溯到四十多年前20世紀70年代的汽油危機。26. About Slugging, supra note 20.農貿市場和大學食堂的留言板一直以來都提供著共享經濟公司今天所提供的匹配服務。27. See FTC Report, supra n.5, at 11.然而，技術革新了歷史上的匹配服務。這在一定程度上是因為在現代共享經濟發展的同時，以計算機和互聯網為基礎的通信也得到了改良。28. 根據消息來源顯示，從2005年到2015年，美國成年人的社交媒體使用率從7%上升到65%。Andrew Perrin, Social Media Usage: 2005-2015, Pew Res. Ctr. (Oct. 8, 2015), http://www.pewinternet.org/2015/10/08/social-networking-usage-2005-2015[https://perma.cc/B6N4-8ANH]. 該10倍的增長與分別成立于2009年和2008年的Uber和Airbnb的發展相一致。See supra note 13.這也是因為以技術為基礎的通信方式特別適合于通過高速的信息交流和全面的數據收集與分類來使搜尋和交易成本最小化。

a.七種界定要素

在2016年11月的報告中，聯邦貿易委員會（“FTC”）工作人員確定了共享經濟企業的關鍵特征。29. FTC Report, supra note 5, at 16, 18–20.首先，FTC確認共享經濟市場有三個參與者：消費者、供應商和平臺。30. Id. at 18.平臺通常被稱為“共享經濟公司”。FTC報告還確定了以下五種要素：消費者和銷售商是個人或很小的公司；31. 這一因素將此處分析的共享經濟企業與現實中從事短期租賃的“共享”公司區別開來。See, e.g., Capital Bikeshare,www.capitalbikeshare.com [perma.cc/EAG8-HQA3].Capital Bikeshare的資產由華盛頓特區的一個市政聯合體擁有。See Partners: Municipal Owners, Capital Bikeshare, www.capitalbikeshare.com/partners [perma.cc/X7Y2-PHTS].銷售商或服務銷售商使用既有的個人資產，因此承擔最少的市場進入成本；市場足夠“稠密”以實現流動性；平臺有適當的程序保證安全性和可靠性；平臺為其匹配服務收取費用或傭金。32. FTC Report, supra note 5, at 19–20.

為了在第三部分到第五部分進行分析，本文大體上接受了FTC報告中所確定的要素。33. FTC報告中確定的一個因素——商品和服務的同質性——受到了重大挑戰。See id. at 19 (citing FTC Workshop panelist Liran Einav).像Airbnb、TaskRabbit和Etsy等共享經濟企業在產品或服務以及價格和特殊合同條款方面存在顯著異質性。然而，FTC報告沒有確定共享經濟企業的一個常見特征——即“監管干擾?！弊鳛榈谄叻N要素，監管干擾非常頻繁并且分析上與正當理由處理相關。在下文中，本文論述了監管干擾及其同胞——監管套利。34. See infra Section II.A.2.

總之，共享經濟市場的七種界定特征是：

（1）三個參與者：消費者、供應商與平臺；

（2）原子狀的消費者與供應商；

（3）銷售商通過避免專業化投資面臨最小的進入和退出壁壘；

（4）稠密市場；

（5）平臺為安全性與可靠性提供保證；

（6）平臺收取費用或傭金；

（7）監管干擾。

b.命名

有必要為共享經濟市場的參與者確定命名。“共享經濟公司”指平臺。公司不雇用銷售商，而是以合同基礎建立關系——雇傭的法律問題不在較為集中的共享經濟中解決。35. See infra note 90 and accompanying text.“供應商”本身便指個人或公司。最后，平臺與供應商的結合是“共享經濟企業”，本文使用這個詞是為了避免“公司”一詞的經濟學和反壟斷法含義。36. With regard to the economic question of fi rm de fi nition, see infra text accompanying notes 88–91 (discussing Coase in the context of the sharing economy). With regard to the single- fi rm question in antitrust law, see infra Part III.

2.監管干擾與監管套利

本文界定的共享經濟市場，包括了“監管干擾”成為既有公司避免承擔監管限制與隨后成本手段的可能性。37. See Nicholas P. Terry, Regulatory Disruption and Arbitrage in Health-Care Data Protection, 17 Yale J. Health Pol’y, L. & Ethics 143, 156–58 (2017).監管干擾及其同胞，監管套利，38. See Victor Fleischer, Regulatory Arbitrage, 89 Tex. L. Rev. 227, 229 (2010).使共享經濟企業能夠通過聯合式企業（平臺加供應商）的發展實現競爭規模，而不是作為一家資本足夠承擔監管成本的單一公司進入市場。39. See generally Nicole V. Crain & W. Mark Crain, U.S. Small Bus. Admin., The Impact of Regulatory Costs on Small Firms 54–55(2010), https://www.sba.gov/sites/default/files/The%20Impact%20of%20Regulatory%20Costs%20on%20Small%20Firms%20(Summary).pdf [perma.cc/J72S-8426]. Crain和Crain的研究表明，整體經濟每一員工平均數在經濟部門中的顯著差異表明，由于沒有達到有效規模，小公司承擔了更大的監管成本。

一般而言，如果干擾性企業采取了明顯不同的企業結構，使得既有監管框架難以應用或不可能被應用，就會出現監管干擾。40. See generally Salil K. Mehra, Antitrust and the Robo-Seller: Competition in the Time of Algorithms, 100 Minn. L. Rev. 1323 (2016).私營支付系統比特幣（Bitcoin）就是干擾性企業的例子。比特幣采用的是一種運用分散區塊鏈技術的結算結構，與美國支付系統中傳統的結算方式截然不同。比特幣因此避免了遵循傳統集中式賬戶結算程序原本會承擔的管制監督。41. See Felix Salmon, When Disruption Meets Regulation, Reuters (Jan. 30, 2014), http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2014/01/30/when-disruption-meets-regulation/ [perma.cc/S9NN-5669]; Primavera de Filippi, Tomorrow’s Apps Will Come from Brilliant (And Risky) Bitcoin Code, Wired (Mar. 8, 2014), https://www.wired.com/2014/03/decentralized-applications-built-bitcoin-great-exceptwhos-responsible-outcomes/ [perma.cc/EQ3W-6VDQ] (“比特幣帶來的創新不是貨幣本身，而是平臺”).比特幣作為一種私人定制的支付系統發展起來，只有證明其有能力取得大規模成功后，才面臨管制監督的可能性。42. See Primavera de Filippi, We Must Regulate Bitcoin. Problem Is, We Don’t Understand It, Wired (Mar. 1, 2016), https://www.wired.com/2016/03/must-understand-bitcoin-regulate/ [perma.cc/328S-U95H] (“隨著市值達到50億，比特幣正在慢慢進去數字經濟，越來越多的商家——包括Overstock、Newegg、Expedia、Dell甚至Microsoft——現在都接受比特幣作為其產品的可能支付方式。當然，既是為了解決風險，又是為了最大限度發揮技術效益，最終還是需要管制。”).

無論是有意還是無意，共享經濟企業都利用監管干擾實現了競爭規模。43. See generally Daniel E. Rauch & David Schleicher, Like Uber, but for Local Government Policy: The Future of Local Regulation of the “Sharing Economy” (Geo. Mason Univ. Law & Econ. Research Paper Series No. 15-01, 2015); So fi a Ranchordas, Does Sharing Mean Caring? Regulating Innovation in the Sharing Economy, 16 Minn. J. L. Sci. & Tech 413 (2014).例如，Airbnb始于空氣床墊的短期租賃。雖然最初由于極小的規模可能免于審查，但Airbnb也提出了一種擾亂傳統監管機制的住宿模式。44. See Roberta A. Kaplan, “Regulation and the Sharing Economy,” Friday, July 19, 2014, New York Law Journal (“新技術不應當被完全禁止，僅僅因為他們不能完全塞入傳統的商業模式或監管模式”). See Roberta A. Kaplan, Regulation and the Sharing Economy, N.Y.L.J. (July 18, 2014), https://www.law.com/newyorklawjournal/almID/1202663656633 [perma.cc/3M62-BU9Z] (主張“新技術不應當被完全禁止，僅僅因為他們不能完全塞入傳統的商業模式或監管模式”).典型的Airbnb供應商不是取得許可的住宿企業，不用向稅務機關報告收入，可以向也可以不向其保險公司披露信息。在個人供應商層面，Airbnb實際上是一個灰色的住房市場。

相比之下，監管套利并不依賴于監管雷達下新型企業結構的飛速發展。Victor Fleisher將監管套利描述為“一種用于逃避稅收、會計規則、證券披露和其他監管成本的完美的法律規劃技術”。45. See Fleischer, supra note 38, at 229.例如，如果勞工法以醫療和社會保障的形式施加成本，公司可能會設法避免將其勞動力視為“雇員”以逃避這些成本。46. 據報道，雇員工資的稅收和福利通常會使雇傭與簽訂合同的成本增加1.25-1.4倍。See generally Internal Revenue Serv.,Publication 15-A, Employer’s Supplemental Tax Guide (2017).如果反壟斷法對一定規模的交易規定了自我報告義務，公司可能會設法以較小的規模進行交易。47. See Revised Jurisdictional Thresholds for Section 7A of the Clayton Act, 82 Fed. Reg. 8524 (Jan. 26, 2017) (to be codi fi ed at 16 C.F.R. pt. 801–803).

共享經濟企業實現了大型一體化公司的特征。這些企業達成了大量的“合同關系”，在企業各組成部分之間以及各組成部分和第三方消費者之間制定條款。48. See Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,3 J. Fin. Econ. 305 (1976) (“重要的是認識到大多數組織只是法律擬制，它們是個人之間一系列合同關系的紐帶?！?.實現與公司類似的地位，也保持了由獨立合同方組成的企業的便利性，這構成了監管套利，并可能構成監管干擾。如下節所述，共享經濟市場對科斯（Coasean）區分的公司內部交易和市場交易提出了挑戰。

3.主要共享經濟企業的特點

平臺制定了管理平臺與供應商之間關系的“服務條款”。服務條款通常還規范消費者對平臺的使用以及供應商和消費者之間的合同。平臺通過服務條款對供應商和消費者實施的控制程度各不相同。表1列出了這些服務條款的幾個關鍵功能以及是否被特定的著名平臺所使用。

表1

a. Uber

Uber起初是2010年在舊金山以Ubercab為名成立的小型拼車公司。這家公司的誕生是為了應對舊金山打出租車的難題，它通過創造一種方式讓服務的用戶翻轉了劇本，使司機直接到達期望乘車的人所在的地點。盡管最初成本較高，但Ubercab逐漸得到普及，最終在2011年以Uber的身份擴展到了紐約。56. Uber NYC Has Launched, Uber: UberBlog (May 4, 2011), https://www.uber.com/blog/new-york-city/uber-nyc-launches-service/[perma.cc/6ZPE-UHYD].今天，Uber自我報告在82個國家運營，57. See International Sites, Uber, https://www.uber.com/country-list/ (last visited on Oct. 27, 2017).Uber的預計估值在600-700億美元之間。58. See, e.g., Uber: The Road to a $69 Billion Valuation, Wall Street Survivor (July 17, 2017), http://blog.wallstreetsurvivor.com/2017/07/17/uber-road-69-billion-valuation/ [perma.cc/QYN7-ZKEB]; Maya Kosoff, A Look Inside the Insanely Successful Life of Billionaire Uber CEO Travis Kalanick, Business Insider (July 6, 2015), http://www.businessinsider.com/inside-the-successful-lifeof-billionaire-uber-ceo-travis-kalanick-2015-7 [perma.cc/3J4E-C7YD]. As a privately held company, such valuation is an estimation.It is frequently questioned. See, e.g., Julie Verhage, An Expert in Valuation Says Uber Is Only Worth $28 Billion, Not $62.5 Billion,Bloomberg (Aug. 27, 2016, 1:32 PM), https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-08-17/an-expert-in-valuation-says-uber-mayhave-already-peaked [perma.cc/8V3K-5NSW].根據2016年7月最新的全面調查，Uber平均每月有1580萬活躍用戶。59. See Mike Sonders, These Latest Uber Statistics Show How It’s Dominating Lyft, Medium (Dec. 7, 2016) https://medium.com/@sm_app_intel/these-latest-uber-statistics-show-how-its-dominating-lyft-53f6b255de5e [perma.cc/7Q43-E9K5].

Uber與消費者的服務條款將平臺定性為消費者和主要提供乘車服務的第三方提供商之間的“技術公司”和“匹配服務”平臺。60. 服務包括移動應用程序和相關服務（每個“應用程序”），使用戶能夠安排和計劃交通、物流、交付服務和/或購買某些商品，根據與Uber或Uber附屬公司（“第三方提供商”）達成的協議，包括該種服務和商品的第三方提供商。在某些情況下，服務可能還包括以預付價格接受運輸、物流和/或交付服務的選項，但須經各自的第三方提供商接受。除非Uber另行簽訂書面協議，否則該服務僅供個人非商業使用。 U.S. Terms of Use, Uber, https://www.uber.com/legal/terms/us/ [perma.cc/8M7U-CKUE].Uber司機合同（在Uber網站上被稱為“條款和條件”61. Uber, “Agreeing to terms and conditions”, available at https://help.uber.com/h/44cf1f0e-27ca-4919-9621-f1321a0381c1(visited Dec. 2, 2017).）同樣將Uber在交易中的角色限定為“引領新一代拼車或點對點（統稱‘P2P’）客運服務的獨立提供商?！?2. Raiser, L.L.C. Technology Services Agreement (Dec. 11, 2015), https://www.documentcloud.org/documents/2645988-RASIER-Technology-Services-Agreement-Decmeber-10.html [perma.cc/QLT7-QBR6].司機“承認并同意公司是不提供運輸服務的技術服務提供商?！?3. Id.Uber進一步對Uber與司機之間的關系以及司機與乘客之間的合同關系制定了條款。64. See id. at 3–7. 包括Uber服務的使用要求；基于評價的合同終止；Uber在確定默認費用和收取費用方面的作用；以及司機作為獨立合同方的地位，Uber對駕駛的有限控制。在“Uber服務的使用”標題下，司機合同還規定了司機與乘客之間的交易條款。包括司機和乘客之間的聯絡；司機根據運輸協議提供設備和服務的義務；司機有義務運送服務動物；由司機的乘客進行評價和乘客評價司機的權利；對司機車輛的要求；根據乘車地點計算的“默認”費用；根據當地市場因素調整費用；以及根據司機行為（包括低效路線）調整費用。特別值得注意的是，Uber司機合同規定了默認費用，司機可以主動向下談判。65. Id. at 7. 在正常情況下，向上談判不屬于Uber定價機制的一部分。例外情況包括長途旅行談判和多次?？空勁?。協議并沒有說明這種費用談判在實際中如何操作，也有證據表明，Uber平臺上的行程共享并不存在向下的費用談判。66. 一個Uber司機論壇，uberpeople.net，包括很多關于談判費用明顯可能性的討論，但沒有跡象表明任何司機實際上已經行使明顯的合同權利來談判一個較低的費用。但是，Uber定價機制的輪廓不是一成不變的，而且有望改變。2017年6月，Uber增加了允許乘客支付司機小費的功能，結果是現在可以通過小費向上談判乘車的總費用。67. See Can I Tip My Driver With the App?, Uber, https://help.uber.com/h/8459a496-5ed2-4f9d-b15c-d8afd9ccf34f [perma.cc/ZAF8-4PJ4].

b. Airbnb

2008年，Airbnb由三位創始人在舊金山成立，他們在公寓中出租空氣床墊以供使用。他們創建了一個方便用戶使用的網站，以每人每晚80美元的價格宣傳這個空間，遠遠低于當地酒店的金額。在三位客人租用了一個晚上后，他們決定擴展這個想法。68. See Anna Vital, How Airbnb Started, Adioma (Apr. 10, 2014), http://fundersandfounders.com/how-airbnb-started/ [perma.cc/X4VT-7LWB].Airbnb現在將人們與超過65000個城市和191個國家的各種空間聯系在一起，包括公寓、住宅、城堡和別墅，全球有超過300萬的住宿列表。69. About Us, Airbnb, https://www.airbnb.com/about/about-us [perma.cc/G5K3-3ZYD].Airbnb的成功可能部分歸功于其個性化的用戶服務、有競爭力的價格以及對技術的創新性使用。

Airbnb模式以短期住宿為核心，潛在房客可以瀏覽已過濾的可用住宿列表以滿足其需求。例如，在選擇目的地之后，潛在房客可以過濾其搜索結果以指定房間類型——如私人房間、共享房間或者整個住宅——以及價格范圍。一經選擇，Airbnb會向用戶展示符合指定的所有住宿資料。這些資料由該住處的所有者創建，通常包括照片、在該住處住宿過的其他Airbnb用戶的評論以及介紹。70. See Airbnb, https://www.airbnb.com/ [perma.cc/5U5G-U8P6].

和Uber一樣，Airbnb是將服務提供商與服務消費者相匹配的“平臺”。71. 根據Airbnb的“服務條款”：1.1 Airbnb平臺是一個在線市場，允許注冊用戶（“會員”）和提供服務的確定第三方（提供服務的會員和第三方是“房東”，他們提供的服務是“房東服務”）在Airbnb平臺上發布此類房東服務（“列表”），并直接與正在尋求預訂此類房東服務的會員進行溝通和交易（使用房東服務的會員是“房客”）…。1.2 作為Airbnb平臺的提供商，Airbnb不擁有、創建、出售、轉售、提供、控制、管理、提供、交付或提供任何列表或房東服務。房東獨立地負責其列表和房東服務。當會員作出或接受預訂時，他們彼此之間直接簽訂合同。Airbnb不是也不會成為會員之間任何合同關系的一方或其他參與者，Airbnb也不是房地產經紀商或保險公司。除非支付條款中規定，Airbnb不以任何資格作為任何會員的代理商。Terms of Service, Airbnb (last updated June 19, 2017), https://www.airbnb.com/terms [perma.cc/78YD-FKEY].平臺對其服務收費。72. See Payment Terms of Service, Airbnb (June 19, 2017), https://www.airbnb.com/terms/payments_terms [perma.cc/4G42-5TKH].這些費用主要是由服務提供商而不是由消費者承擔。Airbnb在服務交易的財務方面的其他作用還包括從消費者那里收取付款，向提供商支付，并向消費者收取因損壞產生的額外費用。73. See id.Airbnb不為所提供的服務制定價格。

c.其他例子

Lyft也是一家共享經濟公司，通過與司機/車主的合同來支持行程共享的企業。與Uber類似，Lyft擁有一個讓用戶與司機連接的智能手機應用程序，以便到達乘客選擇的目的地。Lyft在合同條款上提供的靈活性比Uber略大；例如，Lyft提供了通過應用程序付給司機小費的選項，這是Uber司機歷史上無法使用的功能（盡管最近發生了改變）。74. See Uber vs Lyft: A Side-By-Side Comparison, Ridester (last updated Nov. 10, 2017), https://www.ridester.com/uber-vs-lyft/[perma.cc/3ZFC-MPTT]. See supra note 65 for details of Uber’s policy change.司機可能同時充當Uber和Lyft兩家企業的供應商，并且有證據表明這并不罕見。75. See id.

另一家共享經濟公司是Couchsur fi ng。Couchsur fi ng為房東提供了一個讓旅客聚焦空閑空間的平臺。Couchsur fi ng把自己歸類為以酒店和社交網絡為核心的網站。盡管顧名思義，大多數旅客就是收到一張沙發，但住宿設施各不相同。Couchsur fi ng上列出的住宿是免費的。該平臺的明確使命是創造一個空間，使人們能夠“分享生活，創造聯系，提供幫助，保持聯系，讓它比你發現的更美好”。76. See Our Values, Couchsur fi ng, http://www.couchsur fi ng.com/about/values/ [perma.cc/LMC7-KXYV].2014年，Couchsur fi ng成為營利性公司。77. See The Rise and Fall of Couchsur fi ng, Nithin Coca (Mar. 27, 2013) http://www.nithincoca.com/2013/03/27/the-rise-andfall-of-couchsur fi ng/ [perma.cc/B9Q6-3BMZ].但Couchsur fi ng繼續連接供應商和消費者提供免費住宿，并明確禁止供應商收取使用費用。78. 根據Couchsur fi ng政策：3.請不要對您的沙發收費：我們提供免費招待。禁止索要金錢或勞動以換取您的沙發或者向會員提供有償的住宿服務。Couchsur fi ng Policies, Couchsur fi ng, http://www.couchsur fi ng.com/about/policies/ [perma.cc/65WT-EE5T].除了提供匹配服務，Couchsur fi ng否認在交易中有任何作用。79. Couchsur fi ng使用條款規定：我們的服務提供了一個平臺，讓會員彼此了解、安排住宿和旅行、參與活動并相互溝通。對于任何溝通、交易、互動、糾紛或您與任何其他會員、個人或組織之間的任何關系，Couchsur fi ng不是任何參與方，沒有任何參與或利益，不作出任何陳述或保證，也沒有任何責任或義務。您與我們服務的其他會員的互動由您完全負責。我們保留監控您與我們服務的其他會員之間的互動的權利，但沒有監控義務。請您記住Couchsur fi ng服務只是一個平臺，使您能夠與其他世界各地的人們溝通和互動。我們不為您與其他Couchsur fi ng會員之間的互動負責，因此在使用我們的服務時，請利用良好的判斷力并保持安全意識。Terms of Use, Couchsur fi ng, (last updated July 19, 2017), http://www.couchsur fi ng.com/about/terms-of-use/ [perma.cc/98XS-5ZXN].

最后，TaskRabbit為需要一般技能的中小型家務提供了匹配平臺，包括包裝移動、家具組裝、家庭清潔、普通雜工、私人助理、整理壁櫥和調查研究等等。該平臺將被稱為“Taskers”的供應商與消費者聯系起來。Taskers在平臺上列出其服務的價格，TaskRabbit促成交易。在本小節詳細介紹的企業中，TaskRabbit對供應商和消費者之間的交易進行了最低程度的控制。它允許評價、控制支付，并對Taskers的及時性、質量、技能和專業性提供保障。80. See TaskRabbit Terms of Service, TaskRabbit (last updated June 1, 2017), https://www.taskrabbit.com/terms [perma.cc/42ML-77KF].

B.共享經濟的經濟因素

如果扣除搜索和交易成本后的收益對雙方都是正向的（并且優于替代方案），就會產生交易。81. FTC Report, supra note 5, at 18.今天在共享經濟中出現的行程共享和休閑住宿服務等交易歷史上可能不會產生，因為搜索和交易成本超過了潛在收益。通過降低搜索和交易成本，共享經濟實現了互聯網前經濟中不可能發生的交易。

1.共享經濟中的效率

共享經濟公司通過利用幾種關鍵的效率獲得成功，其中包括：

?在線平臺；

?低廉的搜索和交易成本；

?監管干擾與監管套利；

?小規模。82. See generally Benjamin G. Edelman & Damien Geradin, Ef fi ciencies & Regulatory Shortcuts: How Should We Regulate Companies Like Airbnb and Uber?, 19 Stan. Tech. L. Rev. 293 (2016).

在上文A小節詳細介紹的所有共享經濟企業全部通過在線通信運營。例如，Uber乘客不會通過實體店面與公司進行聯系。甚至在線通信也是為了最大限度地提高效率。Uber網站登錄界面缺少“聯系我們”這項鏈接。83. See Uber, https://www.uber.com/ [perma.cc/C59H-ZMNJ].一旦Uber運用其在線平臺與司機和乘客建立了關系，其便將司機與乘客非常有效地聯系起來。第二個效率可能是Uber迅速成功的主要原因。它取代了通過電話和調度中心匹配司機與乘客這一過時的勞動密集型系統。同樣，相對于傳統營銷渠道，Airbnb的在線并通過其智能手機應用程序進行的匹配服務也降低了搜索和交易成本。

其他效率并不是商業模式所固有的，而是共享經濟公司作為干擾者身份造成的結果。由于這些公司與其所處行業的既有提供商完全不同，其可能會終結不合時宜的監管機制，這些監管機制可以追溯到幾十年前，甚至超過一個世紀前，初始行業發展時期。Uber證明了出租車牌照制度和出租車費用調節中絕望的時代錯誤的現實。其他企業，如Airbnb和TaskRabbit，可能無法征收州或地方稅或者達到其他監管要求，如許可證。最初的小規模讓共享經濟公司向風險投資公司和監管機構證明了新興的商業模式，同時在監管雷達下運營直到實現更大的運營規模。這些效率使共享經濟企業明顯減少了各自行業的總收入，同時使利益流向消費者。84. See Georgios Zervas et al., The Rise of the Sharing Economy: Estimating the Impact of Airbnb on the Hotel Industry (Bos.Univ. Sch. of Mgmt,. Research Paper No. 2013-16, 2014).

2.集中與競爭

共享經濟企業擾亂了旨在調整單一公司集中協調的監管。85. See generally Stephen R. Miller, First Principles for Regulating the Sharing Economy, 53 Harv. J. on Legis. 147, 149–151(2016).這些企業能夠實現巨大的規模。據估計，Uber核心業務線預定量的總價值在2016年接近200億美元。86. See Tyler Durden, Uber’s Massive Cash Burn Problem: 2016 Loss Set to Hit a Record $3 Billion, ZeroHedge (Dec. 20,2016), http://www.zerohedge.com/news/2016-12-20/ubers-massive-cash-burn-problem-2016-loss-set-hit-record-3-billion[perma.cc/Z5ED-Z2P5] (報道大約50億美元的季度總收入來自拼車預定).Uber做到了這一點，既避免了基本資金投資的所有權成本——汽車——也避免了作為雇主對其司機的工資和福利承擔責任。相反，Uber充當了由單獨競爭者構成龐大市場的推動者。87. 實際上，在Uber上選擇一位司機并不是一件小事。消費者必須先叫一輛車，如果司機不是他們不喜歡的（例如，評分等級較低），要在5分鐘的時間內取消乘車，然后叫下一輛車。

共享經濟市場的界定特征包括其將原子狀的賣方與買方聯合起來交易相對同質商品和服務的能力。支撐企業的技術減輕了信息可用性的歷史性限制。因此，共享經濟市場可能會更好地實現理想化的完全競爭狀態。每個供應商都面臨著一個平坦的需求曲線，代表無限的彈性。競爭者為企業提供勞動力和資本，即三個生產要素中的兩個。競爭者還在企業的一小部分事項中發揮決策作用，比如在何處運營、一天中什么時間提供服務以及——例如，在Uber例子中——何時提供服務或何時更換車輛。

然而，共享經濟企業無法逃避集中協調的需要。這些平臺對供應商進行了不同程度的控制。一種極端情況下，有些平臺幾乎沒有控制，僅僅是方便買賣雙方找到彼此。例如，著名平臺Ebay對供應商的實施有限的控制。88. See eBay, https://www.ebay.com/ [perma.cc/8SXD-N4CD]; see also Etsy, https://www.etsy.com/ [perma.cc/36LG-Y5YY].例如，對eBay上的供應商的控制包括一系列簡要的“列表條件”、“禁止和限制條款”列表和知識產權規則（忽略eBay與其供應商之間的合同條款）。See eBay User Agreement, eBay, pages.ebay.com/help/policies/user-agreement.html#6[perma.cc/4MRL-S4Q7]. 這兩頁條款管理著一個年交易額約840億美元的市場。See eBay, 2016 Annual Report 4 (2017).上文A小節所討論的企業中，TaskRabbit協調程度最低。另一種極端情況下，平臺可以規定價格和服務條款。Uber是高度集中控制的例子。存在的協調越多，共享經濟企業就越是將自身以單一實體的形式呈現給消費者。競爭與壟斷之間的區別對于理解共享經濟市場的反壟斷影響至關重要，在第三至第五部分會進一步論述。

3.對科斯公司理論的干擾

八十年前，羅納德?科斯（Ronald Coase）開始對公司進行界定。科斯區分了公司內部的協調和公司之間的市場交易。89. See R. H. Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 386 (1937).公司內部的協調以企業家指揮員工為特征。企業家控制哪些員工做什么以及如何這樣做。如果員工不想遵循指揮，可以選擇退出。另一方面，在市場交易中，公司購買了商品和服務，卻沒有權力指揮商品的生產或服務的提供。公司為合同規定的結果付出代價?？扑拐J為，企業家將在公司內部協調和市場交易之間作出選擇，這取決于何種方式提供成本和收益的最佳權衡。在工業時代的鼎盛時期，大型制造公司籌集大量的資金建造大型工廠，指揮成千上萬的勞動力生產鋼鐵、汽車和火車。

共享經濟企業通過最大限度地降低市場交易成本和減少在單一公司內部聚集大量資本的需求，重新調整所有權和控制結構。當集中協調程度變得與市場交易一樣有效時，以前的交易會更加有效。90. See Anders Hansen Henten & Iwona Maria Windekilde, Transaction Costs and the Sharing Economy, 18 Info 1, 6–9 (2016).企業家的控制仍然在公司內部。然而，作為一種界定事項，共享經濟企業將勞動力外包給獨立合同方。91. 作為一項法律問題，這一問題還需要繼續進行辯論和訴訟。See, e.g., Mumin v. Uber Techs., Inc., 239 F. Supp. 3d 507 (E.D.N.Y. 2017) (通過誤將司機劃分為獨立合同方并否認部分解雇動議來評估剝奪權利的請求). See generally Erin Mulvaney, Regulators & Lawyers Race to Respond to a Thriving Gig Economy, Nat’l L.J. (Aug. 1, 2017) https://www.law.com/nationallawjournal/almID/1202793484793 [perma.cc/BSM4-L4WP].資產的所有權也被外包，共享經濟公司與汽車、公寓、自行車、工具、設備、其他不動產或個人財產的所有者簽訂合同，利用平臺出租或銷售這些資產。因此，企業可以實現一體化公司的許多效率，同時也可以實現市場交易的效率。92. See Dyal-Chand, supra note 5, at 267 (“共享市場和共享經濟總體上似乎違反了科斯和德姆塞茨（Demsetz）的主張。……為什么既不聯合成公司也不獨自行事呢…?”); see generally Yochai Benkler, Coase’s Penguin, or, Linux and the Nature of the Firm, 112 Yale L.J. 369 (2002) (討論了共享經濟企業體現的分層結構的市場交易下的不同側重).最終的結果是個人提供了資本和勞動力，而平臺則提供了市場營銷和不同程度的控制。

本文第三部分轉向了對美國經濟中調整公司和交易的核心反壟斷規則的審查。這些規則在共享經濟背景下的應用，對于上述部分或全部公司來說是事關生存價值的事項。

III.《謝爾曼法》的結構

聯邦反壟斷法對競爭行為法律評估的控制已逾125年。《謝爾曼法》是評估的主要工具?！吨x爾曼法》的基本結構是將競爭行為類型化，針對每個類型有不同的評估標準。一部分行為自然合法，一部分行為自然違法，其余行為的合法性取決于其在特定情況下的經濟效果。該法利用兩個變量來實現這種差異化。第一，該法對行為的區別對待取決于其是否是協議的產物。關于何時視為協議存在以及如何評估不同的協議，最高法院制定了的復雜規則。第二，該法對行為的區別對待取決于參與者是否擁有或接近擁有市場力量。

從理論上講，《謝爾曼法》使用一系列復雜的因素來評估協議和市場力量的效果?！吨x爾曼法》第一條約束不合理限制貿易的協議，禁止“任何限制貿易的合同，聯合…或共謀…。”93. 15 U.S.C. § 1 (2012).合同、聯合或共謀的要件被稱為協議要件或協同行為要件。100多年來，最高法院一直將貿易要素的限制解釋為只禁止不合理限制。94. See Standard Oil Co. of N.J. v. United States, 221 U.S. 1, 61–62 (1911).《謝爾曼法》第二條禁止壟斷和壟斷企圖。95. 15 U.S.C § 2 (2012). 《謝爾曼法》第二條也禁止壟斷企圖。這種禁止實際上并不重要，因為根據《謝爾曼法》第一條這種企圖已經屬于非法。壟斷要求定價權力以及獲取或維持這種權力的不正當行為。96. United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 570–571 (1966) (“《謝爾曼法》第二條規定的壟斷行為由兩個構成要素：（1）在相關市場上擁有壟斷力量；（2）在相關市場有意獲得或者保持其壟斷力量，而非優質產品、商業智慧或歷史偶然事件的結果?！?.當參與者危險地接近壟斷力量，具有壟斷的具體意圖，97. See Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan, 506 U.S. 447, 459 (1993).并為此采取掠奪性措施，98. See Lorain Journal Co. v. United States, 342 U.S. 143, 149 (1951).就會產生壟斷企圖。由于共享經濟參與者是潛在的對既有市場干擾性侵入的先驅者，擁有或危險地接近壟斷力量似乎比反競爭合同的可能性要小一些。99. 在賓夕法尼亞東部地區和加利福尼亞北部地區的聯邦訴訟中，有人指控一家共享經濟企業“Uber”壟斷。See Phila.Taxi Ass’n, Inc. v. Uber Techs., Inc., 218 F. Supp. 3d 389 (E.D.Pa. 2016) (由于沒有訴權，壟斷企圖這一訴訟請求被駁回);DeSoto Cab Co. v. Uber Techs., Inc., No. 16-CV-06385 (N.D. Cal. fi led Nov. 2, 2016). 在加利福尼亞北部地區，由于指控和證明壟斷力量的困難，這一請求不大可能成功。因此，本文將著重分析《謝爾曼法》第一條下產生的反壟斷關切。

A.協議要件

協議和共謀是法律領域中常見的概念，如合同法和刑法。然而，《謝爾曼法》背后的競爭政策已經催生了專門的法律體系。第一，該法被解釋為隔絕了單一公司內部的行為與《謝爾曼法》第一條下的審查。第二，公司之間在某種意義上屬于協同的某些行為，有時被認為是單邊的。

單一實體擬制保護公司內部的行為。成千上萬的人參與了大型上市公司的商業決策，如管理人員、董事和員工，他們都是單獨的參與者。如果他們達成一致販賣可卡因或進行恐怖襲擊，就會觸犯共謀性質的犯罪。公司的存在不會使其免于罪咎。然而，根據《謝爾曼法》，雖然這些參與者都追求公司的利益，但其被認為是一個單一實體，不能進行共謀。最高法院兩個現代的案件探討了這一學說的邊界。在Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.100. See Copperweld Corp. v. Indep. Tube Corp., 467 U.S. 752 (1984).案中，母公司及其全資子公司被指控進行共謀違反了《謝爾曼法》第一條。法院先前的意見認為這種共謀是可能的。101. See e.g., United States v. Yellow Cab Co., 332 U.S. 218, 229 (1947); Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E. Seagram & Sons, Inc.,340 U.S. 211, 212–13 (1951).在考慮了協同行為要件背后的政策之后，法院認為根據《謝爾曼法》第一條，母公司及其全資子公司之間的共謀是不可能的。102. See Copperweld Corp., 467 U.S. at 768–72.

在American Needle, Inc. v. National Football League103. See American Needle, Inc. v. Nat’l Football League, 560 U.S. 183 (2010).案中，法院重返單一實體擬制。美國國家橄欖球聯盟（National Football League）的32支球隊之間被指控在NFL許可部門授予Reebok在帽子上使用球隊商標的獨家許可時達成了一致。104. Id. at 187.當然，聯盟和Reebok之間的合同本身就是一項受到《謝爾曼法》第一條審查的協議。然而，球隊之間的橫向協議將受到更為徹底的單獨審查。法院在審查了Copperweld105. Id. at 194–95.案的裁決和政策討論后，認為聯盟球隊并沒有共同加入到一個單一實體中。因此，他們能夠出于《謝爾曼法》第一條的目的互相共謀。106. Id. at 201.法院的理由是，聯盟球隊沒有足夠統一的經濟利益來構成出于《謝爾曼法》目的的單一實體。107. Id. at 197–202.

認定是否存在多個實體僅僅是協議分析的第一步。接下來的問題是這些公司是否已經達成協議。有時這很容易。兩個或兩個以上的公司可能簽訂明示合同。同樣，一個組織也可能利用規則來控制其成員的行為。108. See, e.g., Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 104 (1984); Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 683 (1978).其他情況下，協議問題在事實層面或法律層面會更加困難。事實層面，公司可能會否認曾經彼此交流或以其他方式聯絡過，他們不關注彼此的行為。法律層面，法院可能需要認定相互依賴行為是否構成協議。這兩個問題都是在Bell Atlantic Corp.v. Twombly.109. See Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544 (2007).案中出現的。原告訴稱被告電信公司同意將國家劃分成地域，避免相互競爭。被告辯稱，起訴書未能充分指控該協議的存在。一方面，這是一個直接的事實爭議。被告是否相互聯絡并分割市場？法院認為，起訴書沒有充分說明他們有相互聯絡并分割市場。110. Id. at 566.另一方面，該糾紛需要回答一個復雜的法律問題。

兩個或兩個以上公司的行為可以分為三種。第一種，它們可以達成一項聯絡協議。第二種，它們可以完全獨立地行動；它們可能會避免聯絡，且不觀察彼此的行為。第三種，公司可以通過相互依賴的方式行動。當公司之間互相觀察，并對彼此的行為作出反應時，就會產生相互依賴關系?！吨x爾曼法》第一條下相互依賴行為的相關問題已經討論了半個多世紀。111. See Donald F. Turner, The De fi nition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, 75 HARV. L. REV. 655, 671–72 (1962).在Twombly案中，法院指出相互依賴行為不構成協議。112. See Twombly, 550 U.S. at 553–54.

總之，《謝爾曼法》第一條下的協議需要兩個或兩個以上的公司達成一項聯絡協議。這些法律問題以及協議問題的證明對理解《謝爾曼法》下共享經濟企業的處理來說至關重要。這些企業體現了（1）單一實體法律地位和（2）獨立、相互依賴、行為協調的問題。當然，根據《謝爾曼法》第一條，并不是兩個或兩個以上的公司之間的所有協議都違法。只有在不合理地限制貿易的情況下，協議才違法。

B.不合理性要件

盡管《謝爾曼法》第一條的文本實際上禁止所有限制貿易的協議，但該法一直被解釋為只禁止不合理的貿易限制。113. See Chi. Bd. of Trade v. United States, 246 U.S. 231, 238–39 (1918).協議的不合理性可以通過兩種方式中的任意一種來證明。有些協議本身不合理。114. See Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 886 (2007).其他協議則適用根據特定情形評估協議競爭效果的合理原則。本身違法的協議包括由競爭者實施的固定價格115. United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 223 (1940) (“根據《謝爾曼法》，以提高、壓低、固定、限定或穩定州際或對外商業中商品價格為目的，而產生這種效果的聯合，都是本身違法的。”).和市場分割。116. United States v. Topco Assocs., Inc., 405 U.S. 596, 608 (1972) (“本身違反第1條的典型例子之一，是處于市場結構中的同一層次的競爭者為了減弱競爭而達成協議分割市場?！?. 除了競爭者之間的固定價格和市場分割之外，最高法院往往還表示聯合抵制和搭售是本身違法的。See, e.g., Klor’s, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U.S. 207 (1959) (assessing boycotts); N. Pac. Ry. Co. v. United States, 356 U.S. 1 (1958) (assessing tying).在Twombly案中，爭議的問題就是針對競爭者固定價格和分割市場的本身違法原則。117. See Twombly, 550 U.S. at 550–51. 由于Twombly案是就協議是否存在這一問題作出的判決，法院沒有處理行為合理性的問題。針對競爭者固定價格和分割市場的本身違法原則說明了反壟斷法一般更加關注競爭者之間的協議。這些協議被稱為橫向協議。

1.本身違法原則類型化禁止的界定

凡是當法律根據行為類型界定規則時，行為類型的界定就變得十分重要。針對橫向固定價格和分割市場的本身違法原則要求協議是競爭者之間達成的。然而，法律進一步對橫向協議進行分類，只有一部分橫向協議適用本身違法原則。最高法院有時很難確定橫向本身違法原則確切的界限。在Broadcast Music, Inc. v.Columbia Broadcast System, Inc.118. See Broad. Music, Inc. v. Columbia Broad. Sys., Inc., 441 U.S. 1 (1979).案 中，CBS主張，被告版權池違反了針對橫向固定價格的本身違法原則。被告是一批版權所有者，聯合為版權池中的所有版權提供一攬子許可。一攬子許可由版權池定價。該安排牽涉競爭性的版權許可人之間的橫向協議，并且確定了一攬子許可的價格。因此，原告認為協議作為橫向固定價格協議，是本身違法的。

法院認為，由于該協議只是“表面意義上的（literal sense）”固定價格，因此不受本身違法原則的約束。119. See id. at 8.法院指出，一攬子許可并不是任何版權持有者都可以單獨銷售的東西。120. Id. at 23. (“ASCAP確實確定了其一攬子許可的價格，但是該許可與任何單個版權人所能發放的許可證大不相同。”).版權持有者之間就其個人版權許可的競爭仍然不受形成版權池和提供一攬子許可的協議的影響。121. See id. at 23–24.因此，在BMI案中，針對橫向固定價格的本身違法原則的界限得到了完善。除了協議的橫向性和對價格的影響外，只有協議影響了參與者原本可以單獨銷售的商品或服務的價格，固定價格的協議才是本身違法的。122. See also Arizona v. Maricopa Cty. Med. Soc’y, 457 U.S. 332, 356 (1982) (關注協議是否影響協議參與者可以單獨銷售的商品或服務的價格也控制了該案的結果).凡是當法律采用類型化規則時，這一完善的過程都有可能發揮作用。必須界定規則的界限以推進規則背后的政策。如果類型化規則不能以推進規則背后的政策這一方式加以界定，就應該對該類型化方法予以拒絕。

2. 本身違法原則數量的減少

過去的四十年中，最高法院已經減少了本身違法原則的數量，并推翻了一些已判處的并非橫向的協議。買方和賣方之間的協議被稱為縱向協議?？v向協議的最簡單形式是僅僅在銷售交易中固定價格的銷售合同。顯然，一份普通的銷售合同并不違反《謝爾曼法》。然而，賣方有時試圖控制買方對產品的轉售。賣方可能想要控制買方的轉售價格。這種協議被稱為轉售價格維持。賣方可能想要控制買方向何人轉售產品。這種限制可能是地域上的，也可能是基于某些其他客戶的分類。這種協議被稱為對分銷的縱向非價格限制。從1911年開始，維持最低轉售價格被判定為違反《謝爾曼法》第一條。123. See Dr. Miles Med. Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911), overruled by Leegin Creative Leather Prods., Inc. v.PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).1968年，維持最高轉售價格被判定為本身違法。124. See Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145, 153 (1968), overruled by State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3 (1997).1967年，最高法院將本身違法原則應用于縱向非價格限制。125. See United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365, 381–82 (1967), overruled by Cont’l T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).1977年到2007年間，所有的這些本身違法原則都被推翻，取而代之的是合理原則下的評估。126. See Cont’l T.V., 433 U.S. at 36 (判決縱向非價格限制受合理原則約束); State Oil Co., 522 U.S. at 3 (判決限制最高轉售價格受合理原則約束); Leegin Creative Leather Prods., 551 U.S. at 877 (限制最低轉售價格受合理原則約束).減少本身違法原則的數量，增加合理原則的應用，這一趨勢具有重要的意義。

由于固定轉售價格和分割市場的縱向協議受合理原則約束，因此其與分割市場或固定價格的橫向協議的區分就變得至關重要。例如，如果Toyota與每個零售商達成協議，要求零售商在指定區域以指定價格銷售Camry，那么這些協議將受合理原則約束。然而，如果兩個或兩個以上的Toyota零售商彼此之間同意以約定的價格銷售Camry或同意避免在彼此附近設置代理商，那么這些協議就是本身違法的。

因此，前一節討論的協議要件很重要不僅是作為《謝爾曼法》第一條下任何審查的臨界要素。它對確定存在何種協議類型也很重要。正如American Needle案一樣，有時很容易認定一項協議的存在。在該案中便是NFL許可機構和Reebok之間的合同。由于協議存在于知識產權許可人和被許可人之間，其在性質上就是縱向的。作為縱向協議，其受合理原則約束。該案的問題在于，除了這一縱向協議外，是否也存在一項橫向協議。法院認定球隊是能夠進行共謀的獨立實體。當然，作為其自己商標的潛在競爭性的許可人，球隊處于橫向關系之中。與單獨的縱向協議相比，消除這些潛在競爭者之間的競爭并促成與Reebok達成一致的橫向協議，將根據《謝爾曼法》第一條受到更為嚴格的審查。

3. 合理原則：快與慢

根據《謝爾曼法》第一條不屬于本身違法的協議，要根據合理原則進行評估。合理規則涉及對協議促進競爭效果和反競爭效果的復雜分析。合理原則沒有采用類型化方法，而是試圖通過確定被指控協議潛在的反競爭效果和促進競爭效果來評估協議的合法性。這種程度事項的方法避免了界定一種非法行為類別的必要性。然而，程度事項的方法確實既要評估潛在的反競爭效果和促進競爭效果，又要將這些效果相互抵消。這個過程涉及不同評估階段中復雜的責任承擔。

合理原則案件中的臨界問題在于，原告是否提供了反競爭可能性的足夠證據，從而將責任轉移給被告，以提出可能促進競爭的正當理由。最高法院在三個案件中相當快速地得出原告已經承擔這一責任的結論。在National Society of Professional Engineers v. U.S.127. Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679 (1978).案中，被告協會通過了一項規定，禁止其成員從事競爭性投標。法院認定，由于協議影響了價格，原告已經證明了協議的反競爭可能性。128. Id. at 692.在NCAA v.University of Oklahoma129. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85 (1984).案中，被告限制了可以在電視上轉播的足球比賽數量。它還以一攬子價格向播放網絡銷售比賽組合。法院認定，該協議具有對競爭產生不利影響的充分可能性，要求被告提出正當理由。130. Id. at 113.最后，在F.T.C. v. Indiana Federation of Dentists131. FTC v. Indiana Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447 (1986).案中，被告通過了一項規定，禁止其成員在提出索賠時向保險公司提供患者的X光片。法院沒有詳盡的分析，認為這一協議具有反競爭可能性。132. Id. at 459.這三個案件是“快速審查”方法應用于合理原則案件臨界問題的例子。然而，并不是所有的合理原則案件都適合將快速審查方法應用于臨界問題。

在California Dental Association v. F.T.C133. Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756 (1999).案中，快速審查方法何時應用于合理原則的臨界問題是恰當的，Souter法官和Breyer法官對該問題爭論不休。以5—4的分立，Souter法官認為快速審查方法不適合該案的觀點占據了優勢。被告協會通過了一系列看似是針對牙醫虛假廣告的規定。然而，這些規定已被用于禁止價格低廉、全面折扣和聲明質量的廣告。134. See id. at 783.法院面臨的問題是，這一結果是否足以將責任轉移給被告，以提出促進競爭的正當理由。Souter法官站在多數人一邊，認為該機構沒有承擔證明充分的反競爭效果可能性的責任，以將責任轉移給被告。135. Id. at 778.Breyer法官表示反對。他主張廣告限制的反競爭可能性要求被告提出促進競爭效果的證據。136. Id. at 784 (Breyer, J. concurring in part and dissenting in part).

確定原告是否已經充分證明了反競爭效果的可能性并非適用合理原則的唯一難題。如果原告已經完成必要的證明，責任就轉移給被告以證明協議的正當性。這一正當理由必須集中于協議的促進競爭效果上。上述的一些案件證明了該要求對被告來說很困難。在Professional Engineers案中，被告試圖通過證明競爭性投標將造成工程質量低劣來為其禁止競爭性投標提供正當理由。137. Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 693 (1978).聲稱競爭造成了不良后果而不主張協議加強了競爭，法院駁回了這一抗辯，并解釋“合理原則不支持基于競爭本身是不合理的這一假設的抗辯?！?38. Id. at 696.同樣，在Indiana Federation of Dentists案中，被告認為讓保險公司獲取診斷X光片將造成不良后果。139. FTC v. Indiana Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 462–63 (1986).援引Professional Engineers案，對競爭概念提出質疑而不主張協議促進了競爭，法院駁回了這一理由。140. Id. at 463.最后，在NCAA案中，被告主張，為了保護足球比賽現場觀眾的門票銷售，限制電視比賽數量的協議是必要的。141. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 115 (1984).法院駁回了這一主張，由于它基于這樣一種假設，即如果沒有限制，現場門票銷售就無法與電視比賽競爭。142. Id. at 117.援引Professional Engineers案，法院駁回了這一主張。143. Id.

總之，《謝爾曼法》第一條的基本結構是以程度事項原則支撐的三種類型化規則為基礎的。第一種類型化規則是單一實體擬制。單一實體擬制要求存在兩個或兩個以上符合規則要求的實體。由于該規則試圖為什么是單一實體界定一系列標準，所以其類型化的。這是一種擬制，因為它忽略了每個被界定實體內部的實際人員。第二種類型化規則要求實體達成了聯絡協議。該規則設立了一個界限，將相互依賴行為從協議的界定中排除。第三種類型化規則是本身違法原則，判處行為違法而不考慮其效果。本身違法原則界定了自然違法的協議。每項本身違法原則都有其自身界限。程度原則的后備事項是合理原則。如果行為沒有通過單一實體擬制或者將相互依賴行為從協議界定中排除而被合法化，并且行為受本身違法原則約束，那么將通過合理原則下的責任轉移，分析其競爭效果。

這些規則聯合影響的凈效果是強烈鼓勵某些類型的合作，卻又強烈反對某些類型的合作。強烈鼓勵公司內部的合作，因為這在《謝爾曼法》第一條下自然合法。同樣，也強烈鼓勵通過相互依賴關系進行合作，因為這在《謝爾曼法》第一條下也自然合法。然而，強烈反對通過受本身違法原則約束的協議進行合作，因為法院不會聽取任何支持這些協議的促進競爭理由。如果協議受合理原則約束，原告能迅速將責任轉移給被告以提出促進競爭的正當理由，在一定程度上是令人沮喪的，抗辯理由建立在聲稱競爭本身就是有害的基礎上，在一定程度上也是令人沮喪的。

對《謝爾曼法》第一條結構的論述為分析其在共享經濟企業中的應用奠定了基礎。第四部分進行了分析。

IV. 《謝爾曼法》在共享經濟中的應用

上述部分論述了《謝爾曼法》第一條的結構。本節將分析《謝爾曼法》第一條應用于共享經濟安排所產生的問題。通過提出四個問題進行分析。第一，共享經濟安排的參與者是否是能夠出于《謝爾曼法》第一條的目的進行共謀的獨立公司？第二，這些公司之間的協議是什么性質？第三，是否有些協議受本身違法原則約束？第四，如何根據合理原則評估其他協議？

這些問題不僅僅是學術上的。一項由Uber服務的消費者組成的聲稱的集體訴訟，已經起訴了Uber的 CEO Travis Kalanick，指控Kalanick和其他Uber司機之間利用Uber定價算法固定乘車價格的橫向共謀。144. See Meyer v. Kalanick, 174 F. Supp. 3d 817, 819–20 (S.D.N.Y. 2016).“原告主張，其實，雖然否認自己經營著一家運輸公司，但Kalanick與Uber司機達成共謀，利用Uber定價算法固定向乘客收取的價格，從而限制了司機之間的價格競爭，造成對Uber乘客的損害，如原告Meyer?！?45. Id. at 820.

Rakoff法官指出，Uber企業的諸多特點造成司機之間通過Uber平臺實現了高度協調，包括在事實上缺乏單獨的價格談判（盡管允許向下偏離算法確定的價格）。146. Id. at 820–21.地區法院駁回了Uber的理由，即Uber司機協議是與Uber達成的單獨縱向協議而不是司機之間的橫向協議，特別指明對反壟斷中的中心輻射型共謀在歷史上的司法承認。147. Id. at 824 (citing Interstate Circuit, Inc. v. United States, 306 U.S. 208 (1939) and United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290(2d Cir. 2015)). 中心輻射型共謀是通過共同第三方（中心）進行聯絡的兩個或兩個以上參與者之間達成的協議，盡管它們實際上可能并未進行聯絡。See In re Disposable Contact Lens Antitrust, 215 F. Supp. 3d 1272, 1292 (M.D. Fla. 2016).地方法院拒絕了請求駁回固定價格共謀的動議。148. 美國第二巡回上訴法院最近分析了與乘客有關的Uber乘客協議中仲裁條款的適用。上訴法院裁定該仲裁條款有效并且可以執行，將放棄權利問題發回地方法院重審。See Meyer v. Uber Techs., Inc., 868 F.3d 66 (2d Cir. 2017).下面本文論述第三部分詳細闡述的《謝爾曼法》第一條應當如何應用于像Uber這樣的共享經濟企業。

A.協議的分析

《謝爾曼法》第一條分析中的臨界問題是，是否任何協調行為的參與者都是能夠達成《謝爾曼法》第一條下某種協議的單獨實體。最高法院在Copperweld案中處理這一問題時，認定母公司及其全資子公司是出于《謝爾曼法》第一條目的的單一實體。149. See supra text accompanying notes 98–100.在American Needle案中，當處理隸屬于National Football League的球隊是否構成單一實體這一問題時，法院得出了相反的結論。150. See supra text accompanying notes 101–105.在這兩個案件中，法院都關注參與者是否追求統一的經濟利益。“單一公司的人員并不是追求各自經濟利益的獨立經濟參與者，因此他們之間的協議不會突然把以前追求不同目標的經濟力量集合起來?！?51. Copperweld Corp. v. Indep. Tube Corp., 467 U.S. 752, 769, 771 (1984) (“出于類似的原因，母公司及其全資子公司的協調行為必須被視為出于《謝爾曼法》第1條目的的單一企業的協調行為。母公司及其全資子公司具有完全統一的利益。他們的目的是共同的，并非是不同的…?！?.“雖然NFL球隊擁有共同的利益，如推廣NFL品牌，但它們仍然是獨立的、追求利潤最大化的實體，它們在授權球隊商標上的利益并非必然一致?！?52. American Needle, Inc. v. Nat’l Football League, 560 U.S. 183, 198 (2010).

加入共享經濟安排的參與者各自追求各自的經濟利益，因此不受單一實體擬制的保護。Uber和它的每個司機都是獨立的經濟參與者；其中有些參與者可能會盈利，而有些參與者則會虧損。Uber從每個司機的收入中提取一部分，但不會分擔每筆成本，而且司機之間既不分享收入也不分擔成本。Airbnb和它的每個房主也是如此。

1. 共享經濟協議的類型

得出共享經濟安排的參與者是能夠實施《謝爾曼法》第一條下共謀的單一實體這一結論，只是協議分析的第一步。接下來的問題是認定各方是否已經達成了協議。當然，共享經濟安排中的一些協議很容易被發現。例如，Uber司機與Uber達成明示協議，包括與保險、駕駛記錄、車輛性質和支付方式有關的復雜條款。同樣，在注冊Uber應用程序時，乘客通過接受條款和條件與Uber達成一致。153. Uber, “U.S. Terms of Use” (March 23, 2017), available at https://www.uber.com/legal/terms/us/ (visited Dec. 2, 2017).這些協議包括與車輛性質、服務地點和支款方式有關的條款。除了這些明示協議，也可能存在其他協議。

人們可能會認為司機和乘客達成了協議。根據這一觀點，Uber提供的是一種匹配服務。它告訴司機和乘客，將幫助他們找到彼此并協調他們的交易條款。關于安排的這種觀點將Uber定性為向司機和乘客銷售服務。這項服務通過乘客支付的費用與司機收到的費用之間的差額得到補償。在純粹的合同法條款中，確定司機和乘客之間的協議似乎很簡單。乘客發出行程請求。司機接受該請求。交易條款由Uber的服務條款和條件制定。從《謝爾曼法》角度看，這些協議是非常良性的。Uber向司機和乘客銷售匹配服務，司機向乘客銷售運輸服務。這些銷售協議是消費者與供應商之間的縱向協議。縱向銷售合同不是反競爭的。相反，它是市場經濟的基本機制。

2. 供應商之間的橫向協議？

重要的問題是，Uber司機是否應被視為彼此之間達成了協議。共享經濟企業中，Uber對供應商施加了最為實質的控制。當接受作為Uber司機的條款和條件時，每個司機都與Uber達成了協議。司機之間是否也達成了一致？從純粹的合同角度看，答案似乎是否定的。司機彼此之間從不直接聯系，也不會有司機提出被另一位司機接受的報價。然而，這種合同法上的判斷并不能調整《謝爾曼法》上的問題。

法律禁止限制貿易的合同、聯合和共謀。154. 15 U.S.C. § 1 (2012).共謀的概念并不局限于合同上的強制性承諾。此外，“聯合”一詞比強制性合同的范圍更加寬泛。Uber協調司機行為的協議分析與其他眾所周知的協議情形相似但卻不同。本小節論述（1）縱向限制分銷，（2）成員組織，（3）橫向合資企業和（4）聯合銷售代理。

a.縱向限制分銷

賣方對轉售買家施加的限制分銷是一種眾所周知的《謝爾曼法》協議的情形。155. See supra text accompanying notes 121–124.最高法院對限制分銷的《謝爾曼法》分析可以追溯到一個多世紀前。156. See Dr. Miles Med. Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911), overruled by Leegin Creative Leather Prods., Inc. v.PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).如前文所述，在限制分銷中，供應商告訴買方，買方可以在何地，向何人和/或以何種價格進行轉售。雖然在歷史上的各個時期，這些協議是本身違法的，但現行法規定這些協議受合理原則約束。157. See supra text accompanying notes 121–124.與地域、客戶或轉售價格有關的縱向協議需要區別于相同主題的橫向協議。競爭者之間分割市場或客戶或者固定價格的協議，即橫向協議，是本身違法的。158. See supra text accompanying notes 114–115.因此，限制分銷的縱向協議和橫向協議之間的區別決定了協議是本身違法還是受合理原則約束。制造商可能與其每個零售商達成一致，零售商可以在何地，向何人并且將多少數量的制造商產品進行轉售，在合理原則下，這些縱向協議可能合法。159. See Leegin Creative Leather Prods., 551 U.S. at 877; Cont’l T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).然而，如果相同的零售商就這些主題達成了一致，其協議就是本身違法的。制造商與其零售商達成一系列縱向協議的事實本身并不意味著零售商彼此之間達成了協議。這種橫向協議需要用其他事實加以證實。160. See Bus. Elecs. Corp. v. Sharp Elecs. Corp., 485 U.S. 717, 730 n.4 (1988).

完善的法律允許原告證明存在一系列受看似單邊的縱向協議影響的橫向協議。在Interstate Circuit v. United States案中，最高法院承認，橫向共謀可能通過同一層次分銷鏈上精心安排的方案而產生。如果要約被不同層次分銷鏈上一名以上的參與者接受，并且參與者認識到其競爭者也已經被要約并且打算接受該協議，則橫向共謀可能通過縱向協議而產生。161. Interstate Circuit, Inc. v. United States, 306 U.S. 208, 227 (1929).原告提出這一理由以反對Uber試圖駁回訴稱“橫向共謀”的消費者訴訟。162. See Meyer v. Kalanick, 174 F. Supp. 3d 817, 823 (S.D.N.Y. 2016).第二巡回法院最近維持了一項關于橫向協議責任的裁決，與Interstate Circuit案一樣，也是縱向精心安排。在Apple e-Books案中，司法部成功地說服了地方法院，Apple公司作為一家電子書零售商，在電子圖書出版商之間精心安排了一項固定價格的協議。163. See United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d 638, 690–91 (S.D.N.Y. 2013).第二巡回法院指明歷史上對中心輻射型共謀的承認不需要在橫向競爭者之間存在明示協議，維持了原判。164. See United States v. Apple Inc., 791 F.3d 290, 314 (2d Cir. 2015).

共享經濟安排實際上并不符合縱向限制分銷的模式。Uber不向司機銷售而后由司機轉售給乘客的產品。因此，Uber司機就其向乘客銷售的服務全部收取相同價格的協議并不涉及一系列縱向轉售價格維持協議。相反，Uber僅僅提供幫助司機和乘客找到彼此的匹配服務。司機然后遵循Uber算法確定的價格向乘客提供服務。

b. 成員組織

根據《謝爾曼法》第一條分析協議的另一種類似情形是成員組織。在一系列追溯到1916年的案件中，最高法院就已經認定該組織的成員全部是協議的參與者，165. See, e.g., Chi. Bd. of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918).拒絕將這種安排定性為組織與每個成員之間的一系列單獨協議。例如，法院認定，Indiana Federation of Dentists的成員之間達成一致拒絕向保險公司公開X光片。166. 相關的事實調查結果是，聯合會成員之間達成共謀，拒絕牙科保險公司請求的評估補助金索賠時使用的X光片，并且這一共謀對牙醫之間就保險公司的請求進行合作的競爭具有抑制效果。第一個調查結果不會存在嚴重分歧：記錄中的大量證據表明，聯盟存在的主要原因之一——如果不是主要原因，是頒布和執行所謂的‘工作原則’，防止與保險索賠表單一同提交的X光片。FTC v. Indiana Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 455 (1986).法院還認定，National Society of Professional Engineers成千上萬的成員一致同意避免競爭性投標。167. Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 692 (1978) (“在這種情況下，我們會向競爭者之間提出一項協議，拒絕與潛在客戶討論價格，直到談判結果產生了初步選定的工程師?！?.同樣，法院將NCAA的大學成員視為達成了協議，限制電視轉播足球比賽的數量并制定轉播權價格。168. 該聯盟防止成員機構根據可以向廣播業者提供的電視轉播權的價格或種類在彼此之間開展競爭，通過加入聯盟，NCAA成員機構已經形成了一種橫向限制——一項競爭者之間關于彼此相互競爭方式的協議。Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 99 (1984).法院還認為，Maricopa County Medical Association的醫生成員之間收取不超過協會固定的價格的協議，是橫向的，并且本身違法。169. Arizona v. Maricopa Cty. Med. Soc’y, 457 U.S. 332, 356–57 (1982) (“被質疑的協議是數百名競爭性的醫生之間一項關于價格的協議，每位醫生都將以該價格向大量消費者提供自己的服務?！?.每個組織的成員都同意遵守本組織制定的規則。每一個上述協議都存在于成員之間，本質上是橫向的。

然而，共享經濟安排實際上并不涉及成員組織。Uber不是由成員組成的俱樂部。它是向司機和乘客銷售服務的賣方，服務的一部分就是確定司機向乘客收取的價格。與會員組織不同，Uber司機實際上沒有加入一個組織，或者同意遵守該組織對其成員施加的規則。

c.合營企業

根據《謝爾曼法》第一條分析協議的第三種類似情形是合營企業。在生產型合營企業中，兩個或兩個以上的公司同意在生產產品或提供服務方面進行合作。在企業組建之前，這些公司可能是也可能不是競爭對手。在Texaco,Inc. v Dahger170. Texaco, Inc. v. Dagher, 547 U.S. 1 (2006).案中，最高法院分析了一家生產型合資企業，該案中有兩家石油公司，Texaco和Shell，同意聯合其汽油精煉資產。合營企業生產并擁有以Texaco公司和Shell公司的商標銷售的汽油。171. See id. at 4.原告主張協議構成競爭者之間本身違法的固定價格。法院判決，由于根據協議銷售的汽油是由合營企業中各公司共同所有的，因此本身違法原則并不適用。172. Id at 8.本質上講，Texaco公司和Shell公司分享了銷售其通過合營企業共同所有的汽油而產生的利潤。這種合營企業的標志是，參與者共同生產產品或提供服務。銷售共同所有的產品或服務產生了由合營方分擔的利潤（或損失）。

在共享經濟安排中，達成一致的供應商并未共同生產其共同銷售的商品或服務。相反，達成一致的賣方共同銷售由供應商分別生產的商品或服務——例如，每個單獨的Uber司機向單獨的乘客提供乘車。沒有共同生產基礎服務。有些單獨的Uber司機可能會盈利，而有些司機則可能會虧損。

d. 聯合銷售代理

也許與共享經濟安排最類似的就是聯合銷售代理。在Appalachian Coals v. U.S.173. Appalachian Coals, Inc. v. United States, 288 U.S. 344 (1984).案中，幾家煤炭公司成立了一家公司作為他們的銷售代理商。代理商有權確定煤炭的銷售價格。174. Id. at 358.法院將該協議視為存在于煤炭公司之間的協議。175. Id. at 364.雖然這種安排大體上與共享經濟安排類似，但卻有區別。例如，Uber司機既沒有成立Uber，也沒有擁有Uber的所有權。相反，Uber是一家追求自身利潤的獨立公司。然而，目前并不清楚這種區別是否會產生影響。每個司機都知道其他司機同時也與Uber達成一致。Uber告訴每個司機，所有司機都要按照Uber算法確定的價格收費。每個司機都同意該安排。

總之，與合營企業案件或縱向限制分銷案件相比，Uber安排似乎更像成員組織案件和聯合銷售代理案件。與合營生產企業不同，Uber及其司機并沒有共同所有由其協調行為生產的產品。與縱向限制分銷不同，Uber沒有生產而后由司機轉售的東西。與成員組織案件類似，司機同意規范其每項行為的通用條款。與聯合銷售代理案件類似，司機提供了由Uber銷售并定價的服務。這表明Uber司機彼此之間達成了協議。共享經濟企業中，供應商之間的橫向協議提高了本身違法認定的可能性或者根據合理原則進行快速審查的可能性。下面的部分論述了這些可能性。

B. Uber安排是本身違法的嗎？

得出Uber司機之間達成協議這一結論，是分析針對橫向固定價格的本身違法原則適用可能性的第一步。接下來的問題是確定協議是否會導致司機全部收取相同的價格。如第二部分所述，當前的Uber條款和條件使Uber算法確定的價格成為“默認”價格。然而，Uber沒有實施任何機制，司機通過這種機制可以方便地告知乘客他們愿意接受比“默認”價格更少（或要求更多）的價格。當司機接受行程請求并抵達接載乘客時，司機沒有動機接受低于“默認”價格的價格。因此，Uber和每個司機之間的協議導致了價格一致。如果如上所述，司機彼此之間達成了協議，該協議會導致同樣的價格一致。

如果Uber司機被視為彼此之間按照Uber算法就價格達成協議，這可能會產生重大影響。176. See Nowag, supra note 3.競爭者之間關于價格的協議通常是本身違法的。177. See United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 223 (1940).這一結論將使Uber的整個商業模式違反《謝爾曼法》第一條，產生三倍損害賠償，理論上也是犯罪的暴露。178. 違反《謝爾曼法》第一條的行為都有受到刑事處罰的可能。然而，作為實踐和控方自由裁量權的適用問題，幾乎完全是在所謂的“核心卡特爾”情形下——即固定價格或產量、分割市場秘密形成的協議，才尋求刑事處罰。See generally U.S. Dep’t of Justice, Antitrust Division Manual IV–12 (5th ed. 2017).

1. 本身違法原則的范圍

雖然法院往往將針對競爭者固定價格的本身違法原則應用于典型卡特爾，但也將該原則應用于較為不明顯的反競爭行為。例如，該原則在United States v. Socony-Vacuum Oil Co.案中得到了明確表述，該案中沒有固定價格的明示協議。179. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. at 150.在U.S. v. Socony-Vacuum Oil Co.案中，最高法院面對一項由主要石油公司為了協調獨立精煉廠的采購而達成的協議，以從市場上消除被告認為的生產過剩。180. Id. at 167.法院維持了對被告的刑事定罪，稱“根據《謝爾曼法》，以提高、壓低、固定、限制或穩定州際或對外商業中商品價格為目的，而產生這種效果的聯合，都是本身違法的?！?81. Id. at 223.在Arizona v. Maricopa County Medical Society案中，被告醫生組織頒布了被告宣稱降低醫療費用的最高費用明細表。182. Arizona v. Maricopa Cty. Med. Soc’y, 457 U.S. 332, 342 (1982).盡管聲稱有所謂的降價效果，最高法院仍將本身違法原則應用于該協議。183. Id. at 348.在Catalano, Inc. v.Target Sales, Inc.案中，據訴稱被告啤酒批發商同意在交付給零售商客戶之時或之前要求付款。184. Catalano, Inc. v. Target Sales, Inc., 446 U.S. 643, 644 (1980).在這項被訴的協議之前，被告往往在交付后幾周才收到付款。185. Id.上訴法院認定，這項協議不適用針對固定價格的本身違法原則。最高法院在法庭全體同意的裁決中進行了推翻，“事實上不證自明的是，將無息還款延長一定期限等同于給予了折扣，意義相當于利用了該期限的購買價格。因此，付款條件必須定性為價格不可分割的一部分。”186. Id. at 648.這些案件表明幾乎無法容忍影響價格的橫向協議。

一些情況下，競爭者已經同意固定價格，但最高法院拒絕應用本身違法原則。在NCAA v. University of Oklahoma187. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85 (1984).案中，被告大學協會將足球比賽的轉播權賣給了電視網絡，并固定了轉播權的價格。188. Id. at 99–100.盡管是橫向固定價格協議，法院并沒有應用本身違法原則，強調這種情形需要某種形式的橫向合作?！瓣P鍵的是，該案件涉及到一個行業，在這個行業中，如果產品完全可用，那么橫向限制競爭必不可少?！?89. Id. at 101.Uber可能主張它的情況也是如此。在其司機彼此之間被視為達成了協議的情況下，Uber可能主張至少某種形式的橫向合作對于通過其應用程序向消費者提供的乘車服務來說是必要的。190. 有報道稱，平臺背后的Uber司機之間的協調是設計用于操縱激增的定價算法。在高峰使用時間內，通過聯合注銷Uber應用程序，司機可以引起激增的定價算法發揮作用，增加為乘車支付的費用。See generally Le Chen et al., Peeking Beneath the Hood of Uber, FTC (Sept. 2015), https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_comments/2015/09/00011-97592.pdf [perma.cc/JKX8-JRX8].

2. Broadcast Music, Inc. v. CBS

在Broadcast Music, Inc. v. CBS案中，競爭性的版權所有者同意將其版權匯合成版權池，向被許可人提供版權池中所有版權的一攬子許可。191. Broad. Music, Inc. v. Columbia Broad. Sys. Inc., 441 U.S. 1, 5 (1979).根據先前的合意判決，被告被要求只能接受受版權保護的音樂的非獨家許可。192. Id. at 11.這保持了版權所有者在個人版權許可方面的競爭。當然，當被告向客戶提供由其協議創設的一攬子許可時，他們需要為一攬子許可制定一個價格。因此，被告是一群達成一致并且同意固定價格的競爭者。法院認定，該協議并非本身違法，被告沒有固定他們原本可以單獨創造和銷售的任何東西的價格。193. Id. at 23.相反，被告正在創造新的東西，在與他們其他個人許可的競爭中進行銷售?！暗?，一攬子許可不能完全等同于競爭者之間單一的橫向安排。美國作家與出版商協會（ASCAP）確實為其一攬子許可設定了價格，但是該許可與任何單個所有者所能發放的許可大不相同。個人作曲家和作者既沒有同意不在任何其他市場上單獨銷售，也沒有使用一攬子許可價格掩蓋在其他市場上的固定價格?！?94. Id. at 23–24.

BMI案的影響對Uber和類似企業來說是復雜而重要的。援引合理原則，像Uber這樣的共享經濟企業的供應商，是否從事了適用本身違法原則的橫向固定價格或者產生了新的東西，可能決定了這些企業的生存能力。Uber安排為市場引入了一批新的供應商。Uber與司機和乘客之間的協議讓司機以前所未有的方式提供乘車。這為市場增加了產能，對以前僅由管制性出租車服務的市場價格施加了向下的壓力。然而，Uber企業創造了單個司機自己無法產生的東西，得出這一結論是一個飛躍。任何單獨的乘車都是由一位司機以一個價格提供。與BMI案不同，乘客不是從一群司機那里購買無限次的乘車，只需支付一筆費用。Uber司機沒有合作創造供乘客購買的一攬子乘車。一次乘車理論上是一位司機為一位乘客提供乘車。另一方面，如果沒有像Uber這樣的匹配公司，單個司機實際上就無法找到需要特定乘車的乘客，Uber不與多個司機達成協議，就無法提供該服務。

3. 附屬理論

BMI案可以被視為一種稱為附屬理論的法律原則體系的應用。在擔任第六巡回上訴法院法官時，William Howard Taft在U.S. v. Addyston Pipe & Steel Co.195. United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. 271 (6th Cir. 1898).案中提出這一理論。當時，法院正在探索如何將合理性要件納入《謝爾曼法》第一條的分析，不允許卡特爾成員辯稱其固定的價格是合理的。196. See e.g., United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n, 166 U.S. 290 (1897); United States v. Joint Traf fi c Ass’n, 171 U.S.505 (1898).然后Taft法官提出了附屬理論作為解決這一問題的分析工具。他認為，如果合理地促進了合法合同目的的實現，那么限制貿易應當是合法的。197. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. at 282.他解釋說，例如，如果簽訂不參與競爭的契約是業務銷售的合理附屬，那么其將是合法的。198. Id. at 281.當然，卡特爾所固定的價格不是任何其他合法合同的附屬，因此是違法的。BMI案是附屬理論下的一個簡單案件。版權所有者一致同意共同創造一攬子許可。被質疑的價格協議僅僅是為這種新產物制定了一個價格。一攬子許可不能沒有價格而被銷售。因此，設定價格的協議是將一攬子許可引入市場這一合法目的的合理附屬。

如果附屬理論被應用于共享經濟安排，有些結果很容易理解，有些結果在分析上則更具有挑戰性。在健康安全、各種房產特征的披露、用戶評論機制和反歧視原則方面，Airbnb對其房主施加了限制。所有的這些協議都可以說是匹配租客與房主這一合法目的的合理附屬。Airbnb沒有對其房主施加定價協議。同樣，Uber司機同意了一系列合同條款，這些條款看似是匹配司機與乘客這一合法目的合理附屬。其中包括與保險、駕駛記錄、車輛性質和支付方式相關的條款。然而，附屬理論下更為棘手的問題是，收取Uber定價算法價格的協議是否是Uber提供匹配服務的合理附屬。

價格協議與合法合同目的之間聯系的合理性有多種情形。在BMI案中，如果沒有價格協議，銷售一攬子許可的合同目的將無法實現。如果Airbnb房主就租賃房產的價格達成一致，該協議將不是Airbnb提供匹配服務的合理附屬。使用Airbnb的租客常常提前幾天、幾周或幾個月登記其預約。他們有大量時間在預約之前考慮各種房產。這種比較涉及位置、房產類型、大小、便利設施，當然還有價格。房主就交易的所有這些方面開展競爭。Uber交易的情形則不同。第一，Uber司機提供的乘車比Airbnb房主提供的房產更為統一。最重要的是，所有競爭性的Uber司機都會提供來往于乘客選定地點的乘車。第二，Uber乘客在更加接近提供駕駛服務的時間預約乘車。第三，Uber的預約流程非常迅速。

Uber交易的時間方面是否會使定價協議成為匹配服務的合理附屬？減少變量的數量有助于合同談判的速度。消費者在雜貨店的收銀臺前排隊購買一紙盒牛奶時，極少有合同條款需要單獨談判。交易進行得很迅速。商業租戶租用辦公樓時，許多條款需要單獨談判。交易需要更多時間。消除Uber司機之間的價格競爭有助于匹配交易的速度。然而，這并不一定會使全部收取相同價格的協議成為合理附屬。價格競爭是市場經濟的核心。這種核心地位是本身違法原則約束固定價格的原因。需要消除價格競爭的觀點面臨著巨大阻礙。

4. 無固定價格的快速共享經濟交易

保持Uber司機之間價格競爭的同時，Uber提供的匹配服務能否實現？理論上，乘客可以在明確預期行程的起點和終點后向Uber司機征求報價。Uber司機可以進行在線競價，從而確定哪個司機愿意以最低的價格提供乘車。這種競價可以被限制在很短的時間內。如果這一過程可行，那么收取Uber算法價格的協議將不會成為Uber提供匹配服務的合理附屬。表面上，這種競價的可行性似乎令人質疑。希望Uber司機可能在開車的時候發生競爭性報價，似乎頂多是操作不便。然而，如果不同意遵守Uber算法價格，也許可以簡化這一過程。如果Uber算法確定的價格只是談判的起點，則報價過程將會更加簡單。199. 作者感謝Benjamin Cover教授的這一建議。司機隨后可以通過提供低于（或高于）Uber算法價格的百分比折扣進行報價。司機可以提前決定他們總是會以低于（或高于）Uber算法價格的一定百分比進行報價。假定這種折扣（或額外收費）可以由每個司機提前確定，并自動進入報價程序。在這些條件下，報價過程可能是迅速且相對容易的。如果是這樣的話，目前收取Uber算法價格的協議將不會是提供匹配服務的合理附屬，針對橫向固定價格的本身違法原則將會應用。

C．如果Uber安排不是本身違法的，合理原則下又該由誰來承擔怎樣的責任？

也許Uber可能會成功地避免針對橫向固定價格的本身違法原則的應用。如果是這樣的話，將會應用合理原則。如第三部分所述，應用合理原則需要原告與被告在三個問題上轉移責任。200. See supra text accompanying notes 126–142.原告承擔證明反競爭效果可能性的最初責任。如果原告證實了這種可能性，責任轉移就給被告，以提出促進競爭的正當理由。如果被告提出了正當理由，責任就轉回給原告，以證明反競爭效果超過了促進競爭效果。

Uber司機之間收取Uber定價算法價格的協議，產生了充分的反競爭效果可能性，原告可以快速地履行其在臨界問題上的責任。與價格有關的橫向協議可能同三個案件中的協議一樣具有反競爭效果，最高法院在這三個案件中都快速地認定了原告已經履行了其最初責任。在Professional Engineers案中，法院快速地認定協會禁止競爭性投標的規定很大可能是反競爭的，被告需要提出促進競爭的正當理由。201. Nat’l Soc’y of Prof’l Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 694–95 (1978).在Indiana Federation of Dentists案中，法院快速地認定拒絕向保險公司提供X光片的協議同樣可能是反競爭的，同樣要求被告提出正當理由。202. FTC v. Ind. Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 459 (1986).最后，在NCAA案中，法院認定協會限制電視比賽數量并確定比賽組合價格的協議，很大可能具有反競爭效果，原告已經對合理原則下的最初問題承擔了責任。203. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 113 (1984).Uber司機之間向乘客收取價格的協議同樣可能具有反競爭效果。這一結論將轉向Uber負責提出促進競爭的正當理由。

面對該責任，Uber將提出其應用程序創造的乘車進入市場所產生的促進競爭效果。然而，Uber的困難在于將促進競爭效果與價格協議聯系起來。司機大量進入乘車市場當然會顯著促進競爭。然而，Uber將要承擔的責任是證明進入市場的促進競爭效果與價格協議之間存在因果關系。在NCAA案中，法院處理了類似的問題。協會主張，在球隊之間創造體育人才的平衡，有助于提高其所提供產品的質量，具有促進競爭的影響。204. Id. at 117.法院表示同意。205. Id.然而，法院得出結論認為，促進競爭效果與協會對電視轉播采取的限制之間沒有邏輯關系。206. Id. at 117–19.因此，只有促進競爭效果與限制之間存在邏輯關系，促進競爭效果的存在才能證明限制競爭的正當性。只有市場進入與價格協議之間存在邏輯關系，由Uber應用程序引起的市場進入所產生的促進競爭效果才能證明價格協議的正當性。Uber承擔證明這一邏輯關系的責任。這一邏輯關系的可能性可能足以證明避免應用針對固定價格的本身違法原則之正當性。然而，就像在NCAA案中，這種可能性可能存在，但是當被告被要求證明存在邏輯關系而不是僅僅證明存在可能性時，被告可能無法做到。

如果Uber成功地證明了價格協議與Uber應用程序所引起的市場進入之間的邏輯關系，責任將轉回給原告以證明反競爭效果超過了促進競爭效果。如果促進競爭的市場進入在邏輯上依賴于價格協議，原告將無法成功地履行這一責任。在這種情況下，如果沒有價格協議，市場進入就不會發生。因此，價格協議只是限制了在沒有價格協議的情況下根本不會發生的競爭。

V.對共享經濟企業結構的啟示

第四部分說明當黑體字反壟斷法應用于不同的共享經濟企業時，不同平臺施加的條款會影響反壟斷處理。第四部分的主要分析討論了Uber平臺及其服務條款，包括事實上不存在的價格談判條款。結論是，第一，這些條款和條件導致了司機之間關于價格的橫向協議。第二，Uber系統的運行需要價格統一的可能性使本身違法的處理不恰當。第三，根據快速審查版本的合理原則，Uber將被要求證明價格統一協議與其系統效率之間存在邏輯關系。

本文在該部分為反壟斷標準提出了一種新型結構以應用于共享經濟企業。207. 此處的分析很有可能普遍適用于非共享經濟企業。我們將這種普遍適用推遲到另一篇文章中。A小節以兩個變量為基礎建立了區分共享經濟企業的綜合框架：參與者之間的風險分擔程度以及他們之間協調的程度和主體事項。B小節為共享經濟企業結構總結了普遍性的啟示。

A.《謝爾曼法》第一條行為的圖形化

此處所說的方法比傳統反壟斷法更愿意將兩個變量作為程度事項而不是類型化規則來處理。關于風險分擔的程度，目前的反壟斷法將“單一實體”問題作為二元區分處理。208根據《謝爾曼法》第一條，單一實體免于審查，而多個實體彼此之間達成一致時則適用《謝爾曼法》第一條?，F有的類型化方法使共享經濟企業受到《謝爾曼法》第一條的全面評估，因為這些企業的參與者分擔利潤和損失的程度沒有使他們符合現有反壟斷法的類型化方法。

圖1 風險分擔 VS. 協調

目前的反壟斷法對參與者之間協調的程度和主體事項也實行類型化規則。209. See Broad. Music, Inc. v. Columbia Broad. Sys., Inc., 441 U.S. 1 (1979).某些類型的參與者之間的某些類型的協調是本身違法的。本文認為，當應用于共享經濟企業時，這種類型化區分是不恰當的。相反，協調的程度應當被視為一個程度事項，對應風險分擔的程度。如果風險分擔程度足夠廣泛，即使競爭者之間的固定價格也可以被接受。

圖1通過圖形描繪了兩個變量之間的互動：協調行為和風險分擔。210. 該圖不僅僅是價格限制的滑動標準。本部分的主要貢獻在于對定價控制變量與風險分擔變量之間的相互作用進行了圖解并提供了直觀解釋。競爭性的經濟參與者之間潛在的行為協調威脅著競爭所促進的效率。由于這種威脅的存在，《謝爾曼法》第一條對協調行為進行審查。另一方面，經濟參與者的風險分擔有可能促進效率。在風險分擔的極端情況下，單一實體擬制使某些形式的協調行為不受《謝爾曼法》第一條審查。盡管單一實體擬制名義上針對行為要件，但它是以促進競爭效果的可能性為基礎的。分擔利潤和損失處于單一實體擬制的核心地位，激勵著收入的最大化和成本的最小化（即經濟學上的效率行為）。沒有完全分擔利潤和損失的風險分擔也可能促進經濟效率。共享經濟企業涉及不同數量的風險分擔和不同程度的協調。本文的觀點是，當共享經濟企業涉及的風險分擔程度增加時，反壟斷法應當允許協調程度增加。在B小節，我們首先詳細地解釋了圖形，根據對主要共享經濟企業與供應商之間合同條款的評估，繪制出了其位置。

1. X軸：協調程度

X軸表示特定企業各組成部分之間的協調程度。在最末端，X趨于無窮大，各組成部分之間完全協調，涉及最具競爭性敏感的事項。在與Y軸的交點處，X趨于0，協調減少，協調主體的競爭性敏感降低。

就X軸上發生的行為而言，Y=0，企業的各組成部分之間沒有風險分擔——各組成部分相互競爭，沒有從他們的協調中獲得效率。因此，在最左端（X，Y）=0處，獨立的公司之間完全競爭，各自追求各自的最大利益而不考慮其他公司。在經濟學教科書中，這通常反映在諸如小麥之類的商品市場，具有原子狀的生產者和消費者、易于進入和退出以及完美信息。211. See generally Robert Pindyck & Daniel Rubinfeld, Microeconomics (7th ed. 2014).

隨著在X軸上向右移動（Y=0，X＞0），協調程度增加，就需要分析所觀察行為的損害程度。小X表示沒有損害的協調?，F實世界的例子包括競爭性的公司分享不具有競爭性敏感的信息或者分享以往匿名提供的信息。212. See, e.g., Maple Flooring Mfrs. Ass’n v. United States, 268 U.S. 563, 586 (1925).這種信息交換不可能產生任何損害市場的效果。實際上，指控小X行為而提起合理原則訴訟的原告，無法履行其證明損害可能性的責任，被告將會停止舉證，無需負責其對促進競爭效果的證明。213. See supra Part III (論述了合理原則下的責任轉移).

在最低程度的協調之外，Y=0，隨著X的增加，企業受到更為嚴格的審查，引發了合理原則的快速審查。214. 自California Dental案以來, 這已經被理解為滑動標準，而不是合理原則–本身違法的二元區分。 See Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756, 781 (1999) (“an enquiry meet for the case”).當企業各組成部分之間沒有風險分擔，但就競爭性敏感事項進行協調時，原告將越來越能夠證明損害，并最終依賴于快速審查原則規定的損害推定。215. See id. at 787–84 (Breyer, J., dissenting) (labeling “obvious” and not “possible to deny” the anticompetitive tendencies of private agreements not to advertise discounts). See id. at 781-94 (Breyer, J., 不同意) (把不宣傳折扣的私人協議的反競爭傾向稱為“顯而易見”且非“可能否認”).例如，當不分擔風險的提供牙科治療的不同公司達成不向保險公司提供X光片的協議時，就會產生這種推定。216. See FTC v. Ind. Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 454–455 (1986).

最后，當協調觸及價格、產量、產品或地域市場等禁止競爭者協調的事項時，就會受本身違法原則約束。例如，服務提供商之間分割地域市場的協議217. See United States v. Topco Assocs., Inc., 405 U.S. 596, 607–08 (1972).以及電子圖書出版商之間提高電子書零售價格的協議。218. See United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, 339 (2d Cir. 2015).引發刑事制裁的卡特爾行為存在于X軸的最右端。219. See, e.g., United States v. Andreas, 39 F. Supp. 2d 1048, 1054 (N.D. Ill. 1998) (維持了陪審團對Archer Daniels Midland公司管理人員固定價格定罪的裁決).因此，X軸反映了從沒有協調，經過無損害事項的無損害協調和危險性協調，最終達到全部未一體化實體之間的高度反競爭協調的進程。

2. Y軸：風險分擔

Y軸表示特定共享經濟企業各組成部分之間的風險分擔程度。在最末端，Y趨于無窮大，各組成部分完全分擔利潤和損失，表現為一家單一公司。220. Anderson, supra note 206 (de fi ning single fi rm after American Needle, Inc. v. Nat’l Football League, 560 U.S. 183 (2010)).在與X軸的交點處，Y趨于0，風險分擔下降到各組成部分開展激烈競爭的點。風險分擔的增加是效率可能性提高的指示。當一家企業由獨立的競爭者組成時，將缺乏使利潤最大化和使損失最小化的動機。企業內部風險分擔的增加激勵效率的提高；在風險分擔的最末端，完全分擔利潤和損失，以往獨立的競爭者完全投入到他們的共同成功中。因此，隨著Y趨于無窮大，原本獨立的競爭者可以被視為一家豁免于反壟斷審查的單一公司。221. See Freeman v. San Diego Ass’n of Realtors, 322 F.3d 1133, 1147 (9th Cir. 2003) (“單一實體原則在許多情形下都尤為重要。它適用于公司及其管理人員、員工和全資子公司。”). Cf. American Needle, Inc., 560 U.S. at 191 (“《謝爾曼法》第一條下的協同行為不簡單地取決于所涉及的實體是否是法律上獨立的實體”); Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp,Antitrust Law ?? 1466–1467 (3d ed. 2010) (闡明母公司和非全資子公司可以按照單一公司處理). In re Term Commodities Cotton Futures Litig., 2014 U.S. Dist. LEXIS 145955, at *5 (S.D.N.Y. Sept. 30, 2014), 該案中的地區法院認識到Copperweld案的明線規則并不適用于可為作出單一實體判決提供依據的公司之間風險分擔的所有情況?！爱斚录壏ㄔ好媾R的問題是，一家非全資所有的附屬公司是否可以與其母公司合謀違反《謝爾曼法》第一條時，必須借鑒Copperweld案的分析，不能借助于明線規則?！?Id. at *13.例如，快餐特許經營者與其共同的授予特許者已經被視為一個單一實體，盡管各自追求各自的經濟利益。222. Williams v. I.B. Fischer Nevada, 794 F. Supp. 1026, 1031 (D. Nev. 1992), aff’d, 999 F.2d 445, 447 (9th Cir. 1993) (per curiam).

就Y軸上發生的行為而言，X=0，企業各組成部分之間沒有協調。因此，在Y=0的點，市場處于完全競爭狀態。隨著Y增加，各組成部分之間的風險分擔也在增加。在最末端，Y趨于無窮大，屬于完全的風險分擔，各組成部分分擔利潤和損失。此時，協調的增加也是極有可能的。如果參與者同意分擔風險，他們也可能協調其行為。這種協調可以采取共同且平等控制的形式，就像合伙企業一樣。這種協調還可以采取集中管理伴隨受托責任的形式，就像公司一樣。223. X保持為0，企業存在的可能性會隨著Y的增加而減少。在X=0且Y顯著大于0的點，公司不可能存在。如果行為協調沒有增加，任何這種風險分擔都會在經濟上受到懷疑。在這樣的公司中可能會發現一些例子：公司在競爭中單獨地為其生產過程提供新的投入，期望新的投入反映行業的“未來”。這種投入可以包括一項新技術，如汽車的電力或智能手機的觸摸屏?？梢园ㄒ粋€新的生產過程，如機器人?？梢园ㄒ粋€新的位置，例如餐廳和商店，它們會對社會未來的經濟發展下注。這些基于單獨期望的投入例子，恰好在許多人之間分擔，表現為最近似于參與者之間沒有協調的風險分擔。當然，在所有這些例子中都可能存在協調。技術的采用可以通過標準制定和聯合研究與開發來實現；生產過程可以成為貿易協會討論的主題；地理投資可以由尋求鼓勵地方發展的州或地區加以激勵。圖1左上角的輕度陰影三角區表示個人或原子狀的公司之間不協調其行為而完全分擔利潤和損失的極端不可能。這是一個假想的不在其各組成部分之間進行協調的單一公司。這個三角區的公司將進行完全的風險分擔，而不進行協調。很可能任何這樣的公司都不會存在很長時間。

3. （X,Y）=0到（X,Y）→∞的直線：完全競爭到單一實體

圖1的線形圖表示一條從（X，Y）=0向（X，Y）→∞延伸的45度直線。高度概括地說，這條線劃分了可能違反《謝爾曼法》第一條的行為和不可能存在反壟斷關切的行為。所有本身違法或者受到合理原則的快速審查分析的行為，顯然位于直線的右下方。所有由單一實體實施因而豁免于反壟斷審查的行為都位于直線的左上方。

就其反壟斷處理而言，位于直線附近的行為模糊不清。其受合理原則約束，表示存在（1）潛在的競爭損害和（2）潛在的效率效益。隨著行為向上和向左偏離該直線，風險分擔程度越高，協調程度越低。隨著風險分擔的效率動機逐漸超過協調帶來的潛在競爭損害，行為進入反壟斷安全區域。標準制定行為是位于直線左上方的非共享經濟例子的行為。公司可能對高度競爭性敏感的行為進行協調，如決定停止在創新方面進行競爭，但是因為標準制定反映了對標準成功的共同承諾，所以它表現為沿Y軸向上的移動，通常是反壟斷法所允許的。224. See 15 U.S.C. § 4302 (規定合理原則標準適用于“標準開發組織”).

隨著行為向下和向右偏離直線，風險分擔程度越低，協調程度越高。這表示對損害競爭的關切超過了風險分擔的效率動機。這條直線右下方的非共享經濟例子的行為，是信用卡發行人之間達成協議，通過與第三方信用卡網絡簽訂協議不與其合營企業信用卡網絡進行競爭。225. See United States v. Visa U.S.A., Inc., 344 F.3d 229, 242 (2d Cir. 2003).該協議不是本身違法的，因為它并沒有反映針對極具競爭敏感性事項的協議，但它確實表示超出協議各方之間風險分擔的協調。

直線的方向說明，隨著風險分擔增加，企業各組成部分之間可被容忍的協調程度也會增加。在最末端，（X，Y）趨于無窮大，如果由一系列競爭者實施某些行為，則是本身違法的，但一家單一公司可以實施相同的行為。

B.共享經濟企業的圖形化示例

像Task Rabbit這樣的共享經濟企業涉及的不過是為匹配服務和后臺支持而支付的費用，從而促成提供商和消費者之間的交易。沒有關于競爭性敏感交易條款的協議，這些企業無疑幸免于合理原則審查。像Uber和Lyft這樣的平臺控制了許多交易條款，包括價格，即通常被認為最具競爭性敏感的條款。如上所述，這些企業應根據《謝爾曼法》第一條受到快速審查。226. 將本文第二部分的表1復制于此是有幫助的。See supra Part II, at 13.

介于極端之間的共享經濟企業適用《謝爾曼法》第一條的合理原則，一種“案情調查會談（enquiry meet for the case）?！?27. Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756, 781 (1999).Souter法 官的這一短語表明了一個事實，即合理原則是一個滑動標準，合同條款越具有競爭性敏感，對企業的關注程度就越高。以Uber和TaskRabbit為極端情況，可以通過相應條款來評估共享經濟企業的結構。構成上越接近Uber，就越會尋求合理原則分析。例如，Lyft（因其已制定但可修改的價格條款）接近Uber級別的審查，Airbnb（因其對交易條款的控制最低）接近符合TaskRabbit的不干預處理。這種合理原則調查是程度事項而不是類型化區分，需要對協議主體的競爭敏感性進行實質性的司法調查。

然而，這僅僅是分析的一半。本文第三部分也說明一家單一公司可以在內部就最具競爭性敏感的條款達成一系列協議，甚至不需要根據《謝爾曼法》第一條評估其行為。228. See supra Part III.通過界定，共享經濟企業不是單一實體。229. See supra Part II.如第二部分所述，科斯界定的超高效交易世界中公司的范圍，表明單一實體的理論分析并沒有足夠細致。因此，本文將共享經濟企業中的單一實體概念視為一種“案情調查會談”，而不是二元區分。230. 傳統的單一實體分析是二元的，取決于有沒有利潤和損失的分擔。See Anderson, supra note 213, at 527–28.在判斷界定企業的一系列特定協調性協議的競爭敏感性之后，有必要判斷供應商之間的風險分擔程度。在風險分擔的極端情況下，例如，如果企業決定實際地雇傭其供應商，企業就會成為一家單一公司，并且免于審查。如果沒有單一實體處理，高度的風險分擔則證明了高度協調的正當性。

Uber Lyft ABB CS TR為提供的服務或產品制定價格 X X X控制平臺上的支付方式 X X X X維持評論產品或服務的功能 X X X X X設置供應商在交易中使用的個人財產或不動產的最低要求 X設置確保符合無障礙訪問和其他民事權利法律的要求 X否認對供應商的控制，包括從事服務或提供產品的方式 X X由特定地區征收稅款X確保存在供應商接觸消費者的現實替代手段 X X

圖2 風險分擔/協調圖形上的平臺定位

當我們把圖1置于（1）企業各組成部分之間的協調程度及性質和（2）企業中涉及的風險分擔程度這兩個基礎之上時，共享經濟企業的反壟斷處理就會變得清晰。下文使用圖2描述這些關系，本小節考慮了第二部分中主要例子的位置以及這對其反壟斷處理的意味著什么。例子包括:

? Uber（和 Lyft）；

? Airbnb（和 Couchsur fi ng）；以及

? Task Rabbit

圖中的定位是一種不精確的判斷。然而，下文的圖2反映了這些例子可能的位置。本小節的其余部分解釋了關于每家公司的判斷。

1. TaskRabbit

TaskRabbit是一家共享經濟企業，由于其供貨商之間幾乎沒有協調，所以在反壟斷安全區域內存在得很好。表1231. Table 1, supra note 224.只顯示兩個要素的協調：支付方式以及收集與宣傳關于平臺參與者質量和可靠性的評論。這兩個要素都沒有體現出嚴重的競爭關切。例如，如果兩名管道工（通過TaskRabbit平臺銷售其服務的供應商）達成了一項協議，成立一家合營企業來辦理支付或者宣傳其各自的消費者滿意度，合理原則的審查將是最小限度的。通過TaskRabbit平臺運營提高了任何這種協調的效率，但絕不會增加競爭關切。因此，TaskRabbit企業對應X軸上一個低位置的點，低于其他所有例子，幾乎處于反壟斷盲區中。232. TaskRabbit企業也對應相對較低的Y。TaskRabbit供應商在傳統上由小公司或獨資企業占據的行業中運營。管道工、油漆工、建筑工和雜務工常常利用傳統營銷渠道以個人為基礎推銷其服務。在大多數情況下，TaskRabbit可能只是一個額外的營銷渠道和高效的支付提供商。該平臺有沒有成功不太可能有意義地影響其供應商有沒有成功。

2. Uber

Uber體現了企業各組成部分之間協調的最大關切以及分擔風險產生效率的最低可能性。Uber情況下的協調發生在敏感性最高的事項上——所提供服務收取的價格。Uber的協調行為如此令人擔憂，如果沒有風險分擔，將是本身違法的固定價格。

采用協調—風險范式，Uber企業會因為司機之間的風險分擔程度而免受本身違法的譴責。Uber平臺上的供應商共同投入到平臺的成功，如果不是這樣的話，他們無法單獨提供與出租車類似的吸引消費者的服務。至少有三個原因。第一，如果沒有平臺，反過來這只能大規模地發生，供應商沒有實際可行的方法將其服務和一次性叫車需求相匹配。233. 不大成功的非管制出租車服務的例子包括吸引到達機場的乘客。這些嘗試沒有為非管制出租車創造出有意義的市場。第二，規?；\營的平臺可以通過評價供應商的機會建立可靠的聲譽。第三，通過實現足夠的規模和公共吸引力來防止其遭受潛在不利的監管干預，平臺為監管干擾提供了機會。

Uber司機極力地投入到企業的成功，一種使企業沿Y軸移動得足夠遠而免受本身違法譴責的風險分擔程度。根據合理原則的快速審查分析，在要求原告證明凈損害之前，Uber企業將被要求證明其企業結構有利于競爭。該結論與分析Uber的傳統方法一致，如第四部分所述，但分析上又有一點不同。傳統方法下，Uber的促進競爭理由將決定于價格統一協議與Uber運營模式效率之間的邏輯關系。234. See supra text accompanying notes 195–202.根據此處提出的方法，Uber的促進競爭理由將是共同分擔風險的程度、激勵的效率可能性以及證明協調的競爭性敏感程度是正當的。235. Lyft遵循的商業模式與Uber非常相似。有一個重要的區別——Lyft應用程序明確允許支付小費。支付小費允許價格談判高于既定底價。通過這種方式，Lyft增強了司機之間對底價以上消費者錢財的競爭。Lyft明確的小費選項并沒有消除競爭關切。如果沒有風險分擔，Lyft協議仍將被視為本身違法。支付可變性小費定價只會將Lyft在X軸上移動到接近于零。Lyft利用了Uber企業所涉及的密切風險分擔：供應商投入到企業的成功。Lyft企業根據合理原則處理，可能不如其競爭者Uber“快”。在Lyft承擔證明效率來自企業結構的義務之前，根據《謝爾曼法》第一條質疑Lyft協議的原告需要證明價格的上升效果，這是有可能的。

3. Airbnb

Airbnb對應圖2中輕度陰影的“安全區域”。這反映了Airbnb的協調主要限于不具有競爭性敏感的事項。其中包括廣告的方式、收取付款的方式以及Airbnb平臺上服務提供商所同意的包括保險和損失責任在內的要求。Airbnb的X軸定位大大低于Uber或Lyft的X軸定位，兩者都包括關于價格協議，即首要的競爭意義事項。提供住宿服務的競爭者之間的協議——如連鎖酒店希爾頓（Hilton）和喜來登（Sheraton）之間——聯合宣傳或者設立付款與收款服務機構，將會根據成熟的合理原則處理。這種方法下，原告無法迅速將責任轉移給被告，以提出促進競爭的正當理由。

為Airbnb確定恰當的反壟斷處理還需要考慮平臺供應商之間的風險分擔程度。Airbnb供應商投入到平臺的程度與Uber和Lyft供應商類似。與Uber司機一樣，Airbnb供應商也有其他方式推銷其房產，包括口碑、當地的租賃代理機構和首批進入市場的Vacation Rentals by Owner，一個與Airbnb沒有什么不同的平臺，但在擴張方面不那么激進，在走向移動技術方面不那么有效。236. See Vacation Rentals by Owner, http://www.vrbo.com [perma.cc/FH4R-SFZG].Airbnb供應商也嚴重依賴于可靠性評價，與Uber供應商沒有什么不同，消費者信任至關重要。該平臺的監管干擾獲益幾乎與Uber精確一致；只有通過足夠的規模和平臺的公共投入，Airbnb才能在運營中避免潛在的極為不利的監管干預。保持這兩家公司之間的Y不變，但是減小X以反映Airbnb情形下協調的非敏感事項，將企業移動到了輕度陰影的“安全區域”。237. 較少為人知的競爭者“Couchsur fi ng”是一個縮小版的Airbnb，允許列表中存在類似的可變性。然而，與Airbnb不同的是，Couchsur fi ng 將約定的最高價格設定為0。消費者和供應商都不能談判涉及交換住宿費用的交易條款。直覺表明，零價格的唯一影響是保持價格低于沒有零價格的情況。然而，反壟斷法很明確，橫向約定最高價格與橫向約定最低價格一樣有害。兩者都通過防止單獨談判交易條款妨礙了自由市場的定價機制。正如Couchsur fi ng協議可能帶來損害的例證一樣，零價格的影響可能是阻礙質量改進，而Couchsur fi ng服務的消費者愿意為質量改進付出費用。這可能會阻礙潛在競爭者加入該平臺甚至建立相互競爭的平臺，從而減少所提供的住宿服務的數量。（這一違反直覺的結果可能表明了更全面地重新思考被應用于共享經濟公司的《謝爾曼法》第一條標準。）Couchsur fi ng供應商在其提供服務的其他方面很少進行協調。服務條款不涉及集中支付系統。（零價格協議并不一定意味著可以沒有集中支付系統。Couchsur fi ng可以使用信用卡支付損害保證金或作為提高可靠性評價的手段。）它們不涉及稅收征管服務?？傊?，Couchsur fi ng涉及關于高度敏感交易條款的協議，即價格，但卻避免了關于許多其他交易條款的協議。它在X軸上對應一個高于Airbnb但低于Uber和Lyft的點。在Y軸上，Couchsur fi ng對應到前面例子的下面?？煽啃栽u價和匹配服務的重要性與Airbnb一致，并且與Airbnb一樣可能大于Uber和Lyft。平臺的監管干擾獲利，即保護其供應商免受監管干預，不是無費用安排中的問題。

C.總結

本部分闡述了一種更為細致的方法來確定如何將《謝爾曼法》第一條應用于特定的共享經濟企業。鑒于共享經濟企業干擾了科斯公司理論這一認識，根據從最低程度的風險分擔到完全分擔利潤和損失的滑動標準，第五部分解決了企業是否是單一實體并因此實現一體化效率這一問題。分析的第一步是將共享經濟企業對應到Y軸恰當的點。第二步是根據其實施的協調程度和競爭敏感性，將企業對應到X軸。這種分析呈現出在共享經濟中被廣泛應用的希望。

VI. 結論

本文解決了將已逾125年的反壟斷法應用于最現代的企業結構——共享經濟企業的問題。難度不小，因為橫向協議—縱向協議、單一實體—單獨實體聯合等傳統概念與共享經濟并非完全對應。并且難度也并非假想的。目前對最著名的共享經濟公司Uber提出質疑的訴訟，性質上可能是影響重大的。法院已經認定原告請求的是橫向協議。如果法院判定協議本身違法，Uber將被迫對其基本結構做出有意義的改變?；蛘?，如果法院認定協議適用合理原則的快速審查，Uber將負責證明企業帶來了有意義的促進競爭效益以及被控訴的價格條款與促進競爭效益之間的關聯性。

本文指出，所有的共享經濟企業都存在理論上可能被質疑違反《謝爾曼法》第一條的服務條款。雖然并非所有的條款都接近約定價格條款的競爭敏感性，但是許多條款，包括具體規定支付方式或者所提供產品或服務的類型和質量的條款，確實反映了直接影響消費者選擇和消費者福利事項的協議。然而，這些服務條款是讓共享經濟企業取得成功的條款。它們讓消費者對于他們購買什么和花費多少形成預期——就像從傳統商業公司購買一樣——同時受益于一大批小型供應商。基于共享經濟企業，消費者和小型供應商之間的互動才能實現。

本文主張通過轉變反壟斷分析來適應共享經濟企業的創新結構。法院應當評估共享經濟企業各組成部分（1）經濟風險的分擔程度以及（2）其行為在競爭性敏感事項上的協調程度。將與競爭性敏感事項的協調程度相關的風險分擔程度圖形化，可以確定恰當的反壟斷處理。此處提倡的過程更適合于界定共享經濟的干擾性企業結構。