網絡中立幫助行為可罰性問題探究

高正旭

摘要：網絡中立幫助行為是網絡時代刑法理論需要解決的新課題，因其行為的特殊性，在其可罰性問題上不能簡單以幫助犯或者片面幫助犯理論來解決。中立幫助行為不具有全面的可罰性；在限制可罰性理論中，主觀說和客觀說都有一定缺陷，對可罰性限制需要從行為人主觀與客觀兩方面進行綜合考察。刑法介入網絡領域，需要保持應有的謙抑性，以減少刑法規制可能帶來的負面影響。

關鍵詞：中立幫助行為；幫助犯；實行行為；可罰性

中圖分類號：DF639 文獻標志碼：A 文章編號：1672-0539（2018）02-0031-06

中立幫助行為是指外觀上無害、不追求非法目的的日常行為或職業行為，而客觀上對他人的犯罪卻起到促進作用的情形。中立幫助行為的可罰性在我國過去的刑法研究中屬于一個較為冷門的問題。最近通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）中增設了第二百八十七條之二的規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接人、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”該規定的出臺引發了關于中立幫助行為可罰性問題的討論。如有學者指出，第二百八十七條之二的規定是將網絡提供商日常服務這種典型的中立幫助行為正犯化，使得刑法可罰和不可罰的邊界變得模糊，缺乏立法上的嚴謹性。如何理解第二百八十七條之二的規定和合理劃定中立幫助行為可罰性的邊界，成為刑法理論目前亟待解決的問題。

本文擬從分析中立幫助行為的概念人手，由此搭建問題討論的平臺，梳理現存的中立幫助行為理論，尋找該問題可能的解決方案。

一、中立幫助行為的概念界定

明確中立幫助行為的概念是對其相關問題進行討論的基礎。從外觀上來看，中立幫助行為似乎是與犯罪無涉的日常行為或者業務行為，此類行為的特點是由行為人在日常行為中予以反復實施，一般不會產生社會危害性，但又在偶然的情況下被犯罪人利用于犯罪活動。

所以僅從外觀上來看的話，所謂的中立幫助行為與我們每個人的普通日常行為并無區別，因為每個人生活中的行為都可以被用于促進他人犯罪。如父親給兒子的錢可能被兒子用于日常消費也有可能被利用于實施犯罪，農藥店賣給他人的農藥既有可能被用于農業生產也有可能被用于毒害他人。所以如果僅從客觀方面判斷的話，我們每個人日常生活中的行為幾乎都可以稱之為中立幫助行為，如此則無法將中立幫助行為予以類型化并進行討論。主客觀相一致是我國傳統理論評價犯罪行為的理論基礎，要判斷一個行為是否為中立幫助行為，還需要進一步對行為主觀進行認識。

中立幫助行為的“中立性”特征來源于其客觀上的日常性和職業性，因為缺乏具體的犯罪實行行為，如果要將中立幫助行為入罪化，只能將其作為共同犯罪中的幫助犯。共同犯罪中的幫助犯，是指在犯罪過程中對實行犯的犯罪行為起到輔助作用的犯罪分子，幫助犯的幫助行為可能發生在犯罪發生之前或者犯罪發生之際，也有可能存在事前通謀并于犯罪之后提供幫助的幫助行為，但是無論其行為表現如何，幫助犯在主觀上是有積極促成犯罪的故意。所以如果要將中立幫助的行為定為某犯罪行為的幫助犯，也需要幫助者主觀上存在著幫助他人實施犯罪的故意。犯罪故意由認識因素和意志因素結合而成，在這兩種因素的相互關系上，可以說認識因素是意志因素的基礎，無認識因素則無所謂意志因素。在許多中立幫助行為中，幫助者只是實施了其生活中反復實施的日常行為或職業行為，其對犯罪結果的促成往往有偶然性，難以肯定行為主體存在有成立犯罪故意所需要的認識因素。如引起諸多討論的“出租車司機容留他人吸毒案”，吸毒人員坐上出租車并在車內吸毒，出租車司機未作阻止。首先，在本案中難以確認出租車司機對他人吸毒的行為是否有明確的認識，因為毒品屬于國家嚴令禁止流通的物品，普通人難以接觸也不太可能對其有所認識，即出租車司機的認識因素并不明確；其次，即使出租車司機明知他人在車內吸食毒品，但是出租車司機運載他人的行為是其正常的營業行為，只要乘客支付相應的對價，其就有義務為他人提供運輸服務，其未放棄正常營業行為去阻止他人的違法行為，是否就可以肯定其具有促成犯罪發生的意志因素，這很難從案情中做出判斷。如果將此類行為認定為幫助者具有主觀的故意，則有可能使案件的審理陷入僅僅依靠當事人口供判斷的不利境地。所以正如外國學者指出，中立幫助行為的行為人主觀上只能認為其存在著一種“未必的故意”。

進一步討論，如果在中立幫助行為中，幫助行為人具有積極促成犯罪的故意，即同時具備了認識因素與意志因素，則此時中立幫助行為就呈現出一種片面幫助犯的狀態。片面的幫助犯以片面共犯理論為基礎，片面共犯是從國外刑法理論中引入的一個概念，指兩個人共同針對同一犯罪對象實施犯罪行為，但僅有一方存在共同犯罪故意，另一方無此犯意的情形。眾所周知，過去我國傳統的刑法理論一直不承認片面共犯理論。但近年來，即使是我國的通說理論，雖然仍不贊成片面的實行犯和片面的教唆犯理論，但也開始承認“單方面幫助他人犯罪，他人不知道的情況，在社會生活中是客觀存在的”，并認為對于此種片面幫助犯的情形“比較起來，還是以從犯處理為宜”。

對于片面幫助犯，幫助者在主觀上明確知道他人將要實施犯罪行為，客觀上實施了促成他人犯罪的加功行為，雖然其主觀上與實行行為人并不存在通謀，但是其行為已經產生了值得刑法規制的社會危害性，對其進行處罰是合理的。但是筆者認為，在片面幫助行為中，由于幫助者并沒有辦法掌握或者左右整個犯罪流程，其對犯罪的實施只有輔助的作用，所以即使中立幫助行為處于片面幫助犯的情況下，如刑法沒有明確規定將其行為正犯化，則其可罰性取決于正犯的犯罪實行行為，只有當正犯犯罪行為進入到實行行為階段，對法益產生緊迫的威脅時，才能說幫助行為具有可罰性。

所以，中立幫助行為的行為人，其在主觀上至多是對犯罪行為產生的一種放任態度，其是否在客觀上促進犯罪結果的產生，取決于犯罪人是否利用了其提供的幫助，即中立幫助行為的性質其實在犯罪實行行為發生以前都處于一種待定的狀態。如商店老板看見門外有人在爭吵，其中一人怒氣沖沖地進入店內要求購買刀具，商店老板即使具有促進傷害發生的故意，將刀具出售，其行為是否成立幫助犯還要取決于購買者是否使用該刀具侵害他人的人身或財產權利。如購買者未使用該刀具，則該買賣行為只能被評判為一次普通的民事購買行為，無需也不存在刑法上的評價。

綜上所述，筆者認為中立幫助行為對犯罪結果的促進具有偶然性，對其概念的定義也應當反映出這種偶然性，所以有學者將中立幫助行為定義為：基于偶然原因與他人的違法犯罪行為聯結并在客觀上為他人的違法犯罪活動提供便利，但卻是社會個體為保障社會存續發展以及公民正常交往所需而承擔所負之社會職責的行為。筆者認為這種定義是合理的。

二、中立幫助行為的可罰性理論評析

（一）全面可罰性說

中立幫助行為的可罰性在理論上有全面可罰性說和限制可罰性說不同觀點。

全面可罰性說認為，只要中立幫助的行為在客觀上促進了犯罪結果的產生，就應該肯定此種幫助行為具有可罰性，并且沒有必要將中立幫助行為與其他類型的幫助行為作區分。如德國刑法理論中就有觀點認為，如藥店的藥劑師如果了解他人購買安眠藥將會實施犯罪，仍向他人出售安眠藥，隨后他人的確將該藥品用于犯罪活動，出售藥品的行為客觀上促進了犯罪結果的產生，可以對藥劑師以幫助犯論處。全面可罰性說的提出，可能與提前刑法介入以全面保護法益等思想有關，但是其本身所存在的缺陷也是顯而易見的。如前文所述，如果僅僅從幫助行為與犯罪結果發生的因果關系上來看，我們日常生活中所實施的幾乎所有與外界發生聯系的行為，都有可能對他人的犯罪行為有或大或小的促進作用。如餐廳老板為幾個看似形跡可疑的人提供了食物，而這幾個人后來確實實施了犯罪行為，餐廳老板提供的食物則成為他們實施犯罪行為的體力保障；又如商家將化學原料出售給他人，售出的原料如果被他人用于制作毒品，那么出售行為客觀上為他人制造毒品的犯罪行為提供了助力。因此，如果采用全面可罰性說，那么刑法的處罰范圍就有失控的危險，我們每個人都將在日常生活中對自己的行為小心謹慎，以防止被他人利用，如此人們的行動自由也將受到極大的限制。所以全面處罰說并不可取，在目前的刑法理論中也鮮有贊同者。

（二）限制可罰性說

目前，認為中立幫助行為的可罰性應采取限制處罰說是刑法理論的主流觀點。但是，在以何種路徑限制中立幫助行為可罰性的問題上，學界存在著主觀說、客觀說和折中說的觀點。

1.主觀說

主觀說注重從中立幫助者的主觀方面來探究其行為的可罰性，即以促進犯罪結果發生的故意的有無來判斷是否成立幫助犯。如過去德國刑法理論中有觀點認為，如果在幫助行為中行為人具備了實現犯罪構成要件的主觀故意，則其行為就很難被稱為一種日常的、職業的不可罰行為，應認定幫助者成立幫助犯。但是主觀說的觀點還認為，對于中立幫助行為中存在的直接故意和未必故意應當區別對待，出于未必故意實施的行為不具有可罰性，只有當幫助者出于直接故意對犯罪人提供幫助，其行為才成立幫助犯。主觀說是限制可罰性說中較早出現的理論，但是如果采取主觀說的觀點，就有可能導致幫助犯成立的判斷脫離因果關系的危險。對犯罪行為的認定需要堅持主客觀一致，無論幫助者持何種主觀態度，其行為是否成立幫助犯，還要看客觀上的幫助行為是否對正犯的犯罪行為有促進作用，所以幫助者的主觀方面，并不是劃分中立幫助行為可罰性的關鍵。故筆者認為主觀說的觀點過于片面，并不可取。

2.客觀說

客觀說則主要從行為的客觀方面來劃分中立幫助行為可罰性的邊界。由于判斷角度的不同，客觀說理論中也存在不同的觀點。

（1）以社會相當性理論來判斷中立幫助行為是否可以構成幫助犯。社會相當性理論最初由德國刑法學家韋爾策爾所倡導，社會相當性理論認為雖然某些行為在客觀上本屬于侵害法益或對法益造成危險的違法行為，但是這種行為只要符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當，就可以否認該行為存在違法性。受到社會相當性理論的影響，采取社會相當性為判斷標準的客觀說認為，就算中立幫助行為具有成立幫助犯的要素，只要其行為符合社會相當性，就應該否定其具有違法性。

（2）以中立幫助行為與正犯結果之問的原因力作為判斷標準，認為中立的幫助行為并不一概構成正犯的幫助犯。是否構成正犯的幫助犯，應當將“有該幫助行為”與“沒有該幫助行為”進行比較分析，判斷該幫助行為是不是對正犯結果的引起具有重要的影響，而不能從行為人的主觀認識來分析。

（3）職業相當性觀點認為，只要是幫助者實施的行為屬于其職業范圍內的行為，就應該被排除于幫助犯的范圍之外。

客觀說從客觀角度對中立幫助犯的可罰范圍進行判斷，具有其可取之處。但是無論何種類型的客觀說觀點，都受到了其判斷標準模糊的質疑。例如，根據職業相當性說的觀點，很難說明為何普通人在知道他人要實施犯罪的情況下，開車將他人送至犯罪地點就構成幫助犯，而出租車司機在知道他人要實施犯罪的情況下將他人送至犯罪地點就不構成幫助犯。另外，社會相當性的判斷標準為何？對犯罪結果的原因力如何判斷？這些理論在具體標準上存在的模糊性導致在實踐中難以對其進行把握。

3.折中說

折中說提倡結合行為的主客觀兩方面來對中立幫助行為是否成立幫助犯進行判斷。

如有學者指出，“所有中立的幫助行為是否構成幫助犯的案例，都可以說其行為促進了結果的發生，因此問題的核心不在于因果關系，而在于幫助行為與幫助故意的認定，由于這種行為的日常性、業務性，所以原則上只要該行為在其日常、業務的通常性范圍之內，未達到一般人都能明白其必然會被用于犯罪的程度，行為人對于法益侵害的緊迫性也沒有認識，就不應將其作為幫助犯處理。”該論述可謂是從折中的觀點出發，對幫助犯的成立做的消極的判斷。而從積極判斷的角度來看，有觀點認為“日常生活行為是否可能成立幫助犯，要從客觀上行為是否有明顯的法益侵害性，即日常生活行為對于正犯行為的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來的危險是否達到了可以作為幫助看待的程度；從主觀上看行為人是否對他人可能實行犯罪有明確的認識，即是否存在片面的幫助故意”。

折中說的觀點基本克服了主觀說與客觀說存在的缺陷，符合犯罪行為評價上主客觀相一致的要求，在目前理論當中較為可取。

刑事責任在我國刑法理論中，是指一個行為經刑法評價為犯罪后，行為人因其犯罪行為所要承擔的否定性評價和后果。故我國的刑事責任是以犯罪成立為前提，一個人的行為只有在兼具成立犯罪所要求的所有主客觀要件基礎上，我們才能使行為人承擔相應的刑事責任。故判斷中立幫助行為的可罰性，也需要從具體犯罪構成所要求的主客觀要件人手。而依照我國通說理論，對犯罪構成要件的判斷應遵循犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的判斷位階。故在對中立幫助行為的可罰性進行判斷時，首先進行客觀性的判斷，分析行為是否具有成立犯罪所要求的社會危害性；其次，在客觀判斷的基礎上還需要對行為人的主觀罪過進行判斷，從而確定行為是否齊備了具體犯罪的構成要件，進而明確行為人的刑事責任。

三、《刑法》二百八十七條之二評析

自《刑法修正案（九）》增設了《刑法》第二百八十七條之二關于幫助網絡犯罪活動罪的規定之后，在刑法學界引起了不小的爭議。除有學者質疑該規定在立法上將中立幫助行為正犯化而缺乏立法嚴謹性以外，另有學者也指出該規定是立法者在面對“一對多”這種新型幫助犯模式所造成的困境時，通過“司法造法”的方式擴張處罰范圍以實現對幫助犯的處罰，這種方法固然解決了幫助犯處罰的形式合法性，但其擴張處罰范圍的目的是不足取的。下文將對該規定略作解析。

立法研究的一般進路，應當圍繞立法必要性和可行性進行，也可以以必要性為進路，但必須既說明可行性又說明必要性。從立法必要性上看，面對網絡犯罪帶來的新情況，不難理解立法者對于嚴格網絡服務者監管責任的用意：“一方面，網絡犯罪通常具有跨地域特點，主犯往往分散在全國各地，甚至境外，抓獲主犯十分困難。在主犯不能到案的情況下，對幫助犯追究就會陷入被動。另一方面，傳統共犯一般是‘一對一的關系，而網絡共犯通常表現為‘一對多的關系。由于幫助對象的數量龐大，網絡犯罪利益鏈條中的幫助行為實際上往往成為獲利最大的環節，按照共犯處理，也難以體現其獨特危害性。鑒此，《刑法修正案（九）》第二十九條創設性地提出了網絡幫助行為正犯化的處理規則。”

根據《刑法》第二百八十七條之二的規定，當網絡服務提供者“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其提供互聯網接人、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”時，其就應該終止對他人的幫助行為，否則會有構成犯罪的可能。面對網絡犯罪泛濫的事實，為網絡服務提供者設置嚴格的監管責任的確是解決途徑之一，其立法的必要性應該得到肯定。但是在設立新的犯罪時，需要對該立法的可行性問題進行嚴密論證，如果僅僅是簡單地將幫助行為正犯化，正如一些學者所言：“這個規定，比各種司法解釋更進了一步，將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了。”忽視了網絡犯罪區別于其他傳統類型犯罪的特點，對復雜問題簡單處理，只會使刑法理論不能得到自治，該立法的效果也會大打折扣。例如網絡支付平臺的運營者，其平臺客觀上會被他人用于實施網絡詐騙或開設網絡賭場，而且由于這類犯罪活動在生活中并不鮮見，因此很難否認運營者對這些犯罪有主觀的明知和一種放任的態度。如僅從形式解釋人手，網絡運營商則很有可能構成幫助網絡犯罪活動罪。既然立法如此規定，那么網絡運營者似乎就得肩負起對其網絡平臺監管責任，重視查找其平臺上所有的違法犯罪活動，以規避構成犯罪的風險。但是網絡平臺上每天有成千上萬的交易行為發生，如要求運營者嚴格的監管責任，必將嚴重增加運營者的負擔，也使其在經營行為上畏首畏尾，最終的結果便是“刑法的規定”阻礙了網絡科技的進步，使刑法的負面影響大于正面效用。如放棄對網絡領域的刑法介入，則有可能使網絡領域成為犯罪的“法外之地”，也不符合社會發展的需要。

合理界定網絡幫助行為的入罪標準，除了要遵循犯罪評價主客觀一致的要求，還要充分考慮網絡領域的特殊性。根據日本刑法理論中網絡幫助行為“全面性考察”原則的啟示，有學者指出中立幫助行為是否成立幫助犯罪，其判斷標準應為：“第一，中立幫助行為的提供者必須對于該中立幫助被現實利用實施具體犯罪存在認識、默認，且實際上發生了該具體的犯罪；第二，對照該中立幫助的性質、客觀利用狀況、提供的方法等要素，獲取該中立幫助的人當中，存在非例外范圍的人利用該中立幫助實施犯罪活動具有高度的蓋然性，而中立幫助行為人對此有認識和默認的前提下提供該中立幫助行為。符合這兩個要素之后，中立幫助行為才存在成立幫助犯的可能性。”在我國，由于幫助網絡犯罪的法律規定已經出臺，出于對罪刑法定原則的堅持，對網絡中立幫助行為的可罰性限制，只能依賴于對刑法條文的語義進行合理的解釋，從主客觀兩方面限制對網絡中立幫助行為的人罪。

從客觀方面而言，中立幫助行為的可罰性依賴于正犯的實行行為，因此是否有主犯實施的實行行為應是客觀判斷的第一步驟；其次，應從客觀方面肯定幫助行為對犯罪結果的發生具有直接的因果關系，以肯定幫助行為對犯罪有促進的作用。中立幫助行為的主觀判斷向來是中立幫助行為定性的一大難題，但是筆者認為有學者提出的“大半數規則”，應該是判斷網絡中立幫助行為是否有主觀故意的一種合理標準。例如，關于互聯網金融平臺是否對其平臺上存在的犯罪成立幫助犯的問題，“大半數規則”的判斷應該是：“司法機關應當查證互聯網金融平臺在提供合法服務與幫助犯罪活動之問的客觀分配比例，分析、判斷、計算其中有多少是為合法行為提供信息網絡服務，有多少是為犯罪活動提供信息網絡幫助。當其服務的眾多對象中，大于半數的對象系利用互聯網金融平臺實施集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪時，便可據此推定互聯網金融平臺對融資端的犯罪活動屬于應知。”

四、結語

網絡時代帶來的新的犯罪形式是刑法理論不得不面對的課題。出于保護法益的目的，刑法需要積極介入并規制網絡中存在的犯罪現象，但是同時又需要保持刑法的謙抑原則，合理劃分處罰的邊界。在網絡中立幫助行為的問題上，首先，要否定中立幫助行為具有全面可罰性的思想，以保持刑法謙抑，為網絡產業的發展留下應有的空問；其次，在對其可罰性邊界的劃定上，要充分認識到網絡中立幫助行為相對于一般幫助行為的特殊性，堅持從主客觀兩方面全面考察的原則。

犯罪的本質是一種行為，因此在對網絡中立幫助行為可罰性界限的劃定問題上，應以客觀行為為判斷起點。由于中立幫助行為的人罪路徑只能通過將其認定為片面幫助犯來實現，故從客觀方面上看，需要確定中立幫助行為對實行犯的犯罪具有助力，與法益侵害結果之間具有因果關系。在此基礎上，才可進一步考量行為人的主觀意志，以實現對結果的歸責。

主觀判斷是中立幫助行為可罰性判斷的重點。因為即使從客觀上來看，實行行為人利用中立幫助行為實施了犯罪，但僅有客觀上的事實并不能完成對中立幫助者的歸責。中立幫助者主觀上是否具有可歸責的罪過，是確定可罰性的關鍵。中立幫助行為者是否成立片面幫助犯，其主觀方面應限定為直接的故意。當網絡運營者明知他人利用其提供的網絡服務進行犯罪，并且繼續為該犯罪行為提供所需要的網絡技術支持，其主觀上即存在明確促成犯罪的故意，認定其行為成立片面的幫助犯應無疑問。相反，認為在問接故意的情況下也可以對網絡運營者進行片面幫助犯的歸責，則無疑是過分加重了運營商在網絡監管方面的責任，也使其時刻面臨著構成犯罪的風險。如此的結果只會使刑法的規定束縛了網絡產業發展的空問，其合理性值得質疑。在無法確定網絡運營商是否對其網絡服務對象的犯罪行為存在明知的情況下，可以援引上文所述的“大半數規則”，通過對其主要服務對象性質的了解，來推定其是否對幫助他人的犯罪行為具有故意。當該網絡運營商服務的對象，有大半數在利用其服務從事網絡犯罪活動時，應確定該運營商有片面幫助這些犯罪行為的直接故意。運用該判斷標準，不至于過分加重運營商的負擔，也使網絡中立幫助行為的可罰性邊界可以得到合理劃分。

編輯：魯彥琪