司法審查視角下的行政職權(quán)配置法治化研究

王惠奕

摘要：行政職權(quán)配置是一種動態(tài)運(yùn)行機(jī)制，是立法設(shè)立職權(quán)與政府二次分配職權(quán)的結(jié)合。在司法審查中，需要在職權(quán)設(shè)定外，更多地從職權(quán)運(yùn)行、職權(quán)分配兩個方面規(guī)范行政授權(quán)與行政委托的運(yùn)行機(jī)制、職權(quán)分配的規(guī)則和形式，以實現(xiàn)職權(quán)配置法治化。

關(guān)鍵詞：行政職權(quán)法定；行政職權(quán)配置；法治化；司法審查

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）03-0087-07

一、困惑與挑戰(zhàn)：職權(quán)審查的司法實踐

根據(jù)《行政訴訟法》第七十條規(guī)定：行政行為有超越職權(quán)的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。由此，對于每一個被訴行政行為，法院均需審查行政主體是否享有相應(yīng)的法定職權(quán)。法院進(jìn)行職權(quán)審查的理論基礎(chǔ)是行政職權(quán)法定原則，即行政機(jī)關(guān)的職權(quán)是通過立法設(shè)定和賦予的，行政機(jī)關(guān)不能在立法之外獲取職權(quán)。對于“法”的范疇，1990年的《行政訴訟法》第二十五條將授權(quán)的依據(jù)限定為法律、法規(guī)；2000年的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第二十條將授權(quán)的依據(jù)由法律、法規(guī)擴(kuò)大到規(guī)章；2015年修訂后的《行政訴訟法》對其予以了確認(rèn)。理論上職權(quán)審查并不復(fù)雜，法院只需對照審核被告作出的被訴行為是否落于立法劃定的權(quán)力邊界范圍內(nèi)即可，但司法實踐中卻面臨著諸多困惑與挑戰(zhàn)。

挑戰(zhàn)一：從靜態(tài)體制的審查到動態(tài)機(jī)制的審查。在職權(quán)法定原則下，職權(quán)系一靜態(tài)體制，法律、法規(guī)或規(guī)章依照各自不同的立法權(quán)限為行政主體劃定好權(quán)力的邊界，各行政主體在各自權(quán)力邊界內(nèi)各行其事。但在實踐運(yùn)行中，職權(quán)系一動態(tài)機(jī)制，因為行政職權(quán)包含行政權(quán)能、行為權(quán)能兩大內(nèi)容。靜態(tài)體制下，行政主體的行政權(quán)能與行為權(quán)能是統(tǒng)一的。立法為行政主體設(shè)定了行政職權(quán)，行政主體不僅享有行政權(quán)能還具備行為權(quán)能，其以自己的名義行使該項職權(quán)并為此承擔(dān)法律責(zé)任。然而，基于提高執(zhí)法便利、節(jié)約執(zhí)法資源等原因，行政權(quán)能與行為權(quán)能常常轉(zhuǎn)移或分離。例如：行政主體既可通過行政授權(quán)將行政權(quán)能和行為職能完整轉(zhuǎn)移給被授權(quán)人行使，也可通過行政委托將行為權(quán)能轉(zhuǎn)移由被委托人行使，自身保有行政權(quán)能。因此，在司法審查中，法院不可避免地要對職權(quán)運(yùn)行機(jī)制的合法性，諸如授權(quán)、委托是否具有法律規(guī)范依據(jù)，被授權(quán)人、被委托人行使職權(quán)是否超越權(quán)限等一系列職權(quán)運(yùn)行環(huán)節(jié)予以審查判斷。

挑戰(zhàn)二：從職權(quán)首次設(shè)定的審查到職權(quán)二次分配的審查。職權(quán)法定原則下，其關(guān)注的是立法對職權(quán)的首次設(shè)定，任何其他規(guī)范性文件均不具備設(shè)定行政職權(quán)的法律效力。但實踐運(yùn)行中，更多地情形還存在于職權(quán)的二次分配中，即各級政府對立法設(shè)定的行政職權(quán)由何職能部門行使進(jìn)行分配、再分配。這種分配、再分配往往不是以法律、法規(guī)或規(guī)章的方式，而是以政府文件、編委文件甚至?xí)h紀(jì)要等規(guī)章以下規(guī)范性文件方式完成。其實，細(xì)論立法對職權(quán)的首次設(shè)定，立法并不直接將權(quán)限設(shè)定給特定的某行政機(jī)關(guān)，不確定特定的行政職權(quán)主體名稱，而只是在概念上確定某一事項的主管部門。至于在行政管理活動中，具體由哪個部門作為主管部門執(zhí)法則仍需要由政府進(jìn)一步明確，政府的這種進(jìn)一步明確，就是職權(quán)的二次分配。政府對職權(quán)的二次分配有著現(xiàn)實需要，其基于社會發(fā)展和管理治理的需求對既有工作部門進(jìn)行增刪撤并，特別在行政體制改革背景下，工作部門調(diào)整整合更是常態(tài)。因此，立法上只規(guī)定主管部門而不指明具體機(jī)關(guān)的“語焉不詳”，不能不說是一種有意的立法技術(shù)。但職權(quán)分配的客觀必要性卻不能必然獲得法律正當(dāng)性。按職權(quán)法定原則，行政主體不能在立法之外獲取職權(quán)，作為職權(quán)分配的政府規(guī)范性文件亦不足以成為特定行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的法律依據(jù)。同時，這種二次分配應(yīng)該有一定的規(guī)則，否則即成為政府任意性的權(quán)力，突破甚至架空職權(quán)法定原則。二次分配的法律正當(dāng)性何在、界限何在？法院在司法審查中對此類問題通常失語回避，既無法直接肯定二次分配的合法性，又因為不敢或無法貿(mào)然否定政府職權(quán)分配的正當(dāng)性，從而實際放棄了對此類問題的審查。

挑戰(zhàn)三：職權(quán)審查在被告資格確定與被訴行政行為合法性判斷中的斷裂。只有被立法設(shè)定行政職權(quán)的主體，才能被認(rèn)定為合格的行政主體，才能成為行政訴訟適格被告。反之，沒有行政職權(quán)的設(shè)定，即使以自己的名義對外作出行政行為，也不能成為行政主體，不能成為行政訴訟被告。這也就意味著我國行政訴訟被告的確定，表面上是一訴訟程序問題，實質(zhì)上則涉及職權(quán)來源這一實體性問題。在確定被告時，法院需要判斷作出被訴行政行為的行為主體是否享有相應(yīng)法定職權(quán)，權(quán)力來源是授權(quán)還是委托，其法律性質(zhì)是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)還是派出機(jī)構(gòu)，再依據(jù)不同情形作出不同判斷。例如：同為行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)，同樣以自己名義作出被訴行政行為，但是否有法律、法規(guī)或規(guī)章的授權(quán)，則成為是其自身還是所屬行政機(jī)關(guān)成為被告的分野。在司法實踐中，不少主體實際行使著行政權(quán)，持有著相關(guān)編委、政府的職責(zé)確定文件，卻因文件達(dá)不到規(guī)章層次而無法成為訴訟被告。再進(jìn)一步深究則會發(fā)現(xiàn)，同樣是基于職權(quán)審查，被告確定與后續(xù)行政行為合法性判斷兩個階段間又發(fā)生了斷裂。最高人民法院行政審判庭編寫的《中國行政審判指導(dǎo)案例》第21號指導(dǎo)案例“陳炯杰訴浙江省教育考試院教育行政處理案”集中體現(xiàn)了這一斷裂。原告陳炯杰在高等自學(xué)教育課程考試中有違規(guī)行為，浙江省教育考試院考務(wù)處（以下簡稱“考務(wù)處”）作出原告本次考試各科成績無效的處理決定，原告遂提起訴訟。雖然案件最終經(jīng)法院協(xié)調(diào)原告撤訴，但該案例的標(biāo)題確定為“考試機(jī)構(gòu)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是否有權(quán)確認(rèn)考試成績無效”，在評析部分更是寫明：“涉案具體行政行為是由考務(wù)處作出，考務(wù)處是被告的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，法律、法規(guī)或規(guī)章并未授權(quán)考務(wù)處可以自己名義獨(dú)立作出涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。《國家教育考試違規(guī)處理辦法》規(guī)定作出考試違規(guī)處理決定的主體是教育考試機(jī)構(gòu)，而非其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。行政內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以自己名義對外執(zhí)法，主體資格欠缺。”從該案例我們可以看到，在被告確定上法院需要透過行使行政權(quán)的“行為主體”（考務(wù)處）去找到立法設(shè)定的“權(quán)力主體”（浙江省教育考試院），以“權(quán)力主體”為被告。但在審理被訴處理決定合法性時，法院審查的卻并不是作為被告的“權(quán)力主體”是否有權(quán)，反而又回到了“行為主體”是否享有法定職權(quán)上。這種職權(quán)審查在兩個階段的斷裂，對法院來說與其是一種挑戰(zhàn)，毋寧是一種困境，因為它使法院司法審查的邏輯自洽性受到了沖擊。法院審查的本應(yīng)是被告作出被訴行政行為是否具有法定職權(quán)來源，但在“行為主體”與“權(quán)力主體”分離的情形下，法院一方面只承認(rèn)“權(quán)力主體”的被告資格，另一方面又不審查被告的法定職權(quán)，而是依然以“行為主體”不具備法定職權(quán)為由否認(rèn)被訴行為的合法性。既然無論是以“行為主體”還是“權(quán)力主體”為被告，被訴行為都將因為沒有法定職權(quán)而被撤銷，若“行為主體”作為被告一樣能解決問題，法院一定將“權(quán)力主體”確定為適格被告的實際意義何在。

二、從職權(quán)法定走向職權(quán)配置法治化

當(dāng)下，職權(quán)法定原則在司法實踐中已面臨著挑戰(zhàn)。首先，其難以回應(yīng)職權(quán)的動態(tài)運(yùn)行以及由此產(chǎn)生的行政權(quán)力行為主體多元化的現(xiàn)實。職權(quán)的實際運(yùn)行并非一靜態(tài)固定體制，而是一動態(tài)運(yùn)行機(jī)制。基于現(xiàn)實的需要，享有法定職權(quán)的行政主體，將職權(quán)通過行政委托、行政授權(quán)等方式或整體或部分予以轉(zhuǎn)移，實際行使行政權(quán)的行為主體已廣泛多元化。這也就意味著這些行為主體，其職權(quán)的來源并非法律授予，而是基于享有法定職權(quán)行政主體的單方行為，甚至來源于與享有法定職權(quán)行政主體的契約。因此，在司法實踐中，職權(quán)審查的難點(diǎn)和重點(diǎn)應(yīng)是如何對職權(quán)動態(tài)運(yùn)行機(jī)制予以規(guī)范。其次，它難以回應(yīng)職權(quán)的二次分配以及由此產(chǎn)生的行政體制改革合法性問題。職權(quán)具體享有主體的確定，實際上是“法律授予”與“政府二次分配”過程的結(jié)合。特別在行政體制改革的背景下，政府對其職能部門的調(diào)整、合并、分立已成為常態(tài)，如果只是固守傳統(tǒng)職權(quán)法定原則中的立法對職權(quán)的初次設(shè)定，而忽視甚至一味否認(rèn)政府二次調(diào)配的合法合理性，結(jié)果只能是或斷然否定政府行政體制改革的合法性，或事實放棄對政府二次調(diào)配的規(guī)制，無法滿足法治政府建設(shè)推進(jìn)的需要。再次，其難以彌合行政職權(quán)行為主體多樣性與行政訴訟被告恒定性之間的裂隙。行政訴訟審查的是被告作出行政行為的合法性問題。最樸素的認(rèn)知方法就是誰行為誰就應(yīng)該被告，這樣，邏輯方能自洽。但囿于傳統(tǒng)的職權(quán)法定原則，只有法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的主體才是行政主體，才能成為行政訴訟的被告。事實上，實際行使行政權(quán)的行為主體不一定能成為適格被告。在現(xiàn)實中，眾多行政執(zhí)法行為主體有組織機(jī)構(gòu)代碼證、有單位印章、有編辦文件授權(quán)，卻提供不了法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)依據(jù)，無法成為行政訴訟適格被告，但法院實際審查的又只能是這些行為主體是否有權(quán)作出被訴行政行為。在一定意義上，行政職權(quán)行為主體多樣性與行政訴訟被告叵定性之間的裂隙正是傳統(tǒng)職權(quán)法定原則的固有后果，不可彌合。因此，必須對傳統(tǒng)的職權(quán)法定原則予以拓展，從職權(quán)法定走向職權(quán)配置法治化（見下圖）。

三、職權(quán)配置法治化之職權(quán)運(yùn)行機(jī)制法治化

所謂職權(quán)配置法治化，是從動態(tài)、縱深的角度整體性檢視職權(quán)運(yùn)行體系，其有兩個基本要義：職權(quán)運(yùn)行機(jī)制的法治化和職權(quán)配置的法治化。如前所述，傳統(tǒng)意義的職權(quán)法定原則關(guān)注職權(quán)的立法設(shè)定，立法設(shè)定的職權(quán)顯然是行政權(quán)能與行為權(quán)能的統(tǒng)一。但實踐中，通過行政授權(quán)、行政委托實現(xiàn)職權(quán)權(quán)能的轉(zhuǎn)移和動態(tài)分離不為少見，因此，務(wù)必對此予以正視和規(guī)范，以實現(xiàn)職權(quán)運(yùn)行機(jī)制的法治化。

行政授權(quán)是指某一行政主體通過法定程序?qū)⒆约核鶕碛械男姓殭?quán)委任給另一行政機(jī)關(guān)或有關(guān)組織的行為，被授權(quán)的行政機(jī)關(guān)或組織可以自己名義作出相關(guān)行政行為。如《煙草專賣法》第二十一條規(guī)定：“托運(yùn)或者自運(yùn)煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機(jī)構(gòu)簽發(fā)的準(zhǔn)運(yùn)證；無準(zhǔn)運(yùn)證的，承運(yùn)人不得承運(yùn)。”這里規(guī)定的“煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機(jī)構(gòu)”就是行政授權(quán)。行政委托是某一行政主體委托另一行政主體或者其他組織及個人以被委托人的名義代行職權(quán)，而行為效果歸于委托人的行為。如《行政處罰法》第十八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰……”。行政授權(quán)是完整行政職權(quán)（包括行政權(quán)能和行為權(quán)能）的轉(zhuǎn)移，行政委托則是行政職權(quán)中行為權(quán)能的分離。

（一）嚴(yán)格限定行政授權(quán)、行政委托的范圍

實現(xiàn)行政授權(quán)、行政委托法治化，首先要明確哪些權(quán)力可以授權(quán)或可以委托，限定行政授權(quán)或行政委托的范圍。毫無疑問，不是所有的行政權(quán)力都可以委托或授權(quán)。如《行政強(qiáng)制法》第十七條就明確規(guī)定行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。

行政機(jī)關(guān)實施行政授權(quán)或行政委托需要具備以下幾個條件：一是原則上必須有法律、法規(guī)或規(guī)章的明確依據(jù)。行政授權(quán)或行政委托都會導(dǎo)致行政職權(quán)權(quán)能的轉(zhuǎn)移或分離，是對職權(quán)法定原則的變動與突破。既然行政職權(quán)以立法設(shè)定為基本原則，那么職權(quán)的變動也應(yīng)以法律規(guī)定為依據(jù)，否則行政機(jī)關(guān)任意將職權(quán)授權(quán)或委托他方，無異于架空了職權(quán)法定原則。行政授權(quán)或行政委托的依據(jù)可以是法律、法規(guī)，也可以是規(guī)章。在實踐中，某些城市管理執(zhí)法部門直接委托小區(qū)物業(yè)管理公司對擺攤小商販進(jìn)行管理，某些公安交通管理部門直接委托協(xié)警執(zhí)法就缺乏法律依據(jù)。二是不得與法律禁止性規(guī)定專屬性規(guī)定相抵觸。法律、法規(guī)或規(guī)章明確規(guī)定不得授權(quán)委托的事項或明確規(guī)定或?qū)倌承姓C(jī)關(guān)的職權(quán)事項，該行政機(jī)關(guān)不得再實施行政授權(quán)委托。如行政強(qiáng)制措施不能實施行政委托，行政拘留職權(quán)不能委托或授權(quán)其他行政機(jī)關(guān)行使。三是基于客觀現(xiàn)實的需要。行政授權(quán)或行政委托要有法律、法規(guī)或規(guī)章的明確依據(jù)，但是否需要實施還取決于客觀現(xiàn)實需要。例如：行政機(jī)關(guān)因人力、財力、物力受限，出于高效便利實施管理的需要委托授權(quán)，涉及到一些專業(yè)性、技術(shù)性的問題則需要委托等。四是被授權(quán)或受委托方具備行使相應(yīng)行政職權(quán)的條件和能力。

（二）嚴(yán)格規(guī)范行政授權(quán)和行政委托的程序

行政授權(quán)或行政委托在程序上也應(yīng)受到嚴(yán)格規(guī)范。一是授權(quán)或委托必須形成書面文件并予以公開。授權(quán)或委托都涉及行政職權(quán)的轉(zhuǎn)移和分離，應(yīng)是要式行為。授權(quán)應(yīng)有專門的授權(quán)決定或文件；委托亦應(yīng)形成委托人與被委托人之間的書面委托協(xié)議或委托人單方的委托文件。授權(quán)或委托的情況應(yīng)向社會公眾予以公開公告。二是授權(quán)或委托文件必須有明確的內(nèi)容。書面文件中應(yīng)明確被授權(quán)人或被委托人的名稱，授權(quán)或委托的具體事項，一般不得概括性授權(quán)或委托。原則上還應(yīng)明確授權(quán)或委托期限。三是被授權(quán)方或被委托方應(yīng)親自行使相應(yīng)職權(quán)，不得將職權(quán)再次授權(quán)或轉(zhuǎn)委托。

四、職權(quán)配置法治化之職權(quán)分配法治化

職權(quán)配置應(yīng)包括立法設(shè)定及政府職權(quán)分配兩方面內(nèi)容。首先，立法部門應(yīng)通過立法為相關(guān)主管部門設(shè)定相應(yīng)權(quán)力，然后，政府通過規(guī)章以下的規(guī)范性文件在各職能部門間分配權(quán)力，確定由具體哪個部門行使立法設(shè)定之主管部門權(quán)力。職權(quán)二次分配并非沒有法律依據(jù)，如《憲法》第八十九條規(guī)定：國務(wù)院有權(quán)規(guī)定各部和各委員會的任務(wù)和職責(zé)。《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十四條第一款亦規(guī)定：“地方各級人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的工作部門。”雖然其第六十四條未有明確表述地方政府有權(quán)規(guī)定各工作部門的職責(zé)，但既然其有權(quán)設(shè)立工作部門，那么當(dāng)然也有權(quán)對工作部門職責(zé)進(jìn)行調(diào)配與配置。由于職權(quán)的二次分配只是政府對立法設(shè)定主管部門的具體化、特定化，本身不設(shè)定職權(quán)，故以規(guī)范性文件即可，而無須達(dá)到法律、法規(guī)或規(guī)章層次，其法律正當(dāng)性可以認(rèn)可，毋須回避。但這種分配有一定的規(guī)則，不能隨意分配或任意制造無數(shù)個行政執(zhí)法主體。

（一）職權(quán)分配不得與上位法相抵觸

一般情況下，立法設(shè)定職權(quán)時都會對某些行政權(quán)力的專屬主體進(jìn)行明確限定，此時，政府不得與上位法相抵觸對此類專屬權(quán)力進(jìn)行任意調(diào)整分配。如《治安管理處罰法》第二條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性……尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。”立法中的用語是“公安機(jī)關(guān)”而非“治安管理部門”。這時，應(yīng)認(rèn)為《治安管理處罰法》將處罰權(quán)專屬設(shè)定為公安機(jī)關(guān)享有，只能由公安機(jī)關(guān)行使，政府部門不能將此項權(quán)力再分配給其他部門。

（二）職權(quán)分配不得與立法旨意相抵觸

一般而言，立法沒有明確規(guī)定行政職權(quán)主體名稱，只是籠統(tǒng)稱“某某主管部門”的，政府部門可以將職權(quán)二次分配給某—特定職能部門，但這種分配同樣要考慮立法旨意，不得明顯與立法旨意相抵觸。如《職業(yè)病防治法》（2001年）第六十三條、第六十四條規(guī)定，用人單位具有未按照規(guī)定組織職業(yè)健康檢查、建立職業(yè)健康監(jiān)護(hù)檔案等違法情形的，由衛(wèi)生行政部門予以警告、責(zé)令限期改正、罰款等處罰。2011年修正后，該法第七十二條、第七十三條將此項處罰權(quán)設(shè)定給了“安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門”。雖然字面上立法并未限定“安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門”的名稱，政府理論上可以通過職權(quán)分配將此項權(quán)力賦予給任一特定職能部門行使，但應(yīng)該承認(rèn)，這種分配至少有一個限制：不得將此項權(quán)力分配給衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)，即不得將衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)事實上確定為法律上的“安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門”。原因在于。從立法修正前后來看，在衛(wèi)生行政主管部門未有撤銷依然存在的情況下，立法者是有意識地將處罰權(quán)不再設(shè)定給衛(wèi)生行政主管部門。如果政府仍通過職權(quán)分配，將處罰權(quán)事實交由衛(wèi)生行政主管部門行使則有違立法旨意。

（三）職權(quán)分配限定在有獨(dú)立主體資格的政府職能部門間進(jìn)行

職權(quán)分配只是對立法設(shè)定職權(quán)的具體化確定化，其本身不能創(chuàng)設(shè)行政權(quán)力，不能創(chuàng)設(shè)新的行政主體。因此，政府職權(quán)分配只能在既有的行政主體間進(jìn)行分配，而不得將行政職權(quán)直接分配給行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)。內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)的職權(quán)必須經(jīng)過法律、法規(guī)或規(guī)章的授予，因為此時已不是職權(quán)分配問題，而是屬于職權(quán)設(shè)定問題，屬于職權(quán)法定原則效力范疇。以《道路交通安全法》為例，該法第三條第二款規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府公安機(jī)關(guān)交通管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路交通安全管理工作。”實踐中，有的政府部門以政府文件方式將對技術(shù)設(shè)備拍攝的道路交通違法行為的行政處罰權(quán)交由公安交警部門的某內(nèi)設(shè)技術(shù)監(jiān)控處室行使，這種二次分配就是不合法的。

（四）職權(quán)分配的形式應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范

目前，政府分配職能的形式多種多樣。有的是編辦文件，有的是政府法制辦文件，還有的是政府辦公廳文件或政府會議紀(jì)要，形式各異，嚴(yán)肅性不強(qiáng)，在實踐中又尤以編辦文件、辦公廳文件居多。其實，從前述《憲法》第八十九條和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十四條第一款的規(guī)定來看，各部及委員會的任務(wù)和職責(zé)是國務(wù)院有權(quán)規(guī)定，設(shè)立必要工作部門是地方各級人民政府的權(quán)力。因此，職權(quán)分配是國務(wù)院及地方各級政府的權(quán)力，應(yīng)由國務(wù)院或地方各級政府以自身名義發(fā)布規(guī)范性文件進(jìn)行職權(quán)分配、劃定各職能部門權(quán)限，而不應(yīng)由編辦或府辦等文件承擔(dān)此責(zé)。至于具體編制、機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配備等內(nèi)部組織問題，則在國務(wù)院或地方各級政府規(guī)范性文件分配職權(quán)后，再由編辦或府力、文件予以落實。

綜上，行政職權(quán)配置法治化發(fā)軔于對司法實踐中職權(quán)法定理論所面臨挑戰(zhàn)的回應(yīng)。結(jié)合前文第二部分的分析可以看出，職權(quán)配置法治化能很好地回應(yīng)職權(quán)法定原則在司法實踐中面臨的挑戰(zhàn)一和挑戰(zhàn)二，但無法完美解決挑戰(zhàn)三。在陳炯杰指導(dǎo)案例的情形中，職權(quán)審查在被告資格確定與被訴行政行為合法性判斷中的斷裂仍然存在，無法完全彌合。其中，深層次的原因恐怕更多在于我國行政訴訟被告理論與行政主體理論的同質(zhì)性，只有行政主體才能成為適格被告，在于我國行政主體理論的局限性，將行政主體定位為一個個細(xì)小的具體的行政機(jī)關(guān)，而非如同國外定位為大而宏觀的國家、地方團(tuán)體、公務(wù)法人。這是一個系統(tǒng)性課題，學(xué)者已有諸多論述，亦已超出本文探討范圍，在此不再贅述。但無論如何應(yīng)該承認(rèn)，在認(rèn)可了政府對行政職權(quán)的二次分配并以之為基礎(chǔ)實現(xiàn)行政職權(quán)配置法治化后，大多職能部門能夠憑借職權(quán)分配納入到法定職權(quán)主體范疇，取得行政主體資格，繼而成為行政訴訟的被告，法院對其行政行為合法性加以審查，邏輯上得以自洽。這或許已經(jīng)是職權(quán)配置理論的有益貢獻(xiàn)和進(jìn)步了。

（責(zé)任編輯：苗政軍）