構建PPP爭議解決機制的思考及建議

2017年7月21日國務院法制辦公布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），明確合作項目的爭議解決途徑。

一是協商解決，協商達成一致的，應當簽訂補充協議；二是可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟；三是因合作項目協議中的專業技術問題發生爭議的，協議雙方可以共同聘請有關專家或者專業技術機構提出專業意見；四是社會資本方認為政府有關部門作出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

有媒體撰文認為，這一規定如若最終通過，將使此前爭議不斷的PPP項目可否仲裁的各種聲音歸于沉寂。事實上，看似多元化的爭議解決方案缺乏實效，目前法院的態度仍不明朗，仲裁機構仍面臨著超裁的司法審查風險，爭議可能無法獲得快速解決。在行政訴訟法及行政訴訟法司法解釋未做進一步調整的情況下，條例通過可能會出現新的法律沖突。

筆者認為，有必要繼續對PPP爭議解決機制的機理進行研究分析，并及時予以完善。

目前PPP爭議解決的討論和政策制定存在的問題

PPP爭議解決途徑產生爭論產生于PPP合同的法律屬性的定性。目前，就PPP協議在法律性質上是屬于民事協議、行政協議或者兼具兩種協議的部分特點，目前尚未形成共識。對涉PPP協議糾紛的爭端解決模式選擇，同樣存在適用民事訴訟、仲裁、行政訴訟或多元化解決的爭論。筆者總結，目前PPP爭議解決途徑存在以下問題：

一是PPP爭議的范圍標準不清。目前很多討論對PPP爭議和涉PPP爭議不作區分，造成未在一個平臺上討論問題，也造成對PPP爭議途徑的研究和解決對策有失寬泛。有些對策或問題研究是對所有PPP項目引發的合同糾紛的研究，無論合同一方主體是否為政府。比如江蘇省高級人民法院民一庭課題組《政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究》中，關于PPP爭議的統計中包含因PPP引發的合同糾紛、物權糾紛、金融糾紛等。事實上，對于和PPP項目有關的其他合同的性質和爭議解決途徑并無實質爭議。PPP爭議解決途徑討論應限定在政府與社會資本方簽訂的PPP協議發生的爭議，即PPP核心協議的爭議，而非整個PPP合同群。

二是PPP與特許經營、政府采購關系不明晰,造成爭議解決問題復雜化。條例征求意見稿所定義的PPP（政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。即PPP包含三種方式。

然而按照國辦發〔2015〕42號文發改委、財政部、中國人民銀行《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》的相關規定，政府和社會資本合作（PPP）模式，是指政府采取競爭性方式選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。此時的PPP僅為條例所稱的政府付費購買社會服務的方式。

根據2015年4月25日國務院同意的發改委等六部委《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條規定，本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。此時的特許經營系條例所稱的使用者付費的PPP模式。因政府提供補助也是以使用者付費為前提，政府提供可行性缺口補助，政府提供補助也應視為特許經營的范圍。

根據2015年3月1日起施行的政府采購法實施條例第二條規定，政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。即條例中的政府付費購買公共服務屬于政府采購法的范疇。

由此可以得出結論，條例中的PPP項目包括了特許經營和政府購買服務兩種模式。因此，在討論PPP爭議解決途徑時，應當對特許經營和政府購買服務模式分別予以考慮，而非籠統的去講PPP協議的法律性質，混在一起顯然讓問題復雜化。

三是法律位階差異、關鍵法律缺位造成PPP爭議解決出現混亂局面。現有的法律體系對于特許經營沒有實體的基本法，但有程序的基本法，即行政訴訟法及司法解釋。2014年11月修訂的新《行政訴訟法》第12條規定，“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”。

2015年5月1日實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（“《行訴法解釋》”）第11條規定，“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議……（一）政府特許經營協議……”，第13條規定，“對行政協議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規定確定管轄法院”。

雖然行政訴訟法規定的政府特許經營協議，但我國至今沒有特許經營的基本法律出臺，即對特許經營的法律定義和基本特征缺乏法律規定。目前特許經營管理辦法僅為行政規章。因此，在對政府特許經營協議的理解上，因缺乏基本法律規定，其概念仍然存在不確定性。在行政訴訟法的法律適用上，也就存在不確定性。

四是最高法院對特許經營協議的判例也表明，在行政訴訟法司法解釋的適用上存在較大分歧。最高人民法院（2014）民二終字第12號案件和田市人民政府與和田市天瑞燃氣有限責任公司、新疆興源建設集團有限公司其他合同糾紛案，認為本案所涉合同以及當事人之間訟爭的法律關系雖然存在一定民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關系，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍，當事人可依據相關行政法規定另行提起行政訴訟。原審法院將此作為民事糾紛予以受理并作出實體判決不當，應予糾正。

另一起是2015年10月28日的河南新陵公路建設投資有限公司訴被告輝縣市政府合同糾紛案。最高人民法院認為，從協議書（BOT模式的政府特許經營協議）的目的、職責、主體等方面看，其具有明顯的民商事法律關系性質，應該定性為民商事合同，不屬于行訴法及司法解釋中的行政協議范疇。

雖然有人認為在這兩個案件中，最高院最終的處理結果不同，但審理邏輯在一定程度上具有一致性。但筆者認為，作出這種區分實在是太難了，讓合同當事人作出這種區分更加不現實。

五是PPP合同爭議選擇仲裁解決方式仍然存在不確定性。不確定性表現在兩個方面：一方面是仲裁程序有可能因超出仲裁范圍而面臨撤裁和不予執行的風險；另一方面是仲裁過程中出現的行政行為的問題影響案件進一步審理，需要中止等待行政訴訟的結果，影響效率，也導致審理結果仲裁庭無法決定。

在司法實踐中，雖然已出現仲裁機構對PPP項目合同糾紛進行裁決的案例，但仲裁爭議解決方式的適用所遇到的障礙性因素并未得以徹底解決，其突出的體現為，即使條例正式頒行，僅為行政法規，效力等級與行政訴訟法相比等級較低。仲裁機構受理PPP項目合同糾紛的仲裁案件缺乏高位階的法律法規支撐，給仲裁機構能否必然受理上述合同糾紛帶來了極大的不確定性。

在仲裁受理PPP項目合同糾紛的過程中，因政府方的違約往往伴隨著相關具體行政行為的作出，因此仲裁過程中通常會面對社會資本方與政府方可能存在的行政糾紛。這對于仲裁案件的審理將形成極大的挑戰，甚至稍不注意該案件就會超出仲裁案件的受案范圍。

完善PPP爭議解決機制的建議

首先，明確界定PPP模式的類型，明確適用民事訴訟和仲裁的類型。

基于以上分析，我國的PPP實際上包含了使用者付費、政府付費、政府提供補助三種類型。其中政府付費模式，應當屬于政府采購法可規制的范疇。依據《政府采購法》 第四十三條規定， 政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由此，基于政府采購合同所引起的糾紛，完全可適用民事訴訟和仲裁的解決途徑。

對于使用者付費、政府提供補助兩種模式，社會資本方是通過政府授權的運營行為獲取收入，實現盈利，屬于特許經營的性質。可僅對這兩類PPP類型的糾紛解決進行特別規制。

其次，無論是單一立法還是區別立法，都應明確使用者付費模式（包括政府提供補助）的實質，以此確定糾紛解決的途徑。

目前世界銀行、聯合國國際貿易法委員會等國際組織都贊成單一的立法模式。現階段歐盟PPP立法采取區別立法模式，即歐盟制定了專門的特許經營合同授予法。在PPP與政府采購的關系上，歐盟將政府付費型的PPP納入到公共采購法下。我國的PPP立法也在單一立法還是區別立法上有所搖擺。比如，2016年1月，財政部對外發布了《中華人民共和國政府和社會資本合作法》（征求意見稿）， 隨后，國家發改委發布了《中國基礎設施和公用事業特許經營法(草案征求意見稿)》。但最終國務院選擇了由法制辦牽頭、發改委、財政部參與的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》。

但無論采用哪種立法模式，使用者付費模式（包括政府提供補助）的合同性質是要明確的。立法的目前的就是對PPP進行“三定”，定主體、定邊界、定規則。結合政府已頒行的法律文件，使用者付費模式與行政規章中的特許經營的概念是基本一致的。那么，此種模式的PPP協議，即具有特許經營協議的性質，就應該直接面對行政訴訟法的規定。

第三，以社會現實發展為導向，重新考量民事訴訟法和行政訴訟法的關系，充實行政合同訴訟的法律理論和實踐。

我國施行的是民事訴訟和行政訴訟分立的模式，這是法律傳統和立法取向長期形成的。行政訴訟長期以來被認為是以合法性評價為主要功能，缺少對法律關系中權利義務的評價。行政訴訟在舉證責任分配問題上對政府方苛以的責任，實際上對原告的利益是一定的保護。特別是在政府違反規劃或以某種理由違反合同約定的情況下，原告的舉證責任大大減輕。此外，關于行政訴訟管轄的問題，有些地方比如北京，已經試行了跨區域的行政訴訟。

從最高人民法院行政庭審判長梁鳳云的介紹看，中國行政合同訴訟出現了新的發展方向。筆者認為，有以下幾點值得關注：一是從行政行為訴訟向行政法律關系訴訟轉變。行政訴訟法修改之前對于行政合同爭議較多關注行政合同中行政主體的單方法律行為，修改之后規定還要對整個的行政法律關系進行審查。二是從單向的救濟訴訟向平等的保護訴訟轉型。現行法律規定只能由行政相對人起訴行政機關，今后法律同時保障行政機關和行政相對人通過提起行政訴訟獲得救濟。三是從合法性訴訟向合約性訴訟轉型。今后改革方向是既要對行政合同相關合法性進行審查，也要對合同履行的合約性進行審查。建議最高院在行政訴訟方面針對當前的PPP現狀制定相關司法解釋，完善行政訴訟制度，適應解決PPP爭議的需求。

鑒于當前PPP已成為國家一項長期推行的公共政策和經濟模式，且項目金額巨大、涉及社會公眾利益，最高人民法院也有必要像設置知識產權法院一樣，組織專門力量、培養專業人才審理PPP爭議案件。

第四，建立PPP專門機構，負責日常經營監督，實現信息公開，創立爭議解決速裁機制和調解機制。目前，我國缺乏PPP統一的管理監督機構。PPP項目金額大、周期長、涉及行業多，涉及社會公眾利益，相關信息應當全部及時公開。可以考慮建立類似于上市公司監管的信息披露、公告、年報等制度，以及糾紛速裁和調解機制，從而防控糾紛發生，或將糾紛解決于萌芽狀態。