醫(yī)療糾紛仲裁制度的正當性證成

摘要：更好地解決醫(yī)療糾紛，緩解緊張的醫(yī)患關系需要建立多元化的醫(yī)療糾紛解決機制。多元化的醫(yī)療糾紛解決機制需在調解和訴訟之外引入仲裁。確立醫(yī)療糾紛的可仲裁性可以更好地推進醫(yī)療糾紛仲裁制度發(fā)展，減少醫(yī)療糾紛，緩解醫(yī)患關系。我國醫(yī)療糾紛仲裁從實施到現在，發(fā)展緩慢，究其原因在于醫(yī)療糾紛是否具有可仲裁性不明確。域外主要發(fā)達國家均認可醫(yī)療糾紛的可仲裁性，在判斷可仲裁性時主要考慮爭議的經濟利益和可處分性，并以公共政策為限，但對公共政策進行限縮解釋，可仲裁性的范圍呈不斷擴大的趨勢。

關鍵詞：醫(yī)療糾紛仲裁；可仲裁性；財產性；可處分性

中圖分類號：D925.7 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）06-0128-06

一、問題的提出

嚴重且多發(fā)的醫(yī)療糾紛是我國醫(yī)療健康領域所面臨的重要社會矛盾和問題之一。不斷出現的醫(yī)療糾紛侵蝕著原本和諧友愛的醫(yī)患關系，醫(yī)患之間“醫(yī)鬧”事件頻發(fā)，甚至出現傷醫(yī)、殺醫(yī)等極端暴力事件，醫(yī)生、患者的生活質量都受到嚴重影響，醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展也受到嚴重侵害。醫(yī)療糾紛解決渠道不暢是造成我國醫(yī)療糾紛不斷升級的原因之一。建立多元化的醫(yī)療糾紛解決渠道有助于醫(yī)療糾紛的解決，緩解緊張的醫(yī)患關系。我國當下醫(yī)療糾紛解決的途徑主要是調解和訴訟。但是，調解結果不具有終局性，暫時的和解反而可能會為日后進一步的糾紛埋下隱患；訴訟則程序較為繁瑣、耗時太長、成本較高。① 仲裁則具有專業(yè)性強、成本低、效率高、對抗性弱、保密性強的優(yōu)勢，其裁決結果具有終局效力，在醫(yī)療糾紛解決制度中引入仲裁制度有助于實現醫(yī)療糾紛解決渠道的多元化。

醫(yī)療糾紛仲裁制度在我國已經啟動發(fā)展，但是在解決醫(yī)療糾紛中發(fā)揮的作用并不大，而且我國學界及實務界對醫(yī)療糾紛是否具有可仲裁性存在爭議，這一問題的不確定也導致已經實施醫(yī)療糾紛仲裁實踐的忐忑不安，還未實施的望而卻步。《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第2、3條對可仲裁性作出了規(guī)定，學界由此得出某項爭議具有可仲裁性的判斷標準：一是爭議內容具有財產性，即糾紛必須為合同糾紛或者其他財產權益糾紛；二是仲裁主體具有平等性，即當事人的地位應當平等；三是仲裁事項具有可處分性，即仲裁事項必須是當事人有權處分的民事實體權利。② 然而，應該如何理解和適用這些判斷標準，《仲裁法》卻沒有進一步規(guī)定，使得該標準在具體應用中產生了很多爭議。就醫(yī)療糾紛是否具有可仲裁性的判斷，贊同的學者認為醫(yī)療糾紛包括醫(yī)療服務合同糾紛和醫(yī)療侵權糾紛，兩者都包括財產損害賠償，都具有財產性內容。因此，無論從合同角度還是從侵權角度，醫(yī)療糾紛都具有可仲裁性。③ 反對的學者則認為，醫(yī)療糾紛是對患者生命權、健康權、知情權、隱私權等人格權的侵害，不屬于合同糾紛和其他財產權益糾紛。④ 但雙方爭議的焦點主要集中在標準的解釋和適用上。可見，可仲裁性判斷標準的解釋和適用不明確是醫(yī)療糾紛可仲裁性問題長期得不到解決的根本原因，醫(yī)療糾紛仲裁的發(fā)展也因此而舉步維艱。

二、國際上可仲裁性的判斷標準及醫(yī)療糾紛可仲裁性的認定

可仲裁性這一概念由來已久，早在荷馬時代，各國的習慣法中就已經存在關于可仲裁性的規(guī)定，那時的規(guī)定就已經體現出可仲裁性判斷標準因國家的政治、社會、經濟政策的不同而不同。⑤ 如今，世界各國可仲裁性的判斷標準盡管仍缺乏統(tǒng)一標準，但總體上呈不斷擴大的趨勢。醫(yī)療糾紛的可仲裁性也在世界主要發(fā)達國家得到認可，并成為解決醫(yī)療糾紛的重要手段之一。

（一）國際上可仲裁性的判斷標準

《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）以及其他國際公約都承認并允許簽字國根據本國情況自行規(guī)定可仲裁性。《貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱“示范法”）中也沒有任何規(guī)定可仲裁性的條款，類似于《紐約公約》，其把這個問題留給了各個國家。

1. 瑞士和德國：關注爭議的經濟利益以及可處分性

瑞士有兩套仲裁制度體系，國際仲裁適用《瑞士國際私法（Private International Law Statute， PILS）》第十二章，國內仲裁適用《瑞士民事訴訟法典（Swiss Code of Civil Procedure， CCP）》第三部分；可仲裁性的認定也因此區(qū)分國際仲裁和國內仲裁。國際仲裁的可仲裁性范圍非常廣，任何爭議只要是與經濟利益（economic interest）相關的，均可以通過仲裁解決。⑥ 至于何種爭議是與經濟利益相關的，瑞士法院對此作出了非常寬泛的解釋，即任何對當事人來說有金錢價值（pecuniary value）的爭議均可通過仲裁來解決。⑦ 因此，只要是與財產（property）相關的爭議，不論該財產是動產還是不動產、有形還是無形，都具有可仲裁性。⑧ 盡管存在爭議認為國內仲裁可仲裁性認定的標準應采用國際仲裁的標準，但瑞士國內仲裁可仲裁性的判斷還是采用了CCP的規(guī)定。⑨ 根據CCP第354條規(guī)定，僅在當事人對某項爭議有處分權（free to dispose）時，該爭議才具有可仲裁性。⑩ 某項爭議是否具有可處分性的規(guī)定涵蓋了不具有經濟利益的爭議。但是，對于具有經濟利益的爭議，并不當然具有可仲裁性，仍需判斷當事人對該爭議是否具有可處分性。可見，相較于國際仲裁，瑞士國內仲裁可仲裁性的判斷標準略嚴格。

德國可仲裁性的認定盡管并未區(qū)分國際仲裁和國內仲裁，但其認定標準的制定深受瑞士仲裁法影響。與PILS的規(guī)定一致，任何涉及財產權性質的請求權的爭議，均可以通過仲裁解決。{11} 此概念的解釋非常寬泛，申請人的主張只要具備經濟利益，無論是直接的還是間接的，且不考慮該主張是公法還是私法上的，都具有可仲裁性。{12} 與瑞士規(guī)定不同的是，德國法進一步擴大了可仲裁性的范圍，對于不涉及財產權性質的爭議，如果其具有可處分性，那么該爭議也可以仲裁。只有立法專門規(guī)定某類爭議只能由法院解決時，該類爭議才不具有可仲裁性。然而此類規(guī)定少之又少，早期規(guī)定某些爭議不具有可仲裁性的成文法很多已經被直接廢除。{13} 根據德國仲裁法，知識產權爭議、反壟斷爭議、反勒索與受賄組織法（RICO）爭議、破產程序相關爭議等都具有可仲裁性。

2. 法國：對公共政策進行限縮解釋

法國可仲裁性的規(guī)定本身沒有區(qū)分國際仲裁和國內仲裁。1972年法國民法典第2059條規(guī)定凡是當事人可以自由處置的爭議均具有可仲裁性。{14} 第2060條第1款對其作出了限制，關于離婚或者法定分居中自然人身份的爭議以及涉及公共機構或組織的爭議或者涉及公共政策的所有爭議不具有可仲裁性。{15} 從字面來看，第2060條第1款的規(guī)定，特別是“涉及公共政策”的限制，使大部分爭議都不具有可仲裁性，包括證券法爭議、知識產權爭議，甚至侵權爭議。{16} 法國法對于可仲裁性如此嚴苛的規(guī)定嚴重阻礙了仲裁在法國的發(fā)展，受到眾多批評，在國際仲裁案件中，法國法院直接摒棄了該條款的適用。巴黎上訴法院在Meulemans et Cie v. Robert案中指出，盡管禁止就涉公共政策的爭議簽訂仲裁協(xié)議，但是這并不意味著那些由根據公共政策確立的法律法規(guī)規(guī)范的爭議都不具有可仲裁性。{17} 隨后，法國上訴法院在Impex v. Malteria Adriatica案中明確判定第2059條和第2060條不適用于國際仲裁。{18} 至此，法國法院在國際仲裁的案例中從第2059條和第2060條的桎梏中解脫出來，并逐漸確立了更自由、更寬松的判定標準。法國法院指出國際仲裁中可仲裁性的認定應以國際公共政策為標準，并采用以當事人意思自治而非一國法律為準的原則。只有那些所涉利益與國際公共政策具有緊密聯(lián)系的爭議才不具有可仲裁性。

盡管國際仲裁可仲裁性的規(guī)定不再適用第2059條和第2060條，法國國內仲裁仍然適用這一規(guī)定。然而即便是國內仲裁，對該規(guī)定的解釋也越來越寬松。在19世紀和20世紀早期，無論是直接還是間接涉及公共政策的爭議均不具有可仲裁性。在Société anonyme agricole v. Torris案中，所涉爭議是關于應納稅物品合同的履行。巴黎上訴法院判定，由于涉及應納稅物品的法律法規(guī)是公共政策問題，因此，該案爭議不具有可仲裁性，仲裁庭對該案沒有管轄權。{19} 此后，20世紀50年代開始，法院的解釋開始放寬。巴黎上訴法院在Sigma v. Bezard案中判定，盡管原則上禁止通過仲裁解決任何涉及公共政策的爭議，但是該規(guī)定并不意味著每一個由根據公共政策確立的法律法規(guī)規(guī)范的爭議都不能通過仲裁解決。該規(guī)則僅僅限于當爭議的交易或合同由于違反公共政策而被認定為非法或無效，某一爭議并不由于其涉及公共政策就不具有可仲裁性。{20} 其后的判決進一步確認了這一判定。在Auvinet S.A. v. S.A. Sacomi et Poirier案中，法院認定涉違反公司章程而導致的損失賠償的爭議可以仲裁，因為判定爭議可仲裁性的標準是爭議本身，而不是解決此類爭議規(guī)則的性質。{21}

3. 美國：從嚴格限制涉公權力爭議的可仲裁性到不斷擴大可仲裁性范圍

美國聯(lián)邦仲裁法沒有直接關于可仲裁性的規(guī)定。某類爭議是否具有可仲裁性往往依賴于對具體部門法的司法解釋。{22} 在早期，美國并不認同仲裁，許多爭議不具有可仲裁性，特別是涉及公權力或者是有關公共利益的爭議，不論其是在國際仲裁還是在國內仲裁的背景下均不具有可仲裁性。{23} 在McDonald v. City of W. Branch案中，美國最高法院指出盡管仲裁非常適合于解決合同爭議，但是在維護聯(lián)邦法及憲法權利時并不足以替代法院。{24} 在Wilko v. Swan案中，最高法院認定議會已經頒布了證券法來保護投資者的權利而且禁止以任何形式免除該項權利，因此該證券法項下的相關爭議不能通過仲裁解決。{25} 20世紀70、80年代，美國可仲裁性的范圍逐漸擴大，首先體現在國際仲裁的適用中。1974年，最高法院在Scherk v. Alberto-Culver Co.案中認定國際交易中的涉證券法爭議可以仲裁。{26} 在Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth， Inc.案中，最高法院指出，一國可仲裁性的規(guī)定需要讓位于支持仲裁的國際政策。{27} 該案在認定反壟斷法爭議可以仲裁的同時，還確立了可仲裁性的判斷標準，即除非議會明確說明某一爭議不具有可仲裁性，該爭議應該被認定為具有可仲裁性。{28} 隨著國際仲裁中可仲裁性范圍的不斷擴大，其判斷標準也逐漸推廣適用于國內仲裁。Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Exp.， Inc.案直接推翻了Wilko v. Swan案，認定涉證券法爭議的國內爭議具有可仲裁性。{29} 類似的其他涉公權力或對公共利益有影響的爭議也逐漸落入可以仲裁的范圍之內{30}，且不區(qū)分是國際仲裁還是國內仲裁。同時，由于最高法院對聯(lián)邦仲裁法（Federal Arbitration Act）第2條中“與商事相關（involving commerce）”概念作出了非常寬泛的解釋，即對商事貿易有影響（affecting），且不需要是實際影響{31}，美國國內仲裁可仲裁性的范圍進一步擴大。

由以上可見，盡管判斷可仲裁性的標準由一國自己制定且沒有統(tǒng)一的國際標準，但是，各國在制定其標準時，一般會考慮以下因素：

第一，爭議是否涉及經濟利益，即是否具有財產性，是認定可仲裁性的重要標準之一，在某些國家甚至是唯一標準。為了擴大可仲裁性的范圍，大部分國家都對其進行了非常寬泛的解釋，比如，在瑞士和德國，“經濟利益”等同于“金錢價值”，這也意味著只要是財產性的爭議都可以仲裁。隨著國際仲裁的不斷發(fā)展，爭議涉及經濟利益已成為認定可仲裁性的最重要的判斷標準。但爭議的經濟利益屬性僅指爭議是與經濟利益相關的爭議，并不指通過其獲取經濟利益。第二，爭議的可處分性也是認定可仲裁性的判斷標準之一。仲裁具有契約屬性{32}，意味著當事人在簽訂仲裁協(xié)議時只能就其所享有的權利義務以及其可處分的事項進行約定。因此，當事人在約定選擇仲裁解決某項爭議時，必須對該爭議有處分權。然而，該標準并不常見于國際仲裁，主要適用于國內仲裁。第三，爭議是否屬于涉及公權力或對公共利益有影響的公法上的爭議。仲裁作為一種私人的爭議解決方式，并不適合解決涉及公權力或對公共利益有影響的公法上的爭議。這也是一國體現其主權的表現。美國和法國早期的規(guī)定充分體現了這一點。但是，隨著國際仲裁的發(fā)展，以及國際仲裁中對“商事”這一概念的不斷擴大解釋，爭議是否涉及公權力或者對公共利益有影響已不再是可仲裁性判斷的主要標準。第四，區(qū)分國際仲裁和國內仲裁。全球化以及國際貿易的迅猛發(fā)展使得仲裁成為解決國際爭議的主要手段。在《紐約公約》等國際公約的保駕護航下，國際仲裁的適用范圍不斷擴大。為了適應國際仲裁發(fā)展的趨勢，很多國家在認定某項爭議的可仲裁性時區(qū)分國際仲裁和國內仲裁，同一項爭議在國際仲裁的背景下適用寬松的認定標準。但是，法國法和美國法的發(fā)展表明國際仲裁中寬松的標準也在同時影響著國內仲裁，國內仲裁的可仲裁性范圍也在逐漸擴大。

（二）世界主要發(fā)達國家認可醫(yī)療糾紛的可仲裁性

醫(yī)療糾紛的可仲裁性在世界主要發(fā)達國家并未受到多少質疑，醫(yī)療糾紛仲裁甚至是各國為緩解緊張的醫(yī)患關系和減少大量醫(yī)療糾紛的重要手段。

美國醫(yī)療糾紛仲裁制度是其醫(yī)療糾紛解決機制的重要組成部分，從20世紀70年代美國發(fā)生第一次醫(yī)療行業(yè)危機，醫(yī)療糾紛仲裁產生開始到現在，42個州通過立法或者判例明確確認了醫(yī)療糾紛仲裁，其中有19個州頒布了醫(yī)療糾紛仲裁特別法，9個州立法明確允許通過仲裁解決醫(yī)療糾紛，14個州在判例法中支持了醫(yī)療糾紛仲裁。《聯(lián)邦仲裁法》也在判例中明確，當各州法律規(guī)定不利于仲裁時，優(yōu)先適用《聯(lián)邦仲裁法》。{33}

除美國以外，德國、法國、韓國等國家也都認可醫(yī)療糾紛的可仲裁性，并將其運用于本國的醫(yī)療糾紛解決機制中。1975年12月，德國巴伐利亞州醫(yī)師協(xié)會首先成立“解決醫(yī)師損害賠償責任的醫(yī)師會仲裁所”，開始了醫(yī)療糾紛仲裁的實踐。隨后，德國各州的醫(yī)師協(xié)會紛紛成立仲裁所解決醫(yī)療糾紛。法國于2002年依據《關于患者的權利及保險衛(wèi)生制度之質量的法律》在各地成立了地方“醫(yī)療事故損害仲裁委員會”，允許通過仲裁解決醫(yī)療糾紛。{34} 韓國國會在2011年通過《關于醫(yī)療事故損害救助及醫(yī)療糾紛調解等的法律》，旨在規(guī)定醫(yī)療糾紛的調解及仲裁等相關事項。2012年，韓國設立了“醫(yī)療糾紛調解仲裁院”，鼓勵通過調解、仲裁等方式解決醫(yī)療糾紛。{35} 可見，醫(yī)療糾紛仲裁在世界主要發(fā)達國家中均為醫(yī)療糾紛解決的重要手段，醫(yī)療糾紛可仲裁性得到充分肯定。

三、我國《仲裁法》可仲裁性判斷標準的解釋和適用

我國《仲裁法》制定于改革開放的前期探索階段，立法者對于仲裁持保守態(tài)度，對可仲裁性的規(guī)定解釋也偏嚴苛。{36} 這導致可仲裁性判斷標準規(guī)定模糊不清，不僅直接影響著我國仲裁的競爭力和影響力，也是醫(yī)療糾紛仲裁長期難以發(fā)展壯大的根本原因。因此，發(fā)展醫(yī)療糾紛仲裁需要明確我國《仲裁法》可仲裁性判斷標準的解釋和適用。

（一）可仲裁性判斷標準應順應國際及國內仲裁的發(fā)展趨勢

仲裁已經成為國際上解決糾紛的主要手段，世界各國對仲裁持擴大化、友好化的態(tài)度；可仲裁性的判斷標準也呈從嚴到松、范圍不斷擴大的趨勢。我國《仲裁法》二十多年的發(fā)展表明，仲裁可以很好地提高我國糾紛解決的能力和水平。新時代中國特色社會主義要求堅持全面深化改革，要吸收人類文明有益成果。我國當下以“一帶一路”建設為重點，堅持引進來和走出去并重。擴大仲裁的適用范圍在緩解我國不同社會矛盾的同時，還可以提升我國糾紛解決機制在世界上的競爭力及影響力。因此，我國《仲裁法》可仲裁性的判斷標準應順應國際及國內仲裁的發(fā)展趨勢，肯定仲裁在糾紛解決機制中的地位，擴大其適用范圍，明確賦予包括醫(yī)療糾紛等更多其他糾紛的可仲裁性。

（二）解釋適用可仲裁性判斷標準需遵循兩大原則

判斷某一糾紛是否具有可仲裁性，首先需要明確解釋適用可仲裁性判斷標準需遵循的原則。《仲裁法》可仲裁性判斷標準需遵循以下兩大原則：第一，以尊重當事人意思自治為核心。仲裁是一種私人爭議解決方式，理論上講只要雙方當事人達成合意選擇仲裁作為糾紛解決方式，任何糾紛都可以通過仲裁解決。因此，在解釋和適用可仲裁性判斷標準時，不應背離仲裁的本質，需以尊重當事人意思自治為核心。第二，以維護國家公共利益為前提，但是要嚴格限制對國家公共利益的解釋。盡管仲裁是一種私人爭議解決方式，但恰恰因為仲裁是一種私人的爭議解決方式卻有著公共結果，違反國家公共利益或對國家公權力會造成危害的事宜不具有可仲裁性。然而，對公共利益和國家公權力的解釋和適用應嚴格限制，不可把任何對國家公共利益有影響的事宜統(tǒng)歸為不具有可仲裁性，只有在當事人的合意違反國家公共利益或對國家公權力造成危害時才可以判定其不具有可仲裁性。

（三）可仲裁性的判斷標準應以爭議的財產性為主要標準

我國《仲裁法》第2條規(guī)定“合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁”。學界和實務界據此認定“爭議內容的財產性”是判斷爭議可仲裁性的標準之一。但是，具體何為“爭議內容的財產性”卻沒有明確的解釋。筆者認為，“爭議內容的財產性”應作為判斷爭議可仲裁性的主要標準。同時，對其的理解應采瑞士和德國的解釋方法，只要是具有“金錢價值”，與財產相關就可以視為滿足爭議內容的財產性。當然，具有“金錢價值”、有財產性并不等于通過其獲取經濟利益。

（四）限制爭議具有可處分性的解釋

“仲裁事項的可處分性”是我國《仲裁法》可仲裁性判斷標準之一。世界其它國家也有相類似的規(guī)定。《仲裁法》禁止通過仲裁解決婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承等糾紛。世界各國對此類爭議的可仲裁性也基本持統(tǒng)一態(tài)度，即不具有可仲裁性。{37}這是因為，此類糾紛的共同點在于其均涉及對當事人身份的認定，此種身份的認定或者基于血緣關系，比如，撫養(yǎng)、監(jiān)護、繼承，或者基于當事人長期相處而發(fā)展出的緊密聯(lián)系，比如，婚姻和收養(yǎng)，當事人對其沒有處分權。從仲裁的契約屬性來看，盡管當事人可以自由決定契約內容，但是當事人只能就其可處分的事項進行約定。爭議的可處分性不可否認是判斷爭議可仲裁性的標準之一，然而，爭議可處分性的解釋不宜擴大到超出婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛等身份認定的范圍。

四、醫(yī)療糾紛的可仲裁性

醫(yī)療糾紛盡管不同于傳統(tǒng)的商事糾紛，醫(yī)患之間的法律關系同時涉及合同法和侵權法，但是，以前文所論述的我國《仲裁法》可仲裁性判斷標準的解釋和適用為準，醫(yī)療糾紛滿足可仲裁性的判斷標準，具有可仲裁性。

（一）醫(yī)療糾紛是私主體之間的民事爭議

醫(yī)療糾紛是指醫(yī)務人員以及醫(yī)療機構與患者及其家屬之間發(fā)生的各種矛盾、沖突及紛爭。{38} 其主體一方面是醫(yī)務人員以及醫(yī)療機構，另一方面是患者及其家屬，兩者都是平等的私權利主體。盡管醫(yī)方的資金有時可能來源于國家財政，或者醫(yī)療機構本身是由政府所有、運營和管理的{39}，但這并不等于說醫(yī)療機構就因此而成為公權力的主體。

醫(yī)療糾紛包括醫(yī)療服務合同糾紛和醫(yī)療損害責任糾紛。醫(yī)療服務合同糾紛是指醫(yī)方與患方就雙方的醫(yī)療服務合同產生的糾紛，醫(yī)療損害責任糾紛是指患方主張醫(yī)方的醫(yī)療行為存在過失，或者沒有履行相應的說明、告知義務等，導致其合法權益受到損害，要求醫(yī)方承擔相應的民事責任。兩者是私主體之間的民事爭議，不涉及公權力。盡管醫(yī)療損害責任糾紛包括醫(yī)療責任的認定，而醫(yī)療責任的認定又關乎醫(yī)療服務的質量保證，從某種程度上來講，它代表了一種公共安全，一種對過失和事故的震懾。但是，此公共安全以及其對公共利益非仲裁法可仲裁性規(guī)定所要保護的公共利益，本著尊重當事人意思自治的態(tài)度，醫(yī)療糾紛應當具有可仲裁性。

（二）醫(yī)療糾紛具有財產性，屬于涉及經濟利益的糾紛

醫(yī)療糾紛中醫(yī)方與患方之間首先存在一種合同關系。患方尋求醫(yī)方的幫助，醫(yī)方向患方提供診療等服務，患方向醫(yī)方提供相應的報酬或者價款。盡管我國合同法及其他法律法規(guī)并沒有關于醫(yī)療服務合同的專門規(guī)定，但一般認為其屬于非典型合同。{40} 醫(yī)療服務合同糾紛屬于合同糾紛，其財產性不可否認，因此，醫(yī)療服務合同糾紛符合“爭議內容的財產性”的要求，具有可仲裁性。

然而，醫(yī)療糾紛還包括醫(yī)療損害責任糾紛，醫(yī)療損害責任糾紛屬于侵權責任糾紛。侵權責任糾紛的爭議焦點是當事人權益是否受到侵害以及責任的歸屬問題，兩者都不是針對經濟利益的爭議，醫(yī)療損害責任糾紛是否滿足“爭議內容的財產性”的要求進而具有可仲裁性也因此而受到質疑。首先，盡管醫(yī)療糾紛具有合同糾紛和侵權糾紛的雙重屬性，在責任競合的情況下，患方可以選擇醫(yī)療損害責任糾紛起訴，但這并不能排除醫(yī)療服務合同糾紛的存在，醫(yī)方與患方之間仍然存在著醫(yī)療服務合同關系。醫(yī)療糾紛可仲裁性的判斷應從醫(yī)療糾紛本身出發(fā)，而不能從患者選擇以何種責任起訴來決定。其次，醫(yī)療損害責任糾紛的最終落腳點是損害賠償，即是否需要承擔賠償責任以及賠償的數額。從這點來看，適用前文提出的“爭議內容的財產性”解釋方法，醫(yī)療損害責任糾紛滿足具有“金錢價值”與財產相關的標準。因此，醫(yī)療損害責任糾紛具有財產性。除此之外，根據《最高人民法院關于執(zhí)行我國加入〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》第3條規(guī)定，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約，所謂“契約性和非契約性商事法律關系”是指由于合同、侵權或者根據有關法律規(guī)定而產生的經濟上的權利義務關系。可見，侵權責任糾紛具有可仲裁性，醫(yī)療損害責任糾紛也具有可仲裁性。

（三）醫(yī)療糾紛具有可處分性

醫(yī)療糾紛不同于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛，其產生或者因為醫(yī)方違反了醫(yī)療服務合同；或者因為醫(yī)方的醫(yī)療行為存在過失，或者因為醫(yī)方沒有履行相應的義務而給患方造成了損害。這些糾紛并不涉及身份的認定，而僅僅是普通的合同或者侵權糾紛。盡管在醫(yī)療糾紛中也會涉及人身權的糾紛，比如生命權、健康權、知情權等，但此類涉及人身權的糾紛并不是身份的認定，當事人對其有處分權。除此之外，醫(yī)療糾紛的核心在于獲得損害賠償，具有很強的經濟屬性。當事人對此類爭議有當然的處分權。因此，醫(yī)療糾紛具有可仲裁性。

注釋：

①③ 參見申衛(wèi)星：《醫(yī)患關系的重塑與我國〈醫(yī)療法〉的制定》，《法學》2015年第12期。

② 參見黃進、宋連斌：《仲裁法學》，中國政法大學出版社2002年版，第24頁。

④ 參見王北京：《醫(yī)療糾紛可仲裁性之法律思考》，《中國衛(wèi)生法制》2012年第1期。

⑤ 比如，古希臘規(guī)定因殺戮（killing）而產生的爭議可以通過仲裁解決，但是褻瀆神靈的爭議不得通過仲裁解決。古羅馬規(guī)定仲裁不能解決通奸一類的爭議。See D. Roebuck & B. de Fumichon， Roman Arbitration， 2004， pp.104-05， See Alan Redfern & Martin Hunter， et al.， Redfern and Hunters on International Arbitration， 2015， p.124.

⑥ See Swiss Private International Law Act， Art. 177（1）.

⑦ See Partick M. Baron & Stefan Liniger， A Second Look at Arbitrability： Approaches to Arbitration in the United States， Switzerland and Germany， Arb. Intl， 2003， 19（1）.

⑧ See Karim Abou Youssef， The Death of Inarbitrability， in Arbitrability： International and Comparative Perspectives 47， 70 （Loukas A. Mistelis & Stavros L. Brekoulakis ed.， 2009）

⑨ See Report CCP， BB1 2006 7393； Report Preliminary Draft CCP， 167.

⑩ See Swiss Code of Civil Procedure， Art. 354.

{11} See German Civil Procedure Law （ZPO）， §1030 I（1）.

{12} See Klaus Peter Berger， The New German Arbitration Law in International Perspective， 2000， （7）.

{13} 比如，《限制競爭法（Act Against Restraints on Competition）》第91條規(guī)定反壟斷爭議不具有可仲裁性。該規(guī)定已被廢除。

{14} See French Civil Code， Art. 2059.

{15} See id， supra.， Art. 2060（1）.

{16} See Gary B. Born， International Commercial Arbitration， 962 （2d. ed. 2014）.

{17} See Judgment of 21 February 1964， Meulemans et Cie v. Robert， 92 J.D.I. （Clunet）113， 116 （Paris Cour dappel）（1965）， discussed in Born， note 24， supra.， at 963. 法院認定在沒有獲得出口許可證的情況下，只要其不影響潛在交易的合法性，要求賠償的請求具有可仲裁性。

{18} See Judgment of 20 June 1969， Impex v. Malteria Adriatica， 1969 Rev. arb. 95 （Paris Cour dappel）， discussed in Emmanuel Gallard and John Savage， Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 331 （Emmanuel Gaillard & John Savage ed.， 1999）.

{19} See Société anonyme agricole v. Torris， Dalloz， Jur. 192 （1954）.

{20} See Sigma v. Bezard， discussed in Gallard， note 18， supra.

{21} See Auvinet S.A. v. S.A. Sacomi et Poirier， 1986 Rev. Arb. 442.

{22} See note 16， supra.， at 964-65 （2d. ed. 2014）.

{23} See， e.g.， State Establishment for Agric. Prod. Trading v. M/V Wesermunde， 838 F.2d 1576 （11th Cir. 1988）.該案中法院拒絕執(zhí)行國際仲裁協(xié)議。

{24} See McDonald v. City of W. Branch， 466 U.S. 284， 290 （1984）.

{25} See Wilko v. Swan， 346 U.S. 427， 438 （1953）.

{26} See Scherk v. Alberto-Culver Co.， 417 U.S.506， 520 （1974）.

{27} See Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth， Inc.， 473 U.S. 614， 639 （1985）.

{28} See Mitsubishi Motors， 473 U.S. at 639-40.

{29} See Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Exp.， Inc.， 490 U.S. 477， 477 （1989）.

{30} 比如，1983年生效的美國專利法第294條明確允許通過仲裁解決涉專利的爭議，甚至包括專利有效性的爭議。See 35 U.S.C. §294.

{31} See Allied-Bruce Terminix Inc. v. Dobson， 513 U.S. 265， 273-274 （1995）。

{32} 關于仲裁性質的學說主要有契約說、司法說、混合說和自治說四種。除司法說以外，其它三種學說都認為仲裁具有契約屬性。

{33} See Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corporation， 460 U.S. 1， 24 （1983）， Southland Corp. v. Keating， 465 U.S. 1， 18 （1984）， AT&T; Mobility v. Concepcion， 563 U.S. 333， 341 （2011）.

{34} 參見陶建國：《德國、法國醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制及啟示》，《中國衛(wèi)生法制》2010年第4期。

{35} 參見劉蘭秋：《韓國醫(yī)療調解糾紛立法及對我國的啟示》，《證據科學》2014年第4期。

{36} 參見余承文：《醫(yī)療糾紛的可仲裁性研究》，《南京醫(yī)科大學學報》（社會科學版）2007年第1期。

{37} 國際上可仲裁性范圍不斷擴大的趨勢已經開始撼動各國對此類爭議可仲裁性的一貫態(tài)度。美國辛辛那提州已經允許通過仲裁解決婚姻解除爭議。

{38} 參見余明永主編：《醫(yī)療損害責任糾紛》，法律出版社2015年版，第9頁。

{39} 有學者認為由于我國大部分醫(yī)療機構本身由政府所有、運營和管理，醫(yī)療機構本身多為事業(yè)單位，因此，醫(yī)患雙方的法律地位并不平等，醫(yī)療糾紛不符合我國《仲裁法》關于可仲裁性的規(guī)定。

{40} 參見韓世遠：《醫(yī)療服務合同的不完全履行及其救濟》，《法學研究》2005年第6期。

作者簡介：陳琦，清華大學法學院博士后研究人員，北京，100084。

（責任編輯 李 濤）