淺議私募基金自律監管主體的權限及規制

張乙亮

摘 要：我國私募基金自律監管的主體是中國證券投資基金協會，但是從目前相關法規及解釋辦法可以發現，基金協會的監管存在一定的局限和瑕疵。本文主要分析私募基金自律監管的權限，在此基礎上探討私募基金事前、事中、事后監管的相關規制，從而為完善我國私募基金自律監管政策提供解決路徑。

關鍵詞：私募基金；自律監管；中國證券投資基金協會；權限；規制

一、私募基金自律監管主體監管權限

私募基金根據其頭像可以劃分為私募證券基金、私募股權基金和其它私募基金。私募基金自誕生之日起，其監管主體便存在權責不明，監管權存在爭議等先天問題，其亂象背后反映的是監管存在無序化、相關監管理念的不成熟以及監管方式的不確定[1]。中國證券投資基金協會作為私募基金的天然監管主體，其領導成員在不同的場合介紹了基金協會相關的監管授權鏈條：中國證券投資基金協會的監管權最初是由《中國證券投資基本法》和中央編辦引發的《關于私募股權基金管理職責分工的通知》所賦予。在此背景下，直到2014年8月21日證監會正式頒行《私募投資基金監督管理暫行辦法》，才從法理上正式確立了中國證券投資基金協會的自律監管權。

由此可以分析，中國證券投資基金協會的自律監管權肇始于《基金法》，完善于《暫行辦法》。《基金法》第89條、94條分別賦予了監管主體針對管理人備案和基金登記的監管權，此為其自律監管權的最高法律依據[2]。《暫行辦法》中則是在第6條中明確歸責自律監管權。不過此自律監管權還存在一定的瑕疵，包括中國創投委在內的監管機構和市場主體對監管主體的自律監管權提出質疑，認為基金協會無權對除證券基金以外的基金進行監管。相關研究者在剖析此質疑時強調，正是因為多數監管機構和市場主體忽視了《暫行辦法》和《基金法》對私募基金的界定，基金協會對非私募基金并不享有監管權[3]。但是此說法并不能夠得到多數質疑者的認可，因為在“其它證券”的認定權上，基金協會享有相當大的權利，因此這對《基金法》的適用范圍預留了很大的余地，便自然地將基金協會的監管權范圍擴大。正是在此背景下，中央編辦《職責分工通知》中賦予了證監會股權基金監管權之后，又頒行了《暫行辦法》，明確將股權納入到基金投資的范疇，上述之規定理論上將股權認定為“其它證券”，因此，有關政策研究者和市場觀察者認為，基金協會的自律監管權下次因為《暫行辦法》彌補了《基金法》中的不足而得以完善[4]。

不過，此認定仍有諸多爭議，主要包括以下五個方面：

其一，從相關規定及解釋辦法的文本涵義分析，《暫行辦法》中相關內容是包括股權和股票在內的投資標的，并沒有明確提及將此股權認定為《基金法》中的“其它證券”；

其二，根據《基金法》《職責分工通知》《暫行辦法》等相關規定，《暫行辦法》中的相關條款確定了該辦法中的投資標的，股權與《暫行辦法》中“關于創投基金的特別規定”有所呼應，在根本上共同決定了《暫行辦法》的調整范圍正是包含了股權基金和證券的雙軌方案，整體上分析《暫行辦法》可以發現，在文本中共有九處提及《基金法》，根據文本中相關連接詞和上下文義分析，《基金法》是《暫行辦法》的規制依據，卻沒有對《基金法》相關適用范圍進行補充性的規定；

其三，按照《暫行辦法》的頒行目的，如果證監會想在《暫行辦法》中對《基金法》相關內容中“其它證券”進行補充性規定，應該在第2條中明確行文規定，但是，《暫行辦法》的立法主體雖然是證監會，卻沒有在該法條款中進行相應聯系[5]。而且值得注意的是，證監會除了在第八章中對創投基金進行概括性規定之外，并沒有按照投向對基金進行根本分類。在證監會對基金分類尚不明晰的前提下，更無法得出其在《暫行辦法》中對《基金法》調整范圍進行補充性認定的立法意圖；

其四，在立法博弈中，綜合評定相關歷史性規定，其將股權基金納入到調整范圍的建議稿并未獲得通過，因此不存在立法者賦予了證監會將股權認定為“其它基金”的可能性；

其五，按照一般的常識和邏輯推理，股權和證券作為兩類投資標的，其分屬一二級市場，不可能將股權納入到二級市場中的“其它證券”。

根據以上論述，按照現行頒發的法規及解釋條文，可以發現《暫行辦法》中“股權”相關內容的涉及并不能彌補其上位法中對股權基金的監管瑕疵，也不能對基金協會對股權基金享有自律監管權提供上位法依據。由此可以推斷，基金協會對證券基金的自律監管權是通過《基金法》和《暫行辦法》賦予，對股權基金的自律監管權則是通過《暫行辦法》和《工作職責分工》。值得注意的是，《工作職責分工》并非法律，其并不能天然消弭基金下回對股權基金監管權的合法性瑕疵。正是由于上位法的缺位，《暫行規定》無權直接授予基金協會對股權基金享有監管權，應當盡快修訂《基金法》，從而將私募基金監管主體的權限明確且無瑕疵。

二、私募基金自律監管規制

（一）事前自律：寬進

私募基金自律監管規制中，事前自律的核心當屬注冊制，這種基金備案和管理人等級并非行政許可，而是一種行政確認行為。監管機構應當認識到，對私募基金的自律監管規制，并非能夠通過行政審批與行政許可手段能夠實現，相反會造成管理人和監管機構的對立情緒。市場博弈的主體應當是市場主體之間，而并非市場主體和監管機構之間，這才是注冊制的根源所在。相關非實質性審查方式的確定，透明登記備案標準的制定以及法律意見文書制度的借鑒能夠使得管理人的關注焦點有所改變，能夠真正將管理的核心轉移到客戶的實際利益、實體經濟的發展以及監管機構自身的信譽上面。在私募基金事前自律規制中，法律意見文化的提交是其規制的重要內容，基金協會正是希望通過引進法律意見文書制度使得協會和管理人的博弈轉化為管理人和中介機構之間的博弈。

在此過程中，管理人為其材料的真實合法性負責，律師和律師事務所則為其實質性審查意見負責[6]。基金協會作為監管主體，在“寬進”的標準之下，只對相關材料和法律意見文書進行形式和格式檢查。由此可以發現，在針對私募基金野蠻登記的亂象中，基金協會作為自律監管主體，通過引入中介機構的實質性審查職責和合法合規性的背書，在“管”與“不管”之間找到了中庸之道，即在私募基金登記的過程中，不設置行政真皮，在注冊制的基礎上將實質性檢查和合法合（下轉第頁）（上接第頁）規性文書等相關繁瑣工作轉交給專業的外包機構，最后通過制度保障的形式對登記行為進行審慎性確認。

（二）事中自律：嚴管

在私募基金自律監管主體的規制中，事中自律監管始終是重中之重，《私募投資基金募集行為管理辦法》是迄今為止基金協會最重要的自律監管依據之一，其涵蓋的內容十分豐富，整體上對管理人資格、流程、冷靜期、資金專用賬戶、回訪制度均進行了詳細的規制。基金協會正是依靠《募集管理辦法》和相關輔助規定，構建了私募基金自律監管的事中監管體系，此監管行為貫穿了資金募集和運行的整個階段，監管對象也涵蓋在整個階段中眾多參與者。基金協會的監管手段以信息披露制度為核心，同時包括不限于合同內容控制、撤回權制度和內部風險控制等手段。私募基金的事中“嚴管”與事前“寬進”是形成鮮明對比的，這是因為基金協會的事中監管規制是以保護投資者和募集資金規范化為目的的，因此實施的是“嚴管”思路。值得注意的是，事中“嚴管”并不意味著對投資者的過度保護，基金協會在制定相應的嚴管制度時均以投資者保護需求為前提，在效率和安全之間尋找平衡點。

（三）事后自律：追責

私募基金自律監管事后規制的核心是“追責”，在相關主體違反了事前、事中相關監管規則之后進行行之有效的制裁。制裁的對象包括管理人、中介機構以及相關工作人員，基金協會根據違規主體的違規程度給予不同的制裁措施。對管理人而言，事后追責的制裁從重到輕的措施包括撤銷管理登記、暫停受理相關業務、公開譴責、加入黑名單、行業內譴責、限期改正等；對工作人員而言，從重到輕的制裁措施包括取消基金從業資格、暫停基金從業資格、認定為不適當人選、公開譴責、加入黑名單、行業內譴責、強制培訓等[7]。同時，在事后制裁中，還對證監會和司法機構的制定權限銜接等問題進行了相應規定，在相關主體嚴重違規時，協會可以將管理人及工作人員移交中國證監會、司法機關進行進一步處理。

三、結語

綜上所述，本文主要分析私募基金自律監管的權限，在此基礎上探討私募基金事前、事中、事后監管的相關規制，從而為完善我國私募基金自律監管政策提供解決路徑。可喜的是，私募基金已經進入了全面監管時代，鑒于我國股權基金的規模遠超證券基金，協會將差異化監管作為重要的原則進行推廣，從而構建了兩類針對投資者需求差異和風險差異的差異化監管體系，這些均是基金協會在未來私募基金監管規制推進的方向。

參考文獻：

[1]沈偉.中國公司法真的能“孵化”私募投資嗎？—一個基于比較法語境的法經濟學分析[J].當代法學，2014，（03）：3-17.

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[3]肖宇.上海自貿區背景下外資私募股權基金國民待遇的實現路徑[J].法學，2014，（09）：19-27.

[4]梁清華.論我國私募信息披露制度的完善[J].清華法學，2013，（05）：149-159.

[5]朱圓.論信托的性質與我國信托法的屬性定位[J]，中外法學，2015，（05）：1215-1232.

[6]楊宗儒，張揚.基金治理困境與持有人利益保護[J].證券市場導報，2013，（06）：69-73.

[7]【德】漢斯·布洛克斯，沃爾夫-迪特里希·瓦爾克.德國民法總論[M]，張艷譯，中國人民大學出版社，2012.