司法改革范式與司法學(xué)研究

崔永東，葛天博

(1.華東政法大學(xué)，上海 200042；2.紹興文理學(xué)院，紹興 312000)

十八大以后啟動的新一輪司法改革，其根本動力是“擊碎司法地方保護(hù)主義的硬殼，以訴訟方式將涌入上訪渠道的社會矛盾解決重新地方化。”[1]引發(fā)司法地方保護(hù)主義的根源是地方財政GDP與政績掛鉤。因此，司法地方化從根本上講，是央地兩級財政改革留下的后遺癥。新一輪司法改革的實質(zhì)，是中央政府為地方政府化解矛盾的不力“買單”。司法改革是對司法本性的重塑[2]，挑戰(zhàn)了法院組織法的功能定位與憲法授權(quán)。所以，“中國司法改革應(yīng)當(dāng)著眼于改進(jìn)政治與司法的關(guān)系。”[3]不僅“體現(xiàn)了執(zhí)政黨對中國近現(xiàn)代和當(dāng)代政治的考量和反思，反映了一種政治決斷：建設(shè)現(xiàn)代民族國家，將國家的力量延伸到共和國的每一寸土地，不但以此來保證國家的統(tǒng)一，民族的團(tuán)結(jié)，更要把原來更多歸屬于邊寨、家族的村民塑造成可以更多享受國家直接保護(hù)的公民，把法律統(tǒng)一起來”[4]。然而，現(xiàn)在最為緊缺的不是對司法改革的愿景設(shè)計，而是為司法改革輸出符合中國社會現(xiàn)實的理論智慧。“目前的司法改革理論是以立法、行政和司法三權(quán)分立為背景展開的,其所提出的方案不能解決人民代表大會制度下的‘司法’公正問題”[5]。舶來的西方理論不失為司法改革的技術(shù)借鑒。然而，“司法改革的理論依據(jù)在形式上應(yīng)具備系統(tǒng)性和徹底性，在內(nèi)容上要處理好共識性與平衡性”[6]。所以，要堅持“汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式”[注]參見：十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。的基本原則，為司法改革提供符合中國特色社會主義司法的理論成為擺在司法理論研究面前重大而緊迫的時代任務(wù)。

一、司法基本概念的探索與解讀

任何理論的研究不能離開基本概念的詮釋，概念隨著社會發(fā)展又會被充填新的內(nèi)涵，從而與時代發(fā)展保持同步。司法基本概念內(nèi)涵的演變，同樣遵循著這個規(guī)律。在司法理論當(dāng)中，最為根本的基礎(chǔ)性概念是“司法”。“司法”內(nèi)涵與外延的收縮或者拓展，不僅影響到司法體制的建構(gòu)與司法機制的運行，而且影響到司法理論對司法改革所應(yīng)有的指導(dǎo)作用和風(fēng)險防范功能。

(一)“司法”釋義與理解限度

“我國現(xiàn)代意義上的‘司法’概念源于前蘇聯(lián)和民國的雙重傳統(tǒng)。”[7]75在我黨公開的歷史文獻(xiàn)中，“司法”一詞最早出現(xiàn)在1931年12月中央執(zhí)行委員會通過的《處理反革命案件和建立司法機關(guān)的暫行程序》的文本里，1934年4月8日中央執(zhí)行委員會頒布的《中華蘇維埃共和國司法程序》中也使用了“司法”一詞。憲法中“司法”概念的含義，“都是指稱行政職權(quán)之一的‘司法行政’”[7]75。就其職能來講，“司法是指法院的審判活動，司法權(quán)就是法院的審判權(quán)，享有司法權(quán)的主體只有法院和法官”[8]。如果僅僅視司法為純粹的審判活動，那么行政裁決也應(yīng)歸屬“司法”范疇。同時，從國家權(quán)力的職能負(fù)擔(dān)來劃分，司法權(quán)不能等同于審判權(quán)，審判權(quán)是司法權(quán)的下位概念，是為了完成司法權(quán)權(quán)能而授權(quán)某一主體具有審判的權(quán)利，這種權(quán)利因為國家主權(quán)的讓渡而具有了權(quán)力的屬性，故稱之為審判權(quán)。

從“法”是司法的依據(jù)而言，“司法是指國家司法機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動”[9]。簡而言之，國家司法機關(guān)適用法律的專門活動就是司法。然而，僅僅把“司法”界定為國家司法機關(guān)的適用法律活動，就排除了行政機關(guān)適用行政規(guī)章處理一般案件的活動。按照我國《立法法》規(guī)定，規(guī)章歸屬法律體系。所以，“法的適用，通常是指國家機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。由于這種活動以國家名義來行使司法權(quán)，故一般簡稱‘司法’。”[10]在國家名義的視野下，一切國家機關(guān)適用法律處理案件的活動都是“司法”活動。然而，“司法”作為一個蘊藏歷史發(fā)展軌跡的概念，對其內(nèi)涵的認(rèn)知不能止步于現(xiàn)代“司法”，需要從歷史的、社會的角度做一寬泛的理解。

“從嚴(yán)格的傳統(tǒng)意義上來講，司法僅指與立法和行政相對應(yīng)的法院審判活動；而在現(xiàn)代意義上，司法是指包括基本功能與法院相同的仲裁、調(diào)解、行政裁判、司法審查、國際審判等解紛機制在內(nèi)，以法院為核心并以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)和國家強制力為最后保障的、以解決糾紛為基本功能的一種法律活動。”[11]司法的功能之一是解決社會糾紛，但解決社會糾紛并非一定要建立以法院為核心的系統(tǒng)。早在法院出現(xiàn)之前，糾紛的裁處已經(jīng)證明公信才是解決糾紛的基礎(chǔ)。認(rèn)定司法是“法院為核心”的法律活動，其本質(zhì)上是局限于國家認(rèn)同的解讀。“司法是指一定的國家機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序，應(yīng)用法律處理具體案件的專門活動，與此相應(yīng)有兩種含義：一是司法機關(guān)和行政機關(guān)依法定職權(quán)和程序運用法律處理具體問題的專門活動；二是國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)及國家授權(quán)的其他國家機關(guān)和組織依照法定職權(quán)和程序，將法律適用于具體的人和事的活動。”[12]無論何種屬性的國家機關(guān)，只要是依據(jù)國家法律處理案件的活動就是司法活動。

“司法”是國家解決糾紛、明辨是非的訴訟活動。[7]75但是，若把“司法”之“法”的外延作拓展性解讀，那么民間解決糾紛的活動也應(yīng)當(dāng)歸于“司法”范疇。關(guān)于“司法”的爭論，源于司法主體、司法功能的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同。國家視野下的解釋格局中，國家司法的官方正統(tǒng)性否定了社會司法的存在與價值。國家中心主義一元論綁定了司法的本質(zhì)，理論基礎(chǔ)建立在國家與社會一體化的認(rèn)識論之上。從法的國家與社會并存的雙層意義上講，司法就是解決糾紛的活動，國家司法、社會司法是司法的兩大分支。國家司法既包括國家司法機關(guān)的居中審判，也包括履行司法職能的非國家司法機關(guān)依據(jù)法律法規(guī)解決糾紛的活動，還包括非國家司法機關(guān)單方面做出的行政裁決、行政確認(rèn)、行政決定等。社會司法包括國家機關(guān)以外的任何組織、個人所從事的糾紛解決活動。但是，社會司法的前提是不得借口私人契約自治而有違國家法律的規(guī)定。把“司法”界定為解決糾紛的活動，一方面，融合國家司法與社會司法的糾紛解決共識，有利于多層次復(fù)合型糾紛解決體系的建構(gòu)，適應(yīng)社會加速發(fā)展帶來的新型糾紛；另一方面，有利于整合國家與社會的全部資源，發(fā)揮社會組織的自治功能，提高社會秩序的自我修復(fù)能力，適應(yīng)權(quán)利自治的社會發(fā)展情勢。

(二)“司法+”的概念釋讀

司法改革在一定程度上守服于西方理論話語權(quán)的主要原因之一，在于中國本土的司法理論研究薄弱，不能為司法概念的理論界定與運用的內(nèi)涵時變提供令人信服的張力。其中，最為根本的原因在于指導(dǎo)司法改革的哲學(xué)源于“言必稱希臘”，而輸入的理論則是西方司法改革經(jīng)驗的實踐總結(jié)。這樣一套從內(nèi)到外的司法改革知識體系，成為我們顛覆蘇聯(lián)話語體系工具的同時，亦演變?yōu)樵O(shè)計、指導(dǎo)、評價我們司法改革的腳注。司法改革理論研究的主體性在西方話語體系的淹沒下失去了“中國思考”，中國司法改革成為檢驗西方司法經(jīng)驗真理性的實踐田園。因此，中國特色社會主義司法理論的研究始點，應(yīng)從司法理論中的基本概念入手，在世界司法理論的圖像中，建構(gòu)起人類視野下“地方性”的中國司法理論體系。

從內(nèi)涵上來說，司法理念是確定司法制度設(shè)計建構(gòu)格局，約束司法體制機制運行的思維準(zhǔn)則，對于司法的功能、性質(zhì)和運作模式發(fā)揮出系統(tǒng)控制的功能。司法理念指導(dǎo)司法運行的一般要求是司法原則。我國司法原則包括堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、司法為民、法律面前人人平等、法律為準(zhǔn)繩、事實為依據(jù)、法院獨立審判等。值得提醒的是，司法特征與司法本質(zhì)之間的區(qū)別和聯(lián)系。司法本質(zhì)是指司法的本來特質(zhì)，與其他行政權(quán)、立法權(quán)不同的唯一性品相。司法特征是指司法活動中表現(xiàn)出來的特性，這些特性不一定唯有司法具備，其他的社會實踐活動可能也會體現(xiàn)出來。

司法規(guī)律，是由司法本質(zhì)所決定的在司法活動中表現(xiàn)出來的具有一定周期性的常態(tài)。司法規(guī)律既有普世意義上的元法則意蘊，也有人類視野下的地方性內(nèi)涵；既有人類社會發(fā)展到一定階段產(chǎn)生的必然性，又有不同民族發(fā)展?fàn)顟B(tài)所規(guī)定的偶然性。司法過程的每個階段都有自己的獨特規(guī)律，民事司法、刑事司法與行政司法之間既有不同的司法規(guī)律，也有共同遵守的司法規(guī)律。因此，符合司法規(guī)律的改革是一句普適性的空談，符合社會主義司法規(guī)律的改革才大有可為。立足于當(dāng)下中國法治建設(shè)的語境，比較借鑒世界上其他發(fā)達(dá)法治國家的經(jīng)驗，“我國司法體制和權(quán)力運行機制的改革和完善，應(yīng)當(dāng)遵循以下的基本司法規(guī)律。嚴(yán)格適用法律，維護(hù)法制權(quán)威；公正司法，維護(hù)社會公平正義；嚴(yán)格遵守法定正當(dāng)程序；強化司法的親歷性與判斷性；維護(hù)司法的公信力和權(quán)威性”[13]。社會主義司法規(guī)律屬于司法理論研究的新戰(zhàn)場，建立在一定時段內(nèi)社會主義司法實踐總結(jié)的基礎(chǔ)之上。選擇何種司法模式，既體現(xiàn)對司法規(guī)律的深邃理解，也體現(xiàn)司法理念的具體內(nèi)涵。

20紀(jì)70年代末期，美國諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在《轉(zhuǎn)變中的法律與社會——邁向回應(yīng)型法》一書中，以法的功能轉(zhuǎn)化作為分類標(biāo)準(zhǔn)，把法分為壓制型、自治型與回應(yīng)型，三者在發(fā)展順序上彼此前后銜接，并有一種繼承關(guān)系貫穿于其中。與之相對應(yīng)的司法模式則呈現(xiàn)為壓制型司法、自治型司法與回應(yīng)型司法[14]。其中，“壓制型司法是政治取向型司法，自治型法是規(guī)則取向型司法，而回應(yīng)型司法則是社會取向型司法”[15]。三種模式的司法運作體現(xiàn)了不同的司法理念與功能設(shè)計。壓制型司法的目的是以建構(gòu)權(quán)力權(quán)威為主旨，滿足政治中心主義的需要，檢驗司法的標(biāo)準(zhǔn)是政治化的集體正義，而非個人正義。自治型司法由于司法權(quán)從國家權(quán)力中分離出去，與其他政府權(quán)力彼此獨立，其職能的自主性呈現(xiàn)為司法過程的“程序中心”主義，檢驗司法的標(biāo)準(zhǔn)是以司法是否獨立執(zhí)業(yè)和輸出正義為視角的專業(yè)評估。回應(yīng)型司法在自治型司法的基礎(chǔ)之上，又向前邁進(jìn)了一步，即司法作為社會治理的主體之一，不僅獨立司法，而且自覺轉(zhuǎn)換角色，從治理者轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)者，從正義的提供者轉(zhuǎn)變?yōu)檎x的合作者，其職能角色的轉(zhuǎn)變呈現(xiàn)出司法功能的式微，與之相反的則是社會司法的發(fā)達(dá)。檢驗司法的標(biāo)準(zhǔn)是司法與社會的合作深度，社會司法對于國家司法的尊重程度。就司法目標(biāo)而言，壓制型司法的目標(biāo)在于政策實施而非糾紛解決，否則，難以建構(gòu)國家權(quán)力的法制權(quán)威；自治型司法的目標(biāo)在于糾紛解決，而非政策實施。司法職能的完全獨立，決定了司法過程阻斷了國家權(quán)力借助司法判決實現(xiàn)政策的通道；回應(yīng)型司法的目標(biāo)既非政策實施，也非糾紛解決，而是在于社會秩序的共建共享。

司法目標(biāo)的立定預(yù)制了司法權(quán)力的組織形式，壓制型司法的權(quán)力組織形式與政策實施的司法目標(biāo)相一致。政策實施是官僚科層體制存在的基本價值，不論采取何種社會管理方式實現(xiàn)政策的貫徹與落實，權(quán)力的科層建構(gòu)是實現(xiàn)這一目標(biāo)的前提。因此，以政策實施的壓制型司法的司法權(quán)力組織形式守持著行政管理科層體制，自上而下內(nèi)隱著有形或者無形的行政色彩。這種司法權(quán)力組織科層化的最大傷害源自為司法運行服務(wù)的行政權(quán)，可以基于法定理由任意干涉未決案件，或者借口正義對已決案件提起再審。從表面上看，司法權(quán)力組織的行政化有利于司法正義的實現(xiàn)和不公平的糾正，然而，其本質(zhì)是破壞了司法權(quán)威，腐蝕司法公信。司法權(quán)力組織的內(nèi)部行政結(jié)構(gòu)與司法權(quán)力外部行政結(jié)構(gòu)之間的利益博弈維持著一種脆弱的平衡，這種平衡一旦給打破，司法改革就進(jìn)入深水區(qū)了。

自治型司法的司法權(quán)力組織形式必須能夠充分實現(xiàn)糾紛解決的完全司法化，所以以糾紛解決為唯一目標(biāo)的自治型司法的權(quán)力組織形式呈現(xiàn)為權(quán)力的自治體。每一個權(quán)力自治體高度自治，保持著絕對的自轉(zhuǎn)，并與外部其他權(quán)力保持合作態(tài)度。與壓制型司法、自治型司法相比，基于秩序共建共享而存在的回應(yīng)型司法，其權(quán)力組織形式則呈現(xiàn)松散狀態(tài)，只有正義需求司法給予是非判斷之時，司法權(quán)力組織形式的存在才被社會公眾感知。回應(yīng)型司法模式下，司法權(quán)力組織如同汽車上配置的安全氣囊，直到一定力度的撞擊才能被啟用。中國司法改革的目標(biāo)是實現(xiàn)公平正義，這就意味著我們即非單一的壓制型，也非單一的自治型，更非單一的回應(yīng)型，而是根據(jù)人民需要和社會發(fā)展的情況，結(jié)合社會糾紛產(chǎn)生的根源而針對不同階段不同類型的糾紛，構(gòu)建“讓人民滿意”的司法模式，這是社會主義司法的基本規(guī)律之一。

(三)司法公正與司法效率的雙贏

“正義并不是一件孤芳自賞的裝飾品，民眾在外部對它的理解、接受與認(rèn)同決定著它是否是真正的正義。”[16]民眾希望在最短的時間里得到最大的正義，由此引發(fā)公正與效率之間的關(guān)系之爭。長期以來，學(xué)術(shù)界始終爭論司法公正與司法效率孰先孰后的優(yōu)先性。一方面，反映出學(xué)術(shù)研究思維非此即彼的傳統(tǒng)定勢；另一方面，反映出學(xué)術(shù)研究脫離司法實踐、追求邏輯自洽的謙抑觀念。

域外司法融合公正與效率的實踐經(jīng)驗，為如何實現(xiàn)司法公正與效率的共生提供了借鑒性圖景。“在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，辯訴交易程序可以適用于任何種類的案件，無論是性質(zhì)輕微的犯罪還是性質(zhì)非常嚴(yán)重的犯罪，聯(lián)邦法院都可以適用該程序，以至于聯(lián)邦法院系統(tǒng)以辯訴交易結(jié)案的案件數(shù)量達(dá)到了 95%。”[17]72美國的辯訴交易不僅可以在案件進(jìn)入庭審之前進(jìn)行，而且可以在庭審過程中，法官根據(jù)庭審中當(dāng)事人的主張將庭審判決變更為當(dāng)庭辯訴交易，即認(rèn)罪速裁程序。“如果被告人作有罪答辯，且法官認(rèn)為該答辯出于自愿，被告人也知道后果和意義，那么一般情況下不再開庭展開法庭調(diào)查，而是直接進(jìn)入量刑聽證程序。”[17]77美國刑事司法領(lǐng)域的辯訴交易制度與民事司法領(lǐng)域里的ADR制度，為我國建立刑事速裁、小額訴訟與認(rèn)罪從寬制度，從而實現(xiàn)司法公正與司法效率的共享提供了實踐參照。

2011年 3 月 17 日， 最高人民法院下發(fā)《 關(guān) 于 部分基層人民法院開展小額速裁試點工作指導(dǎo)意見》, 在基層人民法院開展小額速裁試點工作。2012 年 8 月 31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議修正通過的《民事訴訟法》第162 條明確規(guī)定：“基層人民法院和其派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”為民事訴訟適用“小額速裁程序”提供了法律依據(jù)，同時也為隨后在刑事領(lǐng)域展開速裁程序試點工作奠定了實踐的理性思考與制度設(shè)計。2014 年 6 月 27，《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》中規(guī)定包括北京、上海在內(nèi)的共計18個城市開展刑事案件速裁程序試點工作。緊接著，2015 年 2月4日《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要 (2014—2018)》根據(jù)已經(jīng)取得的改革經(jīng)驗，明確提出：“健全輕微刑事案件快速辦理機制。在立法機關(guān)的授權(quán)和監(jiān)督下，有序推進(jìn)刑事案件速裁程序改革。”該條內(nèi)容不僅跳出了長期以來關(guān)于公正與效率難以雙贏的囿圍，而且為正在推行的指導(dǎo)性案例制度埋下了經(jīng)驗伏筆，也為我國走向判例法的可能性奠定了實踐基礎(chǔ)。

“現(xiàn)實世界是一個過程，過程就是現(xiàn)實實有的生成。”[18]司法過程是司法效率與司法公正的統(tǒng)一體，效率的高低本身就體現(xiàn)出公正的一個方面，公正不僅滿足當(dāng)事人對公平正義的訴求，而且也能滿足正義以最快的速度來到當(dāng)事人的面前，即司法效率也是當(dāng)事人的訴求內(nèi)容。影響公正與效率的原因可以歸結(jié)為司法體制之內(nèi)與司法體制之外的原因，體制之外的原因主要是“權(quán)大于法”的利益尋租，體制之內(nèi)的原因包括訴訟制度的設(shè)計與司法人員的司法行為。同等條件下，司法人員的司法行為直接影響到公正與效率。“為推進(jìn)規(guī)范司法行為可持續(xù)發(fā)展，在制度上則需要構(gòu)建有效的預(yù)防機制和救濟機制。”[19]這就是為什么司法改革自始至終圍繞公正與效率展開。最好的雙贏就是嚴(yán)格執(zhí)行程序規(guī)定，依法審理，公正裁判，在法定的程序內(nèi)輸出正義的判決。

二、司法改革程式與理論輸送

“司法改革的外向性、多層次、立體化的特點會給改革順利推進(jìn)增添一些困難，但只要區(qū)分輕重緩急、統(tǒng)籌規(guī)劃、有序推進(jìn)，對各項司法改革措施做出科學(xué)的戰(zhàn)略安排，就能夠避免‘補丁式’的改革，最終實現(xiàn)建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度的目標(biāo)。”[20]由此產(chǎn)生一個邏輯追問，“如何看待頂層設(shè)計在司法改革中的作用。”[21]當(dāng)前中國司法改革必須妥善處理頂層設(shè)計與具體實踐的關(guān)系，頂層設(shè)計依賴于具體實踐的經(jīng)驗，也必須在實踐中推進(jìn)。“當(dāng)我們試圖將司法獨立作為法治的一項基本原則應(yīng)用于實際,用來指導(dǎo)我國司法改革的實踐時,應(yīng)當(dāng)抱著非常慎重的態(tài)度,對適應(yīng)該原則可能出現(xiàn)的各種結(jié)果以及由此產(chǎn)生的負(fù)面影響,要有足夠清醒的認(rèn)識和充分的思想準(zhǔn)備。”[22]

(一)司法改革的路徑與理論方向

司法改革總體上講，可以分為兩個階段，每個階段都有鮮明的指導(dǎo)思想、制度設(shè)計、改革目標(biāo)與效果反思。司法改革最初的動因源于民事案件激增的數(shù)量，法院面臨著“案多人少”的困境。為此，當(dāng)初的民事證據(jù)舉證方式改革的初衷是為了提高民事案件審判效率，隨著證據(jù)方式改革的不斷完善，倒逼庭審方式改革。庭審方式改革的過程中發(fā)現(xiàn)了司法不公的若干問題。于是，審判方式改革被推到改革前線，直接拉開司法改革的序幕。概而言之，司法改革的路線不僅起于民事司法改革，而且改革進(jìn)程幾乎雷同民事司法改革的軌跡。從1978年伊始，司法改革的總體思想是因需改革，顯示出被動的回應(yīng)式改革。改革目的受制于司法實踐面臨的問題，比如“案多人少”、告狀難、司法公正與司法效率、執(zhí)行難等，圍繞這些審判方式改革過程中的問題，觸發(fā)了法院地方化、司法行政化、法官遴選制度、審判委員會制度、人民陪審員制度、法官責(zé)任制、法院人員分類管理等制度重構(gòu)。但是，這些制度的重構(gòu)是為了補漏，改變?nèi)藗冃哪恐械乃痉ㄐ蜗蟆Ｋ裕@一階段的制度設(shè)計具有“腳痛醫(yī)腳，頭痛醫(yī)頭”的問題。

黨的十八屆四中全會做出了《中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。這是司法改革重大轉(zhuǎn)向的路線依據(jù)，是法治建設(shè)的質(zhì)的飛躍，法治內(nèi)涵從滿足糾紛解決需要轉(zhuǎn)向引導(dǎo)社會秩序形成，體現(xiàn)了法治思維在推進(jìn)司法改革進(jìn)程中的主導(dǎo)作用。“依法改革”與“主動適應(yīng)”從根本上確定了社會主義法治理論研究的基調(diào)與原則：“必須從我國基本國情出發(fā)，同改革開放不斷深化相適應(yīng)，總結(jié)和運用黨領(lǐng)導(dǎo)人民實行法治的成功經(jīng)驗，圍繞社會主義法治建設(shè)重大理論和實踐問題，推進(jìn)法治理論創(chuàng)新，發(fā)展符合中國實際、具有中國特色、體現(xiàn)社會發(fā)展規(guī)律的社會主義法治理論，為依法治國提供理論指導(dǎo)和學(xué)理支撐。”[注]參見：十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。對司法理論研究提出了兩個基本要求:一是具有中國特色，二是具有社會主義法治屬性。這是中國特色社會主義司法理論研究的基本軌道和方向。

司法改革的實質(zhì)是改革司法，通過改革司法領(lǐng)域內(nèi)的弊端，實現(xiàn)社會糾紛的正義矯正。然而，中國司法改革是在經(jīng)濟強勢發(fā)展的條件下展開，加之立法準(zhǔn)備不足，面臨大量的各種類型的案件，司法的硬件資源與軟件資源捉襟見肘。特別是無法可依與立法粗疏的軟件資源，不足以為法官審判提供足額的規(guī)則供給，司法政策成為糾紛解決的法理依據(jù)。但是社會糾紛產(chǎn)生在基層，解決也在基層，這就導(dǎo)致中央頒布的司法政策在執(zhí)行過程中，成為推動基層法院審判“簡約化”的頂能量。司法改革可以改變司法體制與司法機制，但是不能改變社會結(jié)構(gòu)，尤其不能改變社會矛盾的發(fā)生源。所以，缺失理論的頂層設(shè)計極可能催生基層司法改革的運動化。“如果這種運動思維及支持運動發(fā)展的社會結(jié)構(gòu)條件不能得到徹底改變，那么司法政策的治理化和地方實踐的‘運動化’就有可能還會出現(xiàn)。”[23]頂層設(shè)計不僅要具備頂層的高度，而且要能夠為基層所理解和接受，達(dá)到上下貫通，從而形成改革共識的合力。

中國地方的司法系統(tǒng)在縱向組織上簡單明了，三級法院層次分明；但橫向組織上，因各地區(qū)經(jīng)濟社會文化發(fā)展不均衡，同一級別的法院之間差別較大。不僅表現(xiàn)在各個地區(qū)的社會風(fēng)俗習(xí)慣與民眾法律意識的不同，而且表現(xiàn)在各個地區(qū)的糾紛類型與地方政府法治能力的差異。所以，司法理論研究的首要任務(wù)是要獲得廣泛的認(rèn)同。不僅要能夠在改革決策集團(tuán)中得到認(rèn)同，而且要在改革參與者、被改革者當(dāng)中得到認(rèn)同，認(rèn)同是形成共識的前提。因此，司法理論研究要服務(wù)于“順利地推進(jìn)中國的司法改革，既要著眼于在司法工作中堅持好群眾路線，又不可無視現(xiàn)代司法制度的科學(xué)要求和普遍規(guī)律的可適性。這就需要將歷來我們在司法工作中堅持群眾路線的經(jīng)驗和方法提升到現(xiàn)代化水平，賦予其現(xiàn)代性意義；同時又需要把現(xiàn)代司法制度的科學(xué)要求和普遍規(guī)律與我們在司法工作中堅持群眾路線的寶貴經(jīng)驗有機地結(jié)合起來[24]”。因此，司法理論研究必須摒棄西方理論的教條主義，從西方理論的泥淖中抽身出來，把目光下沉，盯在中國司法改革的現(xiàn)實視閾上來。

(二)司法改革的制度建設(shè)與理論供給

十八大以后，司法改革的制度建設(shè)體現(xiàn)出三個特性。

一是具體性。《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》對人權(quán)司法保障提出了具體要求。如表1：

表1

《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》在《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的基礎(chǔ)上，對加強人權(quán)司法保障又提出更為具體的新要求。如表2：

表2

二是連續(xù)性。為了全面和有效地貫徹黨的十八屆三中、四中全會提出的加強人權(quán)司法保障的司法改革要求，根據(jù)《全面推進(jìn)依法治國決定》所規(guī)定的 190 項改革措施，最高人民法院在十八屆四中全會之后，制定了《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》(以下簡稱《意見》)，并將之作為修訂后的《人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》貫徹實施，并于2015 年 2 月 26 日正式發(fā)印。《意見》確立了全面深化人民法院改革的總體技術(shù)思路，以加強人權(quán)司法保障作為推動機制健全、制度完善的“核動力”，確定不移地提出“到 2018 年初步建成具有中國特色的社會主義審判權(quán)力運行體系”。

三是系統(tǒng)性。圍繞建成具有中國特色的社會主義審判權(quán)力運行體系這一關(guān)鍵目標(biāo)和加強人權(quán)司法保障的總體價值要求，《意見》提出7個方面共計65項司法改革舉措，涉及法院組織體系、司法管轄制度、法官履職保障、審判權(quán)力運行、法院人事管理等各個層面，并設(shè)定了具體的路線圖和時間表。如表3：

表3

綜上所述，頂層設(shè)計對于指導(dǎo)全國司法改革推進(jìn)所起到的重要作用舉足輕重，人民代表大會制度在保障司法改革“為民性”的本質(zhì)上發(fā)揮出關(guān)鍵的保障作用。“2012年以來，在司法改革前，全國人大及其常委會通過行使決定權(quán)而對司法改革起著引領(lǐng)作用；在司法改革中，全國人大及其常委會通過行使監(jiān)督權(quán)而對司法改革起著監(jiān)督作用；在司法改革后，全國人大及其常委會通過行使立法權(quán)而對司法改革起著鞏固作用。”[25]然而，同時也暴露出司法理論研究的薄弱，這從理論輸出的效度與維度上可以管窺。

司法理論研究既要注重基礎(chǔ)理論研究，又要關(guān)注具體司法制度研究。基礎(chǔ)理論研究必須站在中國現(xiàn)實的立場，清透司法改革的問題所在，才能開出有療效的藥方。“我國當(dāng)下的司法改革從整體上講是在司法規(guī)律的意義上進(jìn)行的，然而在實踐中這些改革措施與舊有體制中的某些因素存在諸多沖突。”[26]符合司法規(guī)律的改革是最科學(xué)，也是最有成效的改革。就其“本文”[27]而言，“司法規(guī)律”的知識圖像是西方司法經(jīng)驗的理論轉(zhuǎn)譯，缺失中國司法經(jīng)驗的“民族性”。十八大之后，中央提出符合“社會主義司法規(guī)律”的司法改革范式，為司法理論研究確定了重點指南。“司法改革構(gòu)成了中國政治發(fā)展的一個理想的切入?yún)^(qū),契合于中國社會進(jìn)步的內(nèi)在邏輯，契合于中國政治發(fā)展穩(wěn)定、漸進(jìn)的原則和制度化、法治化的歷史趨向。”[28]對于當(dāng)下中國而言，司法改革與社會發(fā)展必須保持同步。

新一輪司法改革的目標(biāo)之一就是回歸司法的本相，改革此前司法行政化的司法范式。司法行政化的存在有其一定的合理性，包括制度上、經(jīng)濟上與政治體制上的理由。在中國社會進(jìn)入改革開放的初期，單就整體利益發(fā)展的角度而言，司法行政化曾經(jīng)發(fā)揮出積極的作用。不能因為司法行政化在當(dāng)下引發(fā)了司法不公的后果，就否定司法行政化曾經(jīng)存在的合理性，包括這一規(guī)律的可能性。隨著法治國家、法治政府與法治社會一體化建設(shè)的推進(jìn)，司法行政化不適應(yīng)社會發(fā)展決定下的社會意識。因此，改革司法行政化是司法改革的重心任務(wù)之一。司法行政化既包括外部的司法行政化，也包括內(nèi)部的司法行政化。就法院系統(tǒng)內(nèi)部而言，改革司法行政化就是“理順?biāo)痉?quán)與司法管理權(quán)之間的關(guān)系，達(dá)到司法權(quán)與司法管理權(quán)之間的平衡”[29]。司法管理權(quán)不僅是司法機關(guān)內(nèi)部的行政管理權(quán)，還包括司法機關(guān)外部的行政管理權(quán)。就具體制度的制定來說，理論提供的支持受制于學(xué)科知識體系的約束，難以在宏觀視野下提出制度體系建構(gòu)的系統(tǒng)方案，多數(shù)停留在自己熟悉的領(lǐng)域。司法理論輸出的非系統(tǒng)性與非本土性，必然導(dǎo)致制度運行過程中發(fā)生沖突。

(三)司法改革的思路紛爭與理論歸因

中國司法改革的爭論起先并無方向上的分歧，學(xué)術(shù)界關(guān)于司法改革何處去的看法，一方面，被世界圖景下中國法治何處去的宏大敘事所遮掩；另一方面，司法改革初期亟須將理論供給的時代任務(wù)轉(zhuǎn)換成西方司法理論的譯介與輸入，理論上的饑渴替代了理論上的爭執(zhí)。隨著西方理論的不斷輸入，不同學(xué)派皈依了不同的觀念，關(guān)于司法改革方向與模式選擇的立場性對立開始日漸明朗。2008年，一張?zhí)魬?zhàn)書[注]參見：市民向法院院長下“戰(zhàn)書”[N].新京報,2008-12-30．的“司法決斗”，揭開了司法改革背后暗流涌動的路線批判。“一方嚴(yán)詞捍衛(wèi)司法職業(yè)化、精英化道路，一方大肆鼓吹司法民主化、大眾化路線。”[30]除此之外，還有支持司法改革應(yīng)中西融合的折衷主義學(xué)派。概括說來，圍繞司法改革的理論供給存在兩大學(xué)派：激進(jìn)派與折中派，激進(jìn)派包括精英派與大眾派。學(xué)術(shù)界司法改革的爭論源于各自的理論認(rèn)知，然而，任何一方的理論解讀都不自覺地只看到了理論自身邏輯的結(jié)構(gòu)完整性，忽略了理論的基礎(chǔ)事實存在所需要的總體條件，從而造成對西方話語中心主義的臣服。

中國司法改革始于何時并不是一個定論，站在不同的立場，基于不同的視角，司法改革的起點都無法給出一個確定的時間定格[注]有學(xué)者界定，當(dāng)代中國司法改革發(fā)端于20世紀(jì)80年代。(參見：趙明.從歷史的深處走來——漫議轉(zhuǎn)型時期的當(dāng)代中國政治與司法改革[J].政法論叢,2008(3).。若從法院角色與功能進(jìn)入國家建設(shè)、社會發(fā)展與秩序建構(gòu)的時間上來看，“中國司法改革的真正起點是二十世紀(jì)90 年代”[31]。改革伊始，就遭遇鋪天蓋地的西方法理學(xué)的教義灌輸，之后更是一波更具有沖擊力的西方司法經(jīng)驗的傳來。司法改革的中國實踐湮沒在西方理論體系之中，一切的司法改革舉措都被冠以某某模式、某某主義或者某某理論，即便具體的司法改革措施、制度的出臺與頒布，也被貼上西方理論的標(biāo)簽。似乎若不能在西方理論體系中找到依據(jù)，中國的司法改革就是錯誤的，至少是不符合西方現(xiàn)代法治國家的標(biāo)準(zhǔn)。在本土司法理論式微的情境下，司法改革的方向選擇與具體制度設(shè)計不得不受到西方理論的影響。

新中國成立之后30年間，權(quán)法關(guān)系的一邊倒態(tài)度在根本上建立了政法秩序的同時，也造成司法理論的政治化。本土司法理論的缺失為西學(xué)東進(jìn)預(yù)留了空間，而翻譯過程中語言內(nèi)在的涵義偏差造成了本土理解的不可能性。然而，最為關(guān)鍵的在于翻譯者、品讀者、傳播者以及實踐者是否真懂理論邏輯背后的差異。司法改革40年有這樣一條經(jīng)驗，即馬克思主義中國化同樣要在司法改革理論體系建構(gòu)上面堅持。一方面，需要學(xué)術(shù)界理性地分析西方理論，結(jié)合中國社會的現(xiàn)實條件來談司法改革的進(jìn)程設(shè)計；另一方面，需要學(xué)術(shù)界自信地回溯中國司法發(fā)展史，結(jié)合當(dāng)下中國的現(xiàn)實條件來為建構(gòu)司法改革提供現(xiàn)代理論支持。歸根結(jié)底，司法基礎(chǔ)理論研究的缺席和弱勢，才導(dǎo)致司法改革路徑判斷的西方標(biāo)準(zhǔn)，并陷入西方話語權(quán)的“圈地”。

西方輸出的司法理論是西方司法規(guī)律的理解與總結(jié)，而非中國司法規(guī)律的發(fā)現(xiàn)，更不是總結(jié)。之所以部分學(xué)者極力把西方理論貼上普適的價值標(biāo)簽，其真正的問題在于沒有把司法規(guī)律同其他與司法規(guī)律相關(guān)的概念界定清晰。諸如中立、獨立、公開、程序、終局等特征性描述被當(dāng)作司法規(guī)律，這就從根本上混淆了規(guī)律與特征之間的絕對分界。既是司法這一概念被任意使用的結(jié)果，也是對司法這一概念的中國內(nèi)涵一知半解的結(jié)果。時至今日，司法改革的頂層設(shè)計與司法改革的理論研究、司法舉措之間仍未嚴(yán)格地區(qū)分。雖然有學(xué)者基于學(xué)理研究，提出狹義司法與廣義司法的理解[注]參見：張彩鳳.比較司法制度[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2007:1.，但是行使司法權(quán)與行使司法職能是否隸屬“司法”的特定內(nèi)涵，依然模糊。司法基礎(chǔ)理論研究的重要性、緊迫性不言而喻，特別是關(guān)于司法基本范疇與概念的中國語境重讀，亟須拯救性建構(gòu)。當(dāng)然，在建構(gòu)中國司法基礎(chǔ)理論體系的過程中，不應(yīng)排斥西方先進(jìn)的理論成果。

三、司法改革共識難題與理論分析

“試圖通過形成司法改革的一致意見，并把其作為改革的條件的想法也許是幼稚的。”[32]然而，司法改革在分歧中也無法獲得來自各個方面的合力。缺少統(tǒng)一認(rèn)識的司法改革，不僅難以獲得大多數(shù)人對改革方案的支持，而且失去了司法改革的價值與意義。因此，有必要對司法改革共識的難以形成進(jìn)行深層次原因的分析。

(一)改革共識與問題觀念

司法改革共識在表層上基本形成，關(guān)于司法改革采用西方模式還是中國模式的比較結(jié)論上，各執(zhí)一端的爭論不再如前。學(xué)術(shù)界認(rèn)同，堅持其中任何一種模式都有其偏頗之處，應(yīng)當(dāng)采取揚棄的包容政策，站在國際接軌的圖景下，推動中國的司法改革。十八屆六中全會指出：“我國文化事業(yè)的大繁榮、大發(fā)展，既要吸收國外發(fā)達(dá)的文化成果，也要堅持本國優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)，兼收并蓄，促進(jìn)中國特色社會主義文化事業(yè)大戰(zhàn)”。因此，“必然性地汲取西方模式中的合理或普適成分，又必然性地要保留符合中國國情的因素。”[33]這種既非改良、又非折中的共識，是基于司法改革現(xiàn)實實踐的困境而不得不做出的迂回選擇。但是，在司法改革究竟何處去的方向性決策上，“中國的法學(xué)界正在走向分裂，而且這樣的跡象越來越明顯”[34]。司法改革共識的深層分裂，倒逼司法改革不得不在摸著石頭過河中尋求實踐理性的支持。“讓人民滿意”的司法改革目標(biāo)，與其說是改革的止境，毋寧說是司法改革理論供給貧困的直接結(jié)果，同時也是彌合“中國國情論”與西方模式論分裂的封口膠。

“思維模式往往比制度更重要，中國法制現(xiàn)代化首賴思維方式的現(xiàn)代化。”[35]自由、平等、民主、人權(quán)等染有人類普世意義的大詞，已經(jīng)成為整個社會希冀的權(quán)利話語，這是一個不爭的事實。然而，自由、平等、民主與人權(quán)作為類概念，是人類共同追求的最高目標(biāo)。最高目標(biāo)的實現(xiàn)不否認(rèn)目標(biāo)實現(xiàn)途徑的多元化，也不能肯定實現(xiàn)的途徑具有唯一性。三權(quán)分立作為西方一些國家的政治體制模式，決定了司法獨立的基礎(chǔ)是司法權(quán)獨立于立法權(quán)、行政權(quán)。但是，視司法權(quán)獨立為司法獨立的前提性條件，并試圖通過在司法改革中推行司法獨立這一概念性改革，改變中國的政治體制模式，其實質(zhì)是借助司法獨立的改革，實現(xiàn)“無色革命”。

“對對象、現(xiàn)實、感性，只是從客體的或者直觀的形式去理解，而不是把它們當(dāng)做感性的人的活動，當(dāng)做實踐去理解，不是從主體方面去理解。”[36]495三權(quán)分立下的司法獨立與堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)下實行法院獨立審判的憲法精神格格不入。與其說改革共識深層分裂的原因是自由、平等、民主、人權(quán)這些大詞內(nèi)涵理解的分歧，倒不如說是個人主義與集體主義兩種關(guān)涉司法改革的價值觀、世界觀、社會觀的較量，其實質(zhì)是兩種文化觀的較量，體現(xiàn)在對待中國傳統(tǒng)文化的態(tài)度與責(zé)任上。然而，本土司法理論研究對此并未深度關(guān)注，而是停留在如何從邏輯上完善改革措施的自圓其說，其理論支撐也未擺脫西方話語權(quán)中心主義的圈層。或許，這也正是主張西方模式的群體能夠堅持到底的信心所在。

(二)司法有限性與社會司法介入

司法的有限性似乎被認(rèn)為是司法的本性，闡釋司法有限性的進(jìn)路并非源于司法本質(zhì)的分析，而是來自司法依據(jù)的有限性，即因為國家法律不能覆蓋全部的社會生活，規(guī)制全部的社會行為，從而導(dǎo)致不能完全地調(diào)整社會關(guān)系。國家法律之所以不能覆蓋全部的社會生活，源于立法無法做到與社會發(fā)展的完全吻合。所以，立法滯后導(dǎo)致司法有限性。但是，略加分析，即可得出基于立法滯后得出司法有限性的結(jié)論，是不成立的。在廣義的司法層面上，司法有限性值得商榷。

首先，立法滯后于社會發(fā)展并不總是存在。立法既可以是對已有不成文規(guī)則的認(rèn)可，也可以是成文規(guī)則的創(chuàng)制。已有規(guī)則的認(rèn)可過程從形式上講，的確滯后于社會的發(fā)展，至少立法程序是在不成文規(guī)則產(chǎn)生之后的國家行為。但是，不成文規(guī)則經(jīng)過法定程序被認(rèn)可為國家法律之后，立法意圖必然突破該不成文規(guī)則此前的適用范圍，通過法律適用過程中有針對性的法律解釋又進(jìn)一步開拓了該條規(guī)則的適用領(lǐng)域。從時間上判斷，立法程序的啟動滯后于社會發(fā)展，然而從法律實施來看，立法與社會幾乎同步，甚至立法解釋有可能超越社會發(fā)展。作為社會意識的內(nèi)容之一，立法意圖超前于社會發(fā)展符合人類認(rèn)識的規(guī)律。從規(guī)則創(chuàng)制的立法程序來看，規(guī)則創(chuàng)制本身就是對社會發(fā)展做出的立法預(yù)測，可能存在法律條文的規(guī)定與社會發(fā)展不一致的情況，但是法律解釋的及時跟進(jìn)足以解決立法意圖與社會發(fā)展錯位的矛盾。因此，基于立法滯后得出司法有限性的結(jié)論，其立論的基礎(chǔ)難以成立。

其次，建立在法律規(guī)則有限性上的司法有限性，實質(zhì)是機械司法的表現(xiàn)。機械司法主義的視野下，司法主體的主觀能動性被壓制，法官不過是國家法律忠實的執(zhí)行者。遇到法律規(guī)定模糊或者無法可依的案件，法官只能以案件當(dāng)事人的權(quán)利訴求無法可依而裁定不予受理。司法有限性不僅從根本上造成社會民眾權(quán)利保護(hù)的國家缺場，容易導(dǎo)致司法公正與民眾權(quán)利保護(hù)需求之間的供需緊張，而且在社會民眾的心理上建立起國家權(quán)力半徑有限性的認(rèn)知狀態(tài)，為國家權(quán)力的社會底層控制架設(shè)了人為的障礙。司法有限性的內(nèi)在矛盾不證自明，一方面，司法有限性仰賴于國家權(quán)力的存在，否則，司法自身的存在難以成立；另一方面，司法有限性否定國家權(quán)力的控制能力，并以國家立法有限性作為自己有限性的理由。從學(xué)理上講，司法有限性是理想主義法治下規(guī)則立場的必然結(jié)論，并直接導(dǎo)致立法與司法之間的規(guī)則效力沖突，消解法官主動尋求糾紛解決規(guī)則的創(chuàng)造積極性和司法倫理堅守，且為司法惰性提供了合法性解釋，不利于法官司法能力的自我提升。

最后，司法有限性是國家權(quán)力中心主義的體現(xiàn)。盡管司法有限性的結(jié)論源自于國家法律控制半徑的不及，并由此提出司法創(chuàng)制規(guī)則的法律續(xù)造觀，同時允許社會司法的介入，期望建立在國家司法與社會司法并存的多元化糾紛解決體系。然而，司法過程中的法律續(xù)造是事實現(xiàn)象，每一個案件判決在哲學(xué)思辨的意義上講，都是一個具體的規(guī)則，只是規(guī)則尚未被國家標(biāo)準(zhǔn)化而已。司法判決無論以何種形式被下一個案件適用，都意味著該判決從個性走向普遍，具有了規(guī)范意義。因此，司法有限性既不能成為司法創(chuàng)制規(guī)則的理由，也不能成為民間規(guī)則上升為糾紛解決依據(jù)的選擇理性。允許社會司法介入社會糾紛解決機制的觀點，似乎是建立多元化糾紛解決體系的合理性支點。實際上，主張這個觀點的立場表現(xiàn)出非合作精神，是一種基于國家司法有限性的無奈所做出的一種選擇，背后掩藏著社會司法的工具性定位。“社會的非法律化可能是現(xiàn)代法制發(fā)展的一個方向”[37]，朝向非法律化社會發(fā)展的路上，畢竟要經(jīng)過國家與社會共治的階段。這個階段的到來，可能與國家現(xiàn)代化沒有必然的聯(lián)系，但是帶來豐富物質(zhì)產(chǎn)品的國家現(xiàn)代化進(jìn)程，其最終必定導(dǎo)向公共管理機構(gòu)的權(quán)力屬性完全讓位于權(quán)利自治。當(dāng)代中國處于現(xiàn)代治理轉(zhuǎn)型時期，國家治理現(xiàn)代化的核心精神是共治，主體性平等是共治的基礎(chǔ)。國家司法與社會司法并存的理由不是因為國家司法有限性，而是因為社會秩序的建構(gòu)應(yīng)是雙方共同的義務(wù)和努力的方向。

(三)多元糾紛解決效力確認(rèn)與國家司法的中心地位

人類社會有史以來，糾紛的多元化與多元化的糾紛解決機制始終是社會秩序修復(fù)的自我選擇。國家出現(xiàn)以后，單一的國家法律制造了社會糾紛解決主體的一元化，由此導(dǎo)致社會糾紛機制的單一性。但是國家解決糾紛的主體中心主義并未從根本上徹底清除非國家糾紛解決機制的存在和影響。相反，在國家司法照耀不到的地方，社會司法不僅保持著自古以來的裁決公信，而且靈敏地與國家司法保持和諧的互動。“在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運作方式互相協(xié)調(diào)地共同存在，所結(jié)成的一種互補的、滿足社會主體多樣性需求的程序體系和動態(tài)體系”[38]構(gòu)成了多元化糾紛解決機制。多元糾紛解決機制的核心問題不在于糾紛解決主體和解決程序的界定，而在于解決方案的效力等級及其效力的終極確認(rèn)。

訴訟解決的目的在于尋求正義的判斷，判斷的理由可以產(chǎn)生糾紛解決方案被接受的力量。但是不能產(chǎn)生促使當(dāng)事人把方案內(nèi)容轉(zhuǎn)化為義務(wù)履行的強制力。在人的道德自治尚未達(dá)到“類的完全解放”[36]495之前，總會有人嘗試機會主義成本帶來的收益空間。一個糾紛解決方案不能按照約定內(nèi)容被執(zhí)行，必定顛覆糾紛解決機制的公正性。當(dāng)代中國社會矛盾發(fā)生的機理及其互動的狀態(tài)，決定了社會秩序的建構(gòu)需要多元糾紛解決機制，更需要建構(gòu)一個主體分明、效力等級清晰、終局權(quán)威唯一的多元糾紛解決機制，特別要能夠輸出實體性正義。民眾只有在實體正義得不到滿足的情況下，才會懷疑程序的正當(dāng)性。寄望擔(dān)負(fù)義務(wù)的當(dāng)事人自覺地履行義務(wù)，是對人性的理想期待。倘若每個人都能夠自覺地履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，糾紛就失去了生發(fā)的條件。正是因為實體正義的實現(xiàn)需要強制力的合法性支出，所以多元糾紛解決機制中國家司法的權(quán)威性地位不僅不能降格，反倒需要強化。然而，國家司法的權(quán)威強化不是以否定社會司法的權(quán)威為實現(xiàn)基礎(chǔ)，而是通過國家強制力的正當(dāng)性強化社會司法的權(quán)威，從而鞏固自身的權(quán)威，并促進(jìn)國家司法與社會司法的兩元多層次和諧，在規(guī)制中建立多元糾紛解決機制的動態(tài)調(diào)和。

四、司法改革的走勢預(yù)期與理論支持

“當(dāng)下中國司法改革的突出問題是司法改革的全局性缺失問題，具體表現(xiàn)為司法改革缺乏統(tǒng)一性、計劃性和系統(tǒng)性。”[39]十八屆四中全會以《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》系統(tǒng)地從體制調(diào)整、機制理順、制度健全入手解決了學(xué)界擔(dān)憂的全局性問題。然而，關(guān)于司法改革方法的理論研究尚未成為推進(jìn)司法改革范式關(guān)注的對象。即便當(dāng)下關(guān)注司法改革的方法提供者，仍未從西方經(jīng)驗的窠臼中走出來。“立法者和法學(xué)家往往不是強調(diào)法律回應(yīng)社會,將已經(jīng)形成的秩序制度化,而是要求社會回應(yīng)法律,希冀以國家強制力為支撐來人為地和有計劃地創(chuàng)造一種社會秩序模式,并且主要是以‘先進(jìn)’國家的標(biāo)準(zhǔn),然后將中國社會裝進(jìn)這個模子里。”[40]在國際局勢日益嚴(yán)峻，社會分層與結(jié)構(gòu)運動加速的當(dāng)下，認(rèn)清司法改革所處的社會發(fā)展環(huán)境，新制度運行需要的社會綜合條件，加強司法改革方法論的研究，不啻為全面推進(jìn)司法改革，提高改革制度邊際效應(yīng)的理性選擇。

改革開放近40年，中國經(jīng)濟體制、社會結(jié)構(gòu)均有重構(gòu)性的變革。40年的經(jīng)濟體制改革與司法體制改革同步，坦誠地講，司法改革取得一定的成效，但也有令人不滿的失落。改革成功的經(jīng)驗?zāi)芊裱由斓较乱粋€階段，值得思考。改革失敗的教訓(xùn)是否就一無是處，為之制定的制度將被打入冷宮，抑或被徹底廢除也值得思考。經(jīng)驗與教訓(xùn)的反思性、系統(tǒng)性與前瞻性研究，必定構(gòu)成今后一段時間乃至很長一段時期內(nèi)，我國進(jìn)入各項改革全面同步協(xié)調(diào)進(jìn)行的重要理論內(nèi)容之一。

(一)依憲改革是司法改革的底線

美國學(xué)者龐德在其著作中精辟地指出:“現(xiàn)代法律制度不只是由權(quán)威的法律規(guī)定和權(quán)威的技術(shù)組成的,也是由人民所接受的權(quán)威理論所組成的;換言之,這些權(quán)威理念及法律推理制度賴以生存的社會為人民所接受的圖景,它是選擇法律推理方式,解釋法律規(guī)定,適用法律標(biāo)準(zhǔn)和行使司法自由裁量權(quán)的起點。”[41]中國司法改革的根本價值在于實現(xiàn)人民正義的向往，所以“司法體制改革必須為了人民、依靠人民、造福人民。司法體制改革成效如何，說一千道一萬，要由人民來評判，歸根到底要看司法公信力是不是提高了。深化司法體制改革，要廣泛聽取人民群眾意見，深入了解一線司法實際情況、了解人民群眾到底在期待什么，把解決了多少問題、人民群眾對問題解決的滿意度作為評判改革成效的標(biāo)準(zhǔn)。”[42]這就從根本上回答了“司法為什么要改革、誰有權(quán)力改司法、司法改革的依據(jù)是什么、司法改革改什么以及司法究竟要改到哪里去等五個前提性問題”[43]，為司法改革劃定了底線。

司法改革必須依憲改革，不能超越憲法背后的權(quán)力意志，更不能借口憲法第72條的規(guī)定，把制度建設(shè)層面的技術(shù)改革延伸至規(guī)則解釋的權(quán)力覬覦。“齊玉苓案”作為指導(dǎo)性案例從頒布到廢止，暗示司法改革的目的是從該技術(shù)層面上實現(xiàn)司法公正，重心放在法院內(nèi)部審判制度的不斷完善上面，而不是將司法改革伸出法院的墻外，觸動立法權(quán)限，特別是觸動憲法作為根本大法的地位。憲法是一切國家機關(guān)、組織行動的綱領(lǐng)，依憲確保司法改革的常態(tài)進(jìn)行，遠(yuǎn)比擴張司法“獨立”的偏好更為重要。從政治學(xué)的角度分析，司法改革不是政治權(quán)力配置的改革，而是技術(shù)意義上的制度填補、修復(fù)與完善。但是，應(yīng)當(dāng)看到，盡管司法改革被限定在制度技術(shù)層面上的建設(shè)，其對政治體制改革所產(chǎn)生的推動作用不容小覷。在繼續(xù)深化和全面推進(jìn)司法改革的進(jìn)程中，政治體制改革的路線設(shè)計與改革技術(shù)同樣不能不考慮到司法改革的正面或者負(fù)面的影響。

“中國的司法改革是一場重大的政治革命，是建設(shè)社會主義法治國家的關(guān)鍵步驟。不能將司法改革視為司法機關(guān)‘系統(tǒng)內(nèi)部’的改革，也不能將其理解為‘司法技術(shù)’的改革，更不能將其簡單地看成是司法權(quán)力再分配的改革。”[44]在現(xiàn)行政治體制視野下，科學(xué)界定司法權(quán)能是推進(jìn)司法改革的關(guān)鍵前提。“司法權(quán)能的定位應(yīng)緊密聯(lián)系一定社會的現(xiàn)代化發(fā)展背景進(jìn)行。”[45]權(quán)能的定位、擴充與變更,受制于中國社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況。所以，“中國司法改革只能是漸進(jìn)性的,必須與政治體制改革同步協(xié)調(diào)發(fā)展”[46]。但是，由于改革的學(xué)理與情理未能達(dá)成中庸的改革共識，特別是“精英意識與大眾訴求的對立、斷裂，可能帶來整個司法改革進(jìn)程的精神困境，進(jìn)而導(dǎo)致整個司法改革的目標(biāo)錯位和路徑錯誤”[47]。這種情況隨著改革進(jìn)程越接近深水區(qū)，帶來的危害就越明顯，既得利益群體的改革立場將成為司法改革是否突破底線的直接誘因。“司法改革已進(jìn)入深水區(qū)，我們要敢于打破各種利益藩籬，勇于向自身開刀，動自己的‘奶酪’，敢啃硬骨頭，甘當(dāng)‘燃燈者’”。[注]參見：2015年最高人民法院工作報告。利益藩籬的形成源于權(quán)力的自我膨脹，既要保證法律權(quán)威與司法創(chuàng)新，又要避免掉入“中國司法改革的合法性危機”[48]之中，因此，必須隔斷權(quán)力借助司法改革重構(gòu)利益藩籬的通道。

(二)重塑本土文化對司法制度重構(gòu)的價值

整個法治建設(shè)過程始終圍繞著程序正義與實體正義孰先孰后的論爭，具體到司法改革之中就是司法公正與司法效率之間的沖突，體現(xiàn)在審判方式改革中是堅持程序正義還是堅持實體正義，推進(jìn)改革前進(jìn)的制度創(chuàng)制中則表現(xiàn)出重程序還是重結(jié)果的價值沖突。程序是否正義不是一個孤立的判斷系統(tǒng)，作為社會意識中的內(nèi)容，檢驗程序正義的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以社會民眾的認(rèn)可為尺度。不同的國家有著不同的法律文化，不同的法律文化孕育了不同的正義標(biāo)準(zhǔn)。程序能夠保障實體正義的實現(xiàn)，也能夠?qū)е虏徽x的實體結(jié)果出現(xiàn)。“程序不見得天然正義,程序也有正義和不正義。這不僅是一個理論邏輯問題,還是一種法律實踐可以證明的實證問題。”[49]130不同國家的民眾對于程序正義的認(rèn)知，取決于這一國家傳統(tǒng)的司法文化。

法律知識與法律意識改變不了長期以來在社會生活中積淀的司法文化基因，甚至很有可能因為法律知識的理解，反倒強化了社會民眾對傳統(tǒng)司法文化的堅守與繼承。中國的司法文化一直秉承著“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎” 的自律傳統(tǒng)，自上而下講究“德主刑輔”的內(nèi)在教化，整個社會秩序的建構(gòu)是以“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥。導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格”為精髓的圖景。通過培育族群的道德共識，實現(xiàn)個人與社會的融合是中國傳統(tǒng)司法文化的經(jīng)脈。在糾紛解決過程中，通過個人權(quán)利的讓渡，換來公共空間的和諧，這與西方純粹的個人權(quán)利的保守主義有著本質(zhì)的區(qū)別。因此，以個人權(quán)利為目標(biāo)的西方司法文化必然生成西方司法制度的當(dāng)事人對抗主義，與中國傳統(tǒng)司法文化中“上德不德，是以有德；下德不失德，是以無德”型的職權(quán)主義，有著幾乎對立的一面。所以，在中國司法文化的根上嫁接西方司法制度，并采用西方司法理論作為養(yǎng)護(hù)的營養(yǎng)液，不僅出現(xiàn)排異，而且導(dǎo)致根的壞死。排異現(xiàn)象不僅是“20多年來以引進(jìn)西方經(jīng)驗為主導(dǎo)的司法改革出現(xiàn)困境的癥結(jié)之所在”的階段性特征，[49]130而且直到現(xiàn)在仍是司法改革尚未被完全根除的迷障。

文明的相互學(xué)習(xí)和借鑒既不能以偏概全，也不能盲目排斥。“要堅持從本國本民族實際出發(fā)，堅持取長補短、擇善而從，講求兼收并蓄，但兼收并蓄不是囫圇吞棗、莫衷一是，而是要去粗取精、去偽存真。”[50]沿著當(dāng)事人舉證方式、庭審方式、審判方式、司法體制改革軌跡前行的司法改革，需要理論的具體化指導(dǎo)，而不是采用所謂某一種模式的選擇。十八屆四中全會在總結(jié)以往三十多年的實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，指明了司法改革的基本原則、基本制度，最高人民法院根據(jù)《全面推進(jìn)司法改革若干重大問題的決定》，組織制定了第四個五年改革綱要，明確了65項司法改革任務(wù)。這些任務(wù)及其目標(biāo)突破了先前西方理論的束縛，既吸收了國外司法改革的先進(jìn)經(jīng)驗，又繼承了我國傳統(tǒng)司法文明的優(yōu)秀成果。

中國司法文明史源遠(yuǎn)流長，不僅積淀了深厚的司法文化，而且經(jīng)過歷史的大浪淘沙，優(yōu)秀的司法文化被后人繼承。司法改革是司法文明建設(shè)的重要內(nèi)容，而司法文明則是文化建設(shè)的一部分。毋庸置疑，我國傳統(tǒng)文化對當(dāng)代司法改革的共識與路徑選擇有著非同一般的智力支持。十八大之前以程序中心主義為主導(dǎo)的司法改革，其理想與現(xiàn)實、司法面相與公眾心理期待之間的矛盾和沖突，是過于偏重程序中心主義的西方經(jīng)驗，忽視本土司法文化傳統(tǒng)的結(jié)果。“中國當(dāng)下的司法改革應(yīng)當(dāng)回到尊重中國司法文化傳統(tǒng)的軌道上來”[51]，這是中國特色社會主義制度的內(nèi)在品質(zhì)，更是中華千年司法傳統(tǒng)文化的民族責(zé)任。

(三)司法改革路向判斷與理論研究視閾

全面司法改革是十八大之后中國改革的首要任務(wù)，十八屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，成立了全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組，要求各級黨委切實履行對改革的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，這個決定是“三中全會做出全面深化改革部署的一個必然要求，是保證全面深化改革順利進(jìn)行的重要條件”[注]參見：四中全會前瞻：法治成為治國理政基本方式[EB/OL]http://www.chinanews.com/gn/,2017-9-14.，是對十八大報告“依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，法治是治國理政的基本方式”的必然延伸，足以表明“建設(shè)現(xiàn)代化的國家治理體系，司法改革已然成為全面深化改革中的重頭戲”[52]，標(biāo)志著中央吹起新一輪司法改革的號角，全面司法改革是在之前“組織系統(tǒng)完整化、司法能力充實化、訴訟程序正規(guī)化、司法地位鞏固化等司法制度建設(shè)的基礎(chǔ)工程”之上，以司法責(zé)任制為統(tǒng)領(lǐng)，推動司法人員分類管理、提高司法人員職業(yè)保障能力、推動省級以下司法機關(guān)后勤統(tǒng)一管理、提升司法隊伍能力、全面建立審判為中心的訴訟制度改革。其目標(biāo)是實現(xiàn)司法公正、提升司法公信力。這就意味著司法改革從審判方式的全面改革轉(zhuǎn)向全面司法改革，審判方式改革的重頭戲是司法責(zé)任制。基礎(chǔ)性的制度完善與體制性的結(jié)構(gòu)重組，賦予本輪司法改革的全局性價值，有一發(fā)而動全身之效能[53]。因此，這場司法改革必然隱藏著諸多風(fēng)險。這些探索性的制度一旦投入運行，能否按照預(yù)計的軌跡運轉(zhuǎn)、與先前運轉(zhuǎn)的制度之間是否產(chǎn)生抵牾的矛盾，是否存在著應(yīng)該先改革的制度而未被改革，應(yīng)推后的改革卻先行一步的時序不當(dāng)，以及動態(tài)機制中因改革而生出的改革新問題如何應(yīng)對的內(nèi)隱性矛盾。如果說十八大之后腳注了新一輪司法改革的全面性，那么，十九大則開啟了司法改革轉(zhuǎn)型的新局面，意味著政治體制改革、司法體制改革、經(jīng)濟體制改革、社會治理體制改革全面同步協(xié)調(diào)機制的開始。

“深化司法體制改革，是要更好堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、更好發(fā)揮我國司法制度的特色、更好促進(jìn)社會公平正義。要正確把握深化司法體制改革的方向、目標(biāo)、重點，積極穩(wěn)妥有序地推進(jìn)司法體制改革，讓司法真正發(fā)揮維護(hù)社會公平正義最后一道防線的作用，努力讓人民群眾從每一個案件中都能感受到公平正義。”[54]這是對“正確處理客觀真實與法律真實、實體公正與程序公正、法律效果與社會效果的關(guān)系”[注]摘自2008年最高人民法院工作報告。的路線定向，進(jìn)一步明確了我國司法改革的基本方針，即尊重傳統(tǒng)司法文化中蘊藏的實體正義基因，賦予司法主體更多的主動權(quán)，在滿足實體正義的前提下，系統(tǒng)建構(gòu)實現(xiàn)每一個案件公正的司法制度。在中央的宏觀設(shè)計下，司法改革的目標(biāo)與傳統(tǒng)司法文化凝成共識。“與尋求‘實質(zhì)正義’的中國司法傳統(tǒng)結(jié)合，司法改革就將迅速走向‘司法能動’道路。”[55]司法能動意味著司法參與社會治理的作用越來越強。因此，一方面，要為司法能動劃定界線；另一方面，要為司法能動解綁。

傳統(tǒng)的司法職權(quán)主義與司法能動主義在肯定法官本質(zhì)、主動解決社會糾紛，引導(dǎo)社會正義風(fēng)向上具有同質(zhì)性，然而，司法能動的基礎(chǔ)是司法享有一定的“獨立空間”，由此一來，司法能動在一定程度上會突破既有規(guī)則的圈定范圍，主動發(fā)現(xiàn)規(guī)則并基于案件審判的需要，甚至進(jìn)入“司法審查”領(lǐng)域。我國憲法沒有授權(quán)司法機關(guān)享有司法審查的特別權(quán)，為司法能動劃定了底線，即司法能動應(yīng)以憲法為準(zhǔn)則，以實現(xiàn)公平正義為目標(biāo)的人民司法。在三權(quán)分立的國家里，司法能動僅僅在事實—規(guī)則的案例創(chuàng)制過程中閃現(xiàn)，并嚴(yán)格遵守“不告不理”的司法原則，可以說是司法保守下的司法能動。“在當(dāng)代以及任何其他的時代，法的發(fā)展的重心既不在立法，也不在法學(xué)或司法判決，而在于社會本身。”[56]早在2007年，最高人民法院提出：為統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，繼續(xù)加強和改進(jìn)司法解釋工作，著力探索案例指導(dǎo)制度，規(guī)范法官自由裁量行為[注]摘自2007年最高人民法院工作報告。。但是，科學(xué)技術(shù)的發(fā)達(dá)引發(fā)了復(fù)雜類型案件的出現(xiàn)，特別是互聯(lián)網(wǎng)時代的信息整合、人工智能的生活化等對立法提出了規(guī)則短缺的挑戰(zhàn)。因此，授予人民法院一定權(quán)限的司法解釋權(quán)是當(dāng)下案例指導(dǎo)制度的必然走向。如此一來，司法改革進(jìn)程中必須堅持實體正義優(yōu)先，兼顧程序正義將成為指導(dǎo)改革推進(jìn)的一條準(zhǔn)則，而以實體正義為具體目標(biāo)的司法能動則是司法改革遵守的技術(shù)原則。

結(jié)語

中國的司法改革是一項前所未有的探索，司法理論研究缺少對本土問題的“深描”，特別缺少對西方司法理論形成的社會條件進(jìn)行歷史的回溯性解構(gòu)，僅以現(xiàn)代化的先后順序為中國司法改革預(yù)設(shè)改革方案的成見，殊不知這是精英階層為維護(hù)個人利益的改革自設(shè)，其急于推進(jìn)司法改革的目的在于實現(xiàn)既得利益的法治保護(hù)，而忘卻了這個國家里還有相當(dāng)一部分人正在為爭取實質(zhì)正義進(jìn)行的辛酸努力。司法理論的研究者往往期望自己為司法改革的前行貢獻(xiàn)自己的智慧，忽略甚至不愿意回看那些當(dāng)年做出貢獻(xiàn)的，現(xiàn)在看起來一無是處的制度。中國的司法規(guī)律就隱藏在過往的事實之中，文本解讀式的借鑒只能提供邏輯的滿足，而不能建構(gòu)規(guī)律性的認(rèn)知。只要發(fā)展中的社會結(jié)構(gòu)與歷史的某一時期具有同質(zhì)狀態(tài)，歷史影像就會復(fù)演。司法理論研究不能只是從國外和國內(nèi)以往的文獻(xiàn)中獵取失敗與成功的經(jīng)驗，更為重要的是，應(yīng)從當(dāng)年支持而現(xiàn)在被詬病的制度或者現(xiàn)象入手，解剖司法痼疾的病理，通過歷史的系統(tǒng)問癥，開出當(dāng)下的改革藥方。司法理論研究應(yīng)回歸社會，回尋社會主義發(fā)展歷史，堅持歷史與邏輯的統(tǒng)一，從基礎(chǔ)理論出發(fā)，打開中國特色社會主義司法理論的研究法門。ML