毒品犯罪死緩的司法偏差與匡正
——基于100份死緩判決書的分析

魏漢濤

(安徽大學 法學院，合肥 230039)

近年來，隨著兩個刑法修正案大幅度削減非暴力犯罪死刑適用數量，中國死刑罪名偏多的問題不再突出，毒品犯罪的死刑司法適用問題開始凸現。全國人大代表、云南省人民檢察院前檢察長王田海曾在2014年全國人大會議討論期間提出，應當研究毒品犯罪的死刑適用問題，希望“兩高”盡快統一毒品犯罪死刑量刑標準[1]。王田海檢察長的呼吁揭示了一個亟待解決的現實問題：毒品犯罪的死刑標準不統一、不明確、不合理。據筆者調查，隨著嚴格限制死刑適用的刑事政策之強化和死刑復核權的收回，加之最高人民法院有關毒品犯罪死刑指導案例的發布，在毒品犯罪領域最突出的司法問題不是死刑立即執行的適用，而是死刑緩期二年執行的適用。筆者在中國裁判文書網上搜集了2012年1月至2017年6月的100份毒品犯罪死緩判決書，經統計分析后發現，在死刑立即執行受到嚴格限制后死刑緩期二年執行(以下簡稱“死緩”)在毒品犯罪領域適用的比例相當高，不少處于從屬地位的犯罪人僅僅因為涉案毒品數量較大而被判處死緩，并且在毒品犯罪領域死刑適用標準各地不統一。很明顯，“罪行極其嚴重”這一死刑標準在毒品犯罪領域沒有得到認真貫徹，死刑立即執行與死緩的界限可操作性不強，毒品犯罪死緩的適用條件不明確，這些問題值得深入分析和檢討。

一、實證調查：毒品犯罪死緩司法適用現狀

不可否認，由于毒品犯罪滋生次生犯罪的廣泛性、對人體健康危害的嚴重性，毒品犯罪理應成為刑法從嚴打擊的對象。但值得注意的是，從嚴不得突破罪責刑相適應原則，且從嚴是一個總體、宏觀的政策，仍然應該根據犯罪人的不同情況區別對待。然而，可能是感性沖動壓過了理性思維，司法實踐在毒品犯罪的死緩裁量上出現了不少偏差。

(一)不少處于從屬地位的毒品犯罪人被判處死緩

根據我國《刑法》第48條之規定：“死刑只能適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”。關于“罪行極其嚴重”的含義，理論界存在多種解讀。有人認為，必須以犯罪的客觀實害為基準，通過客觀實害衡量行為人的主觀惡性，只有依此判斷，無論客觀還是主觀均達到罪行極其嚴重者，才可以判處死刑[2]。有人提出，“罪行極其嚴重”是指所犯罪行對國家和人民利益的危害特別嚴重，情節特別惡劣[3]。刑事實證學派則強調人身危險性的刑法意義，認為人格因素是促成犯罪不可忽視的因素，正所謂脫離行為人就不可能恰當地理解行為的刑法意義[4]。簡言之，盡管對“罪行極其嚴重”的解讀存在差異，但還是存在一個基本的共識：“罪行極其嚴重”的判斷既要考察客觀方面，也要考察主觀方面；既要兼顧行為又要兼顧行為人，是主觀與客觀、行為與行為人的統一。只有這幾個方面均很嚴重或者很惡劣，才能稱為“罪行極其嚴重”，不能因為一個方面很嚴重或者很惡劣，就忽視其他方面。那么，在毒品犯罪領域是否貫徹了這一精神呢？還是讓我們先看一個真實案例。

案例一：2014年12月8日，為獲取5000元運費，馬麥支受其舅兄牟占龍雇傭運輸毒品。馬麥支在云南大理接到毒品后，途經麗江、西昌，再準備運往蘭州市，于2014年12月14日晚到達成都。經與事先由他人聯系的出租車司機王明輝電話聯系后，馬麥支在成都昭覺寺長途汽車站將攜帶藏匿毒品的紙箱放置在王明輝和沈洪偉駕駛的出租車后備箱中，中途被緝毒警察抓獲，當場查獲海洛因3859.99克。后來馬麥支被蘭州市中級人民法院判處死緩[注]參見：甘肅省高級人民法院刑事裁定書(2016)甘刑核76714462號。。

在這個案例中，只有被告人馬麥支一人落網，雇傭他運輸毒品的幕后黑手牟占龍逃之夭夭。很明顯，馬麥支只是一個配角，在毒品犯罪行業中被稱為“馬仔”。這類犯罪人的地位和作用，與走私案中的“水客”非常相似。例如，張某與香港嘉華鐘表珠寶行聯合走私謀取非法利益，由嘉華鐘表珠寶行安排“水客”將名表帶至深圳，然后再郵寄到張某的店鋪。2012年5月至10月，張某以這種方式共走私名牌手表19只，偷逃稅款人民幣437652.93元[注]參見：浙江省湖州市人民法院刑事判決書(2014)浙湖刑初字第41號。。在這個案件中，張某和香港嘉華鐘表珠寶行是走私案的“老板”，受雇傭攜帶手表入境的“水客”只是搬運工。最后浙江臺州市人民法院判處張某有期徒刑一年六個月，并處罰金70萬元。至于受雇的“水客”，判決書中沒有記載如何處罰，也沒有注明另案處理，根據實踐經驗這種情況就是沒有作為刑事犯罪處理。筆者在中國裁判文書網上檢索了多個“水客”參與走私的案例，極少有處罰“水客”的記載，表明走私案中不以刑事犯罪處理“水客”是較為普遍的做法。在走私案件中罪魁禍首是走私犯罪的組織者、領導者，也是非法利潤的最大獲取者。那些受雇參與走私的“水客”雖然在明知他人從事非法活動的情況下仍然積極參與，但是他們發揮的作用有限，因為如何走私、走私多少、走私何種物品均不由他們決定，走私數量只影響他們的工資；即使某個人拒絕受雇幫助從事走私，走私犯罪人也會輕易找到其他人代替。換言之，雖然他們在客觀上為犯罪活動提供了幫助，但由于角色的可替換性，因而對犯罪是否發生難以產生實質影響[5]。這可能是一些司法機關不以刑事犯罪處罰情節較輕的“水客”的原因?；氐今R麥支運輸毒品案，他是受販賣、運輸毒品者所雇傭，獲取的僅僅是5000元運費，他在案件中的地位或者作用與走私案中的“水客”幾乎沒有差別。作用與地位相當，結果卻有天壤之別。從預防的角度來看，對馬麥支處以死緩的威懾效果有限，因為基于僥幸心理鋌而走險或者因無知、受欺騙而受雇傭的人不在少數。從報應的角度著眼，毒品的危害性的確很大，但法律懲罰的重點對象是幕后的“老板”，而不是受雇傭的“搬運工”。

可能有人會說，馬麥支可能是特例，受雇運輸毒品的情況并不多，受雇運輸毒品而被判處死緩的更少。是否果真如此呢？還是讓我們用數據說話。筆者在中國裁判文書網上隨機選取了2012年1月1日至2017年6月30日的100份毒品犯罪死緩終審判決書。并對這些判決書進行了統計分析，發現其中有112人被判處死緩，其中有16人是受人指使、雇傭，或者不能排除受人指使、雇傭運輸毒品，在被判處死緩人員中占14.29%。這一比例足以說明馬麥支案不是特例，因受人指使、雇傭運輸毒品而被判處死緩的情形具有相當的普遍性。

(二)涉案毒品數量在死刑裁量中扮演的角色過重

從中國裁判文書網上隨機選取的100份死刑判決文書中，涉案毒品基本上都是甲基苯丙胺或者海洛因，數量全部在1000克以上，98.9%的案件涉案甲基苯丙胺或者海洛因在2000克以上。死刑是最重的刑罰，死刑的適用要求涉案毒品數量較高理所當然。然而，如果死刑裁量過分倚重涉案毒品數量，就會走向偏差。通過樣本分析，筆者發現涉案毒品數量在死刑裁量中扮演的角色過重，且看一個具體案例。

案例二：2015年1月21日，謝先靈欲駕駛車從鎮康縣運輸毒品至昆明市，緝毒民警在其所入住的賓館房間將其抓獲，并在其車內夾層繳獲海洛因16656克。隨后，一審法院以運輸毒品罪判處謝先靈死刑立即執行。判決后，謝先靈提出上訴，稱其主觀上不明知車內藏有毒品，并稱是一個叫“大姐”的人讓其幫助把涉案車輛從鎮康開到昆明，“大姐”承諾到昆明后給他5萬元報酬。另外，謝先靈歸案后主動交代接貨人，并積極協助公安機關將接貨人抓獲?；谶@些事實，請求二審法院從輕改判。二審法院審理后采納了謝先靈歸案后能積極配合公安機關將接貨人抓捕、認罪態度較好的辯護意見，結合受他人指使、雇傭運輸毒品的辯護意見，最后改判謝先靈死緩[注]參見：云南省高級人民法院刑事判決書(2016)云刑終576號。。

在這個案例中，在沒有任何其他從重情節的情況下，一審法院僅以謝先靈運輸毒品數量巨大就判處其死刑立即執行。謝先靈上訴后，二審法院認定謝先靈存在積極配合公安機關抓獲接貨人、認罪態度較好、受人指使、雇傭運輸毒品等從輕情節，并改判為死緩。二審裁判可以說明兩點：其一，如果謝先靈沒有那些從輕情節，可能不會改判死緩，即只要涉案毒品數量巨大，不需要任何其他條件即可判處死刑立即執行；其二，只要涉案毒品數量巨大，哪怕行為人事后積極悔過，認罪服法，甚至是受人指使、雇傭參與犯罪，也必須判處極刑，至多只能在執行方式上有所松動。很明顯，涉案毒品數量在毒品犯罪的死刑裁量中發揮著決定性作用，只要涉案毒品數量巨大，即便存在多個從寬情節也很難逃脫死緩的結局。謝先靈運輸毒品案也不是特例，而是一些法院較為通行的立場。

如果涉案毒品數量不是巨大，但人身危險性較大、主觀惡性深，是否可以適用死緩呢？讓我們還是用案例說明。

案例三：馬龍曾因犯搶劫罪于2001年12月12日被寧夏回族自治區吳忠市中級人民法院判處有期徒刑8年，于2006年11月21日假釋。曾因吸食毒品于2011年12月9日被寧夏回族自治區吳忠市公安局利通區分局行政拘留12日，責令社區戒毒3年。2014年4月16日，馬龍組織、指使馬立宏、邢曉剛運輸毒品海洛因1597.26克。一審法院認定，馬龍在該案中系主犯，且有前科劣跡，歸案后拒不認罪，主觀惡性深，判處馬龍死刑立即執行，剝奪政治權利終身。但二審法院認為，涉案毒品數量尚未達到巨大，因而改判馬龍死緩[注]參見：寧夏回族自治區高級人民法院刑事判決書(2015)寧刑終字第64號。。

這個案件中的被告人馬龍曾犯重罪被判8年有期徒刑，刑滿釋放后又因吸毒被處社區戒毒，期限未滿又組織、指使他人運輸毒品，可謂劣跡斑斑，人身危險性極大。在最后一次運輸毒品中，馬龍起組織指使作用，是主犯，且歸案后拒不認罪，主觀惡性大。所運輸的毒品為成癮性較強、毒害較大的海洛因，數量也超越當地實際掌握的死刑數量標準。這樣一個人身危險性較大、主觀惡性較深的犯罪分子，二審法院僅以涉案毒品數量不是巨大為由改判為死緩，足見涉案毒品數量在死刑裁量中扮演的角色分量之重。

案例二告訴我們，只要涉案毒品數量巨大，即使人身危險性不大、主觀惡性不深也要適用死緩。從案例二我們不難推知，在人身危險性較大、主觀惡性較深的情況下，如果涉案毒品數量不是很大，也可以不判處死刑立即執行。正反兩個案例清晰地揭示了，涉案毒品數量在毒品犯罪死緩裁量中扮演的角色之重。最高司法機關的相關會議紀要也可以印證這一結論。根據最高人民法院2008年的《大連會議紀要》，有兩種情形可以適用死刑：其一，毒品數量超過了掌握的判處死刑的數量標準，如果既沒有法定的從寬情形，又沒有酌定的從寬情節的，可以判處死刑；其二，毒品數量大大超過了實際掌握的判處死刑的數量標準，盡管犯罪人有酌定從輕情節或者一般的立功情節，但因為涉案毒品數量特別巨大，罪行極其嚴重，不足以從輕處罰，這種情況可以判處死刑[注]參見：最高人民法院2008年12月1日印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(法[2008]324號)。。盡管最高人民法院的法官曾多次表示，毒品犯罪刑罰裁量不能“唯數量論”，但實證分析表明涉案毒品數量往往是死緩裁量的決定性因素。

(三)毒品犯罪死緩適用標準不統一

近年來，最高人民法院一直在通過量刑指導意見、發布指導案例的形式統一刑罰的適用，以回應“同案不同命”的批判。然而，在死刑裁量領域，特別是毒品犯罪的死刑裁量問題尚無實質性的改變。典型的例證是，全國尚無統一的死刑量刑指導意見，更無統一的毒品犯罪死刑適用標準，而是由各地高級人民法院自行確定。例如，走私、販賣、運輸、制造海洛因、甲基苯胺適用死刑的數量標準，甘肅為100 克以上，湖北為200 克以上，遼寧、廣西、貴州為300 克以上，上海為400 克以上，云南為500 克以上。即便是最高人民法院收回死刑復核權以后，最高人民法院仍然是按照各地自行確定的數量標準來決定是否核準死刑[6]。之所以各地死刑裁量標準有別，可能是為了適應地區差異的需要。誠然，我國幅員遼闊，且各地差異相當大。公開資料顯示，在2016年中國31個省份居民人均可支配收入數據中，上海和北京兩個直轄市2016年的居民人均可支配收入均突破了5萬元大關。而西藏、甘肅、云南、貴州人均可支配收入還在1.7萬元以下[7]。東部發達地區與西部欠發達地區的收入差距之大可見一斑。正是由于這種原因，為了體現實質公平，在入罪標準或刑罰輕重評價標準上對不少犯罪刑法沒有規定統一的標準，而是規定了一個幅度，具體執行標準授權各地高級人民法院根據當地實際情況確定。應該承認，在財產犯罪、經濟犯罪的社會危害性評價中，根據地區經濟差異設定不同的標準具有合理性和必要性。不知是基于何種考慮，在毒品犯罪的死刑適用標準上，各地也紛紛自行設定了涉案毒品數量控制標準。

在筆者看來，這種地方各自為政的毒品犯罪死刑標準存在多方面的弊端。第一，沒有依據。之所以經濟犯罪、財產犯罪各地高級人民法院可以設置具體標準，是因為刑法在相關犯罪中規定了一個幅度，授權各地結合實際自行確定。但《刑法》第347條沒有規定需要根據當地實際確定具體數量的幅度規定，所以各地高級人民法院不宜再確定具體數量標準。第二，不合理。如上所述，財產犯罪、經濟犯罪之所以要有地區差異，是因為地區經濟發展不平衡，同樣數額的金錢對受害人的沖擊不同，社會危害性有異。然而，毒品犯罪不是財產犯罪，同樣數量的海洛因在不同地區對人的危害性是相同的，各地人的生命和健康價值沒有差別，因而不應有地區差異。第三，不符合實際。根據最高人民法院的說法，死刑適用時在毒品數量上不搞“一刀切”的原因是，根據不同地區毒情的不同特點、毒品犯罪的不同形勢采取適宜的、相對均衡的死刑數量標準。根據這一說法，應該是在毒品犯罪形勢嚴峻的地方，毒品犯罪死刑適用的數量控制標準就應該低，反之亦然。那么，實際情況是如此嗎？我們還是用數據加以說明。表1列舉了全國毒品犯罪最為猖獗的十個省份，以及對應的死刑數量控制標準。兩項對比不難發現，隨著毒品案件發案率的遞增，死刑適用的數量標準沒有相應增長或者降低，毒品犯罪率的高低與死刑適用的數量標準既不呈正向關系，也不呈負向關系，沒有規律可循，是典型各自為政的現象。再者，即使各地設定的死刑數量標準與當地的毒品犯罪形勢一致，這樣設定也存在根基上的缺陷。根據當前主流刑法理論，只能在報應限度內考慮預防，超越報應的限度考慮預防，就可能悖離正義[注]“拋棄報應刑論的目的刑論，會導致犯罪人成為預防犯罪的工具，侵犯了犯罪人尊嚴。”(參見：張明楷.刑法學[M].4版.北京：法律出版社，2011：456.)。然而，依照犯罪形勢設定適用死刑的毒品數量標準，明顯是以目的刑論為基礎。

表1：法院審結毒品犯罪案件數與死刑適用數量控制量統計表[注]審結毒品犯罪案件數為2012年至2016年全國法院一審審結毒品犯罪案件數，數據來源于《人民法院禁毒工作白皮書》(2012-2017)。

① 據廣東《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導意見》(粵高法[2002]148號),走私、販賣、制造海洛因或者甲基苯丙胺犯罪,判處死刑的毒品數量標準掌握在150克以上;運輸海洛因或者甲基苯丙胺犯罪,判處死刑的數量標準掌握在250克以上。

事實上，毒品犯罪死刑控制標準不統一的原因是，缺乏一個權威的上級機關放眼全局通盤考慮。在死刑核準權收歸最高人民法院統一行使后，就應當統一毒品犯罪的死刑適用標準。如上所述，毒品的危害沒有地域差異，在毒品數量是死刑適用最重要的指標的情況下，如果不統一毒品犯罪死刑適用的數量標準，就會造成形式上的不平等，也會造成實質上的不公平，顯然有損公平和公正，不利于嚴格限制死刑適用之死刑政策的貫徹落實。

二、規范分析：毒品犯罪死緩的司法偏差之因

有果必有因，深究毒品犯罪死緩出現司法偏差的原因是糾正這些偏差的必由之路。為此，本文首先從現行刑法規范及最高司法機關的相關文件入手進行分析。

(一)人身危險性仍然沒有成為死緩甚至死刑立即執行適用的必備要件

為了統一毒品犯罪的法律適用，最高司法機關出臺了多份會議紀要，其中指引死刑裁量的主要是兩份會議紀要：《大連會議紀要》(2008年發布)和《武漢會議紀要》(2015年發布)。這兩份會議紀要是司法機關在毒品犯罪死刑裁量時的直接依據，對嚴格、規范毒品犯罪死刑適用發揮了重要作用，但也存在一些瑕疵。《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》都強調[注]由于死刑立即執行與死緩都屬于死刑，因而這兩份會議紀要沒有就死緩做特別規定。如果沒有特別指明，這兩份會議紀要中的死刑既適用于死刑立即執行的裁量，也適用于死緩的裁量。，要確保死刑只能適用于極少數罪行極其嚴重的犯罪分子，但在具體死刑裁量標準上卻沒有貫徹這一精神。

如前所述，在判斷罪行是否極其嚴重時，不能單純以行為刑法為基礎，也不能只依行為人刑法為標準，而要將兩者結合起來。具體而言，罪行極其嚴重不僅是指實害或者法益侵害極其嚴重，而且包含人身危險性極其嚴重。然而，最高人民法院的兩份會議紀要過分突出涉案毒品數量，對人身危險性在死刑裁量中的意義重視不夠。具體證據有二：其一，《大連會議紀要》列舉了5種可以適用死刑的情況，其中第5種是：“毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，且沒有法定、酌定從輕處罰情節的?！备鶕@一規定，只要涉案毒品數量超過當地控制的死刑數量標準，即使沒有體現人身危險性較大的情節，也可以判處死刑。其二，《武漢會議紀要》要求，不能排除受人指使、雇傭運輸毒品的被告人同時具備以下兩個條件的，可以不判處死刑：一是不排除初次參與運輸毒品，二是毒品數量不屬于巨大。言外之意，只要涉案毒品數量巨大，哪怕是初犯、受人指使或者雇傭運輸毒品，也可以判處死刑?？赡苁且驗檫@些規定，司法機關在毒品犯罪死緩適用時不太關注人身危險性的價值，使涉案毒品數量的價值受到過分的重視。在本人搜集的100個被判處死緩的案件中，只有38人存在累犯、再犯或者多次實施毒品犯罪等人身危險性較大的情節，足見人身危險性在毒品犯罪死緩裁量中的地位之微。

(二)沒有限制可以適用死緩的毒品種類

眾所周知，天然毒品的種類很多，人工合成毒品的種類就更多，現在官方認定的毒品多達270余種。但這些毒品的危害性和成癮性是有差別的，有些毒品極易上癮，吸食一兩次就有依賴性，且危害較大，典型的例子就是甲基苯丙胺。有些毒品以前是作為藥品使用，只有使用一段時間后才會有依賴性，毒負作用才會顯現出來，即使上癮也不是很難戒除，典型的例子是大麻。根據毒品危害程度和依賴程度不同，可以將毒品分為軟毒品和硬毒品。一些國家對大麻之類毒性較小的軟毒品進行合法化[8]，對海洛因之類毒性較大的硬性毒品，大多數國家則嚴格禁止。在毒品政策最為寬松的荷蘭，《鴉片法》規定，出于個人服用而持有硬性毒品的，最高可處1 年監禁刑或并處罰金；而吸食軟性毒品，則是合法的。這充分體現了歐洲國家在毒品治理中“輕輕重重，以輕為主”的刑事政策特點。這種兩極化刑事政策建立的基礎是國外完善的毒品目錄和分級制度，將毒品分為軟毒品與硬毒品兩類是國外較為常見的標準，類似的還有美國的“五大類體系”、英國的“三分法”。這些分類或分級標準的共同之處在于，都是根據毒品成癮性、濫用性和社會危害性的不同而分別評價。

目前，我國大陸地區尚未建立毒品分級制度，刑法只是籠統地規定禁止走私、販賣、運輸、制造、持有毒品。在這種情況下，即使走私、販賣、運輸的是軟毒品，也可能被判處死緩甚至死刑立即執行，實踐中存在不少因走私、運輸、制造軟毒品而被判處死緩的案例[注]《武漢會議紀要》指出，涉案毒品為氯胺酮(俗稱“K粉”)的，結合毒品數量、犯罪性質、情節及危害后果等因素，對符合死刑適用條件的被告人可以依法判處死刑。綜合考慮氯胺酮的致癮癖性、濫用范圍和危害性等因素，其死刑數量標準一般可以按照海洛因的10倍掌握。涉案毒品為其他濫用范圍和危害性相對較小的新類型、混合型毒品的，一般不宜判處被告人死刑。但對于司法解釋、規范性文件明確規定了定罪量刑數量標準，且涉案毒品數量特別巨大，社會危害大，不判處死刑難以體現罰當其罪的，必要時可以判處被告人死刑。。這樣立法的弊端顯而易見。第一，與嚴格限制死刑適用的刑事政策不符?！吧贇⑸鳉ⅰ薄皣栏裣拗扑佬痰倪m用”一直是我國的死刑政策，也是保留死刑國家的基本立場。貝卡利亞曾指出：“除非處死他是預防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”[9]，否則不應判處死刑。不對毒品進行分級，不論具體毒品的危害性大小如何，理論上都可能適用死緩，明顯有導致死刑適用擴大化的嫌疑。第二，不符合等價性原則。死刑是報應的產物，從古代的同態復仇演進到現在的等價報應，其背后的實質內涵是相通的，即給犯罪人的刑罰要與其所造成的危害相當。正是基于這一原則，聯合國《關于保護死刑犯權利的保障措施》才要求，死刑只能適用于致人死亡或者犯罪結果與致人死亡的故意犯罪相似的引起了其他極其嚴重后果的犯罪[10]。根據等價性原則，“死刑只能適用于受侵犯的權益與死刑所剝奪的犯罪人的權益相似的犯罪,這是死刑具有合理性和正當性的根基所在?！盵11]就毒品犯罪而言，海洛因、甲基苯丙胺等成癮性、毒害性較大的毒品，給社會造成的危害完全可以與致人死亡的暴力犯罪畫等號，但諸如鴉片、大麻之類的軟毒品，其危害不可與致人死亡的暴力犯罪同日而語。因此，如果不限定可以適用死緩的毒品種類，對涉案毒品為軟毒品的犯罪也適用死緩，明顯與等價性原則相悖。第三，表明立法粗疏，立法技術不成熟。在新中國早期，由于立法經驗不足，加之技術不成熟，“宜粗不宜細”成為當時的立法指導思想。這種立法思想的弊端后來漸漸顯現，不少學者對其進行了批判。1997年新《刑法》確立罪刑法定原則后，罪與刑的明確性成為新時代的要求。就毒品犯罪而言，隨著科技進步以及對國外立法經驗的借鑒，加之幾十年來與毒品犯罪作斗爭的經驗，我國對不同毒品的危害性已經有較深的認識。在這種背景下，國務院藥品監督管理部門應會同公安部門、衛生主管部門根據毒品成癮性、危害性，結合中國毒情加快更新毒品目錄，建立毒品分級制度，即使在同一等級的毒品中，也需要不同毒品換算的相關數據。在禁毒刑事立法中，毒品種類應當類型化為法定刑設置的基礎情節，充分體現寬嚴相濟的刑事政策和罪責刑相適應的刑法基本原則[12]。

(三)沒有貫徹存疑有利于被告的原則

我國刑事訴訟的證明標準是：“事實清楚，證據確實、充分。”當出現存疑時，就應當作有利于被告的解釋。即“被告人的辯解，根據現有證據不能證明其為假時，就應當認定其為真。”[13]根據刑事訴訟的基本原理，控方應當承擔有罪的證明責任。當然，被告人及其辯護人應當對他們提出的無罪或者罪輕的辯護進行舉證。但在毒品犯罪案件中，單人落網的情況較為普遍，因為毒品犯罪的幕后操控者為了降低風險，往往只雇傭一人從事風險較高的運輸、販賣毒品行為。前述馬麥支運輸毒品案中，幕后黑手牟占龍沒有歸案，馬麥支提出自己是受雇運輸毒品的主張就沒有同案犯加以印證。再者，我國的現狀是，控方強大辯方弱小，被告及其辯護人基本上無從調查取證，辯方很難為自己的辯解提供充分的證據。在這種情況下應當作有利于被告的解釋。

然而，最高人民法院的兩個會議紀要都沒有完全貫徹有利于被告原則?！洞筮B會議紀要》要求，對受人指使、雇傭參與運輸毒品的死刑適用，涉案毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，分為兩種情形處理：如果確實有證據證明，則可以不判處死刑立即執行；如果沒有證據證明，則可以判處死刑立即執行[注]《南寧會議紀要》規定，對有證據證明被告人確屬受人指使、雇傭參與運輸毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，也可以不判處死刑立即執行。 毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，不能證明被告人系受人指使、雇傭參與運輸毒品犯罪的，可以依法判處重刑直至死刑。。隨著毒品犯罪者的反打擊能力提高，絕大多數情形是僅有受雇傭、受指使的犯罪人落網，由于受指使、受雇傭的辯解無法得到其他同案犯的印證，因而無法證明他們確實受指使、受雇傭。在這種情況下，根據《大連會議紀要》的精神，只能認定為沒有證據證明確屬受人指使、受雇傭運輸毒品。很明顯，這是不利于被告的推定。較之《大連會議紀要》，《武漢會議紀要》在這一問題上有所進步，考慮到了存疑的情況。該紀要規定，不能排除受人指使、雇傭運輸毒品的被告人同時具備以下兩個條件的，可以不判處死刑：一是不排除初次參與運輸毒品；二是毒品數量不屬于巨大。這里使用的是“可以不判處死刑”，而不是“不得判處死刑”。根據這一要求，運輸毒品數量不是巨大，且不能排除初次參與運輸毒品，不能排除受人指使、雇傭的情況下，也可能適用死刑。很明顯，這沒有按照存疑時有利于被告的原則，把“不能排除初次參與”推定為“初次參與”，也沒有把“不能排除受人指使、雇傭”推定為“受人指使、雇傭”。否則，對一個受人指使或雇傭，初次參與運輸毒品數量不是巨大的犯罪人，是不應當被判處死刑的。

三、根源分析：毒品犯罪死緩司法偏差之源

上述分析揭示了導致毒品犯罪死緩出現司法偏差的直接原因，事實上背后還有更深層的根源，需要進一步探究。

(一)毒品日益泛濫的現實壓力

刑事政策與犯罪形勢直接相關，社會治安好時，刑事政策趨向寬緩；犯罪形勢嚴峻時，刑事政策就趨嚴。新中國成立后，我國用大約3年時間基本上消除了毒品，在隨后的近20年時間內，吸食毒品的現象僅在偏遠的邊疆地區少量存在，所以1979年我國第一部《刑法》中有關毒品的犯罪只有一個[注]1979年《刑法》第171條規定：制造、販賣、運輸鴉片、海洛因、嗎啡或者其他毒品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。一貫或者大量制造、販賣、運輸上述毒品的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。，且法定最高刑為5年以上有期徒刑。20世紀80年代以后，毒品開始在我國泛濫，嚴重危及人們的健康，成為社會不穩定的催化劑。于是，1990年出臺的《關于禁毒的決定》規定了15個毒品犯罪，最高法定刑也提高到了死刑。不用贅述，現在毒品犯罪是法定刑最高的犯罪之一，也是適用死刑最多的犯罪之一?；仡欉@段中國應對毒品的歷程不難發現，之所以現在對毒品犯罪大量適用死刑，重要原因是有來自毒品日益泛濫的現實壓力。

據國家禁毒委自2010年至2017年發布的中國禁毒形勢報告，我國新發現的吸毒人數在快速增長。2009年新發現吸毒人員僅為8.7萬人，2016年新發現的吸毒人員則上升到44.5萬人，7年時間增長了411.5%，年均增長58.8%。至2007年底全國吸毒人員數據庫中登記的吸毒人員總數僅為95.7萬人，而2015年新增吸毒人數高達53.1萬人，一年新增的量就超過以前數年總和的一半以上，足見近年來毒品泛濫之嚴重。

除了新增吸毒人數可以反映毒品泛濫嚴重外，其他事實也能印證毒品犯罪正在不斷蔓延。分析近年來的《中國禁毒報告》不難發現，我國毒品犯罪總體上一直呈穩步上升之勢。主要體現在以下三個方面[14]：一是從毒品犯罪案件數量和涉案人數看，司法機關破獲的毒品犯罪案件數量與抓獲的犯罪嫌疑人人數逐年遞增；二是從毒品種類看，傳統毒品濫用穩中有降，但新型毒品濫用增長明顯；三是從毒品犯罪的行為類型看，制造毒品犯罪顯著增多，易制毒化學品違法犯罪活動突出，中國由傳統的“毒品受害國”向“毒品受害國”兼“毒品輸出國”轉變。從最高人民法院公布的數據來看，近年來毒品犯罪也呈上升之勢。2012年至2016年，全國法院一審結案毒品犯罪案件數從2012年的7.6萬件增至2016年的11.8萬件，增幅為54.12%；生效判決涉及人數從8.1萬人增至11.6萬人，增幅為43.09%[注]參見：《人民法院禁毒工作白皮書》(2012-2017)。?？梢灶A見，受多種因素的影響，在今后一個不短的時期毒品犯罪在我國仍然將呈現出蔓延之勢。

盡管實踐已經表明，嚴刑峻法對于毒品犯罪的遏制作用極其有限，但面對如此嚴峻的毒品犯罪發展態勢，無論是國家決策層還是最高司法機關，都很難放棄對毒品犯罪的嚴打高壓政策。正是因為如此，2017年《中國禁毒報告》明確宣稱，要“始終保持對毒品犯罪的嚴打高壓態勢”；最高人民法院出臺的3個毒品犯罪專題會議紀要均強調，要毫不動搖地依法從嚴懲處毒品犯罪。立法和司法反映民眾訴求是當今國際社會的基本現象，在毒品濫用不僅沒有得到有效遏制反而不斷蔓延的背景下，在毒品犯罪中放寬死緩的適用標準就成為本能的選擇。

(二)結果本位仍然在無形中發揮作用

翻開大陸法系的刑法史，刑法學派之爭的印跡清晰可見。在反對封建刑法的恣意性、身份性和殘酷性等弊端的基礎上形成了刑事古典學派，刑事古典學派在罪刑關系上承襲了自然法的報應思想。格勞秀斯指出：“刑罰的本質在于報應，即基于犯罪人的自然本能的報應，是犯罪行為人因實施犯罪行為而招致的被科處的‘被動的惡’?！盵15]基于“誰使人流血，人亦必使他流血”的報應思想，行為給社會造成了惡害是確定刑罰輕重最基本的標準。簡言之，刑事古典學派強調報應，在罪刑關系上采取結果本位[注]要說明的是，結果本位并不是只重視危害結果，不關心人身危險性，正與權利本位與權力本位一樣(權利本位不是無視權力，權力本位也不是只關心權力)，是在危害結果和人身危險性之間，更重視危害結果，危害結果在評價體系中所占比重更大。。在19世紀末到20世紀初，隨著犯罪學的發達，刑事實證學派開始興起。刑事實證學派將關注的重心從行為轉移到行為人，認為刑罰應以消除行為人的危險性格為目的。菲利認為，實證學派的使命在于減少犯罪[16]。質言之，刑事實證學派突出預防，在罪刑關系上采取危險性格本位。上個世紀七八十年代，刑事實證學派開始沒落，刑事古典學派重新抬頭。新興起的古典學派已經與十九世紀的古典學派迥然有異，刑事實證學派的許多合理內容被刑事古典學派所吸收。刑事古典學派堅持結果本位使人們認識到結果的重要性，實證學派強調危險性格使人們意識到人身危險性的重要刑法意義，兩者的對立和融合最終使大陸法系刑法將兩者結合起來，既強調報應也重視預防，既關注行為又重視行為人。

我國近代刑法沒有經歷學派之爭，大陸法系的刑法學派之爭基本上沒有波及我國。在清末以前的兩千多年里，我國刑法屬于封建刑法，盛行的是以結果本位為基礎的報應思想。清末沈家本主持修法，效仿日本刑法對中國刑法進行改革。那時，正值古典學派理論盛行，因而借鑒的主要是古典學派的刑法理論，重視報應，關注行為。隨后的辛亥革命、軍閥割據、抗日戰爭、內戰，在這段災難深重的時期學界無暇顧及大陸法系刑法的動向，所以那個時期在大陸法系興起的刑事實證學派基本上沒有傳播到中國。新中國成立以后，我國借鑒前蘇聯刑法建立起了社會主義刑法體系。盡管在近幾十年的借鑒和完善過程中，國外許多先進的刑法思想已經融入我國刑法之中。罪責刑相適應原則表明，人身危險性已經成為刑法的基本內容，但我國畢竟跳過了實證學派的發展階段，對人身危險性的刑法意義的認識沒有大陸法系國家那么深刻。梳理這段刑法發展史，是要說明我國刑法沒有完全擺脫結果本位的刑法思想。

在20世紀八九十年代，結果本位思想在我國司法實踐中表現得非常明顯，當時在“嚴打”的呼聲下，只要危害結果嚴重就可以判處死刑。典型的例證是，1984年11月兩高發布的《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》，該文件明確指出：“個人盜竊公私財物數額在3萬元以上的，應依法判處死刑?！彪m然這種極端的結果本位現在不復存在，但結果本位在我國現行刑法中仍然依稀可見。例如，我國刑法規定的很多犯罪是以危害結果的輕重作為罪與非罪或者行刑輕重的標準。再如，根據《刑法》第347條第2款之規定，只要走私、販賣、制造毒品數量較大，就可以判處死刑。根據前面最高人民法院的兩個會議紀要，只要涉案毒品數量較大，在既沒有從重情節也沒有從輕情節的情況下，也可以判處死刑，這也是結果本位的表現。

結果本位思想在毒品犯罪死刑適用標準中的具體反映是，涉案毒品數量扮演的角色過重，人身危險性、主觀惡性的權重被不當弱化。結局便是，當涉案毒品數量巨大時，人身危險性和主觀惡性就難以在限制死刑上發揮實質作用。按照現代刑法思想，只要不是頑固不化者就可以矯治，就不宜判處死刑。然而，前面的分析表明，人身危險性較大既不是規范要求的死刑條件，也不是司法實踐中應當考慮的必備要素。事實上，結果本位思想不僅對毒品犯罪死刑標準產生影響，也是我國死刑適用較多的深層原因。

(三)對死刑的威懾效應仍然寄予厚望

理智的先賢早已認識到，死刑的威懾效應是有限的。貝卡利亞早就指出：“對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性?！盵9]換言之，盡管死刑殘酷，但它執行的時間短暫，人們對它的恐懼很快就會過去。邊沁也提出了類似的觀點：“死刑幾乎是一種不必要或者沒有效果的權宜之計。”[17]菲利早就對死刑的威懾效應提出了質疑。他指出：“統計資料實際上已經表明，嚴重罪行的周期性變化與判決和執行死刑的數量無關，因為它是由完全不同的原因決定的?！盵18]美國學者桑德拉·R·阿科斯塔(Sandra R. Acosta)更具體地指出：在毒品犯罪中死刑的威懾效果沒有獲得確證，因為毒品犯罪的獲利非常大，因而值得一賭，特別是對窮人[19]。

然而，從現實來看，無論是我國民眾還是立法者，對死刑的威懾仍然有著過分的期待。之所以如此，是因為我國有崇尚死刑的文化基因。法律是一種文化現象，是人類生活知識和經驗認識的反映。格爾茲指出，法律不是一個獨立的領域，它生活在我們的想象中，同時也影響著我們想象的內容。在這里，法律成了文化實存[20]。崇尚死刑的文化基因在毒品犯罪領域有明顯的表現。《武漢會議紀要》明確強調，在當前形勢下仍要充分發揮死刑的威懾作用，對罪行極其嚴重、依法應當判處死刑的毒品犯罪分子要堅決判處死刑。最高司法機關的這一表態告訴我們，人們對死刑的威懾效應仍然寄予了很大的希望。

再者，中國曾經是一個繁榮富強的東方大國，但自鴉片輸入后中國開始沉淪，漸漸成為西方列強奴役、侵略的對象，最后是國破山河丟，這一切深深地烙進中華民族人民的心靈。時至今日，有良知的國民都不會忘記歷史的傷痛，對毒品犯罪更是深惡痛絕，因而從嚴懲治毒品犯罪易成為社會的共識。“由于中國歷史上曾深受毒品危害，加之長期意識形態化的渲染，人們對于毒品及其危害普遍存在‘妖魔化’的認識，從而想當然地將毒品犯罪納入最嚴重罪行之范疇，并將對毒品犯罪配置、適用死刑。”[6]崇尚死刑的文化基因加之對毒品刻骨銘心的憎恨情結，在無形中影響著我國的立法和司法，易將毒品犯罪的死刑適用標準引向偏差。

四、應然回歸：毒品犯罪死緩司法偏差之匡正

檢討的目的是發現問題，并尋求解決之策。既然毒品犯罪死緩的司法偏差既有規范方面的原因，又有深層的原因，破解之策理當從根源多方面入手。但需要說明的是，有些根源的消除需要另外專題研究，如毒品泛濫的治理問題，需要從多維度出發進行深層次的專門研究，本文沒必要淺嘗輒止；有些根源的消除已有大量的研究成果面世，如對死刑威懾效應的過分期待問題，本文不必贅言；有些問題明白了原因就知道了解決之策，如毒品領域沒有貫徹存疑有利于被告問題、尚未建立毒品分級制度問題，本文不必多費筆墨。是故，下文僅就以下幾個問題略抒己見。

(一)明確區分死緩與死刑立即執行的適用標準

眾所周知，死緩不是一個獨立的刑種，而是我國獨創的一種死刑執行制度。既然死刑立即執行與死緩是一個刑種，適用標準自然相同，都是適用于“罪行極其嚴重”的犯罪分子。然而，從結局來看，死緩與死刑立即執行有天壤之別，被判處死緩的，二年后幾乎百分之百改判為無期徒刑或者二十年有期徒刑?；仡^反觀前述死緩的種種司法偏差，不難發現這些偏差與死刑立即執行和死緩作為一個刑種、適用相同的標準不無關系。

1．從解釋論出發的權宜之計

如前所述，死刑立即執行與死緩是同一刑種，唯一區別在于“不是必須立即執行”。根據刑法規定，在死刑裁量過程中，應先根據刑法總則規定的死刑總標準和分則為具體犯罪規定的具體標準評價犯罪人是否應判處死刑，如果應當判處死刑，再進一步判斷是否必須立即執行。如果答案是肯定的，則判處死刑立即執行；如果答案是否定的，則判處死緩。然而，“不是必須立即執行”是一個極其模糊的概念，至今最高司法機關沒有就此做出明確的解釋，學界也沒有提出一個廣為接受的方案。正是這樣一個內涵與外延極不清晰的概念，卻決定著人的生與死，與罪刑法定原則的精神不符[注]罪刑法定不僅要求罪與刑由法律明確規定，而且要求規定犯罪與刑罰之內容必須具有明確性。(參見：陳子平.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2009：42.)。對此，從解釋論出發，“必須以善意將成文刑法規范朝著正義的方向解釋，使正義的自然法展示于成文刑法之中?！盵21]即通過解釋的方法，使“不是必須立即執行”明確化。

從司法實踐來看，法官將各種價值標準各異、出發點不同的不少事由解讀為“不是必須立即執行”的事由。筆者對法官的這些解釋持肯定態度，因為“多寬宥比多懲罰好”[22]，嚴格限制死刑是我國的基本死刑政策，對“不是必須立即執行”進行擴大解釋，實際上達到了限制死刑適用的目的。但是，如果不對“不是必須立即執行”如何適用進行必要指導和限制，就會出現這樣的結局：由于缺乏統一的標準，膽大或者刑事政策領會較透徹的法官就會盡量將一些事由解釋為“不是必須立即執行”，而較為謹慎或者受報應思想熏陶較深的法官就會盡可能地不將一些事由解釋為“不是必須立即執行”。于是，同樣的事由，在有些法官那里構成“不是必須立即執行”，在另一些法官那里卻不構成“不是必須立即執行”，進而出現適用上的隨意性，導致不公平。甚至在沒有先例的情況下，是生是死可能取決于法官的一念之間。鑒于實踐中“不是必須立即執行”事由的價值多元性，用一個標準解釋“不是必須立即執行”較為困難，用一個標準來限制“不是必須立即執行”也不合適。因為“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統不適當或至少不完備時，情形就更是如此了?！盵23]妥當的做法，是總結出毒品犯罪中“不是必須立即執行”的適用規則。

根據最高司法機關發布的判例、會議紀要，以及各地的司法實踐，我們可以歸納出一些“不是必須立即執行”的適用規則。例如，家庭成員共同實施毒品犯罪原則上不能都判處死刑[24]；再如，僅靠言辭證據定案的案件原則上不判處死緩，因為言辭證據可變性較大，出現錯誤的可能性相對較大，因而判決要留有余地。除此之外，我們還可以歸納出以下幾種不宜適用死緩的規則：(1)如果確系初犯、偶犯，而且涉案毒品數量剛剛達到當地掌握的判處死刑的數量標準的；(2)毒品摻假之后才達到的適用死刑的數量標準的；(3)因特情引誘毒品數量才達到或者超過死刑數量標準的；(4)尚有其他同案犯未歸案，犯罪人在共同犯罪中的作用地位不明的；(5)犯罪時剛滿十八周歲，且不是毒品犯罪的組織者、領導者的。這里有兩點需要說明：第一，排除死緩適用的規則是開放的而不是封閉的，因為只有不斷豐富“不是必須立即執行”的事由，才能達到限制死刑適用的目的；第二，這些規則雖然是從毒品犯罪的司法實踐中總結出來的，但死刑的適用具有共性，完全可以通過整理轉化為其他犯罪排除死緩或者死刑立即執行的適用規則。

2．從立法論出發的終極解決方案

要解決死緩與死刑立即執行適用標準相同而后果迥異、易于導致司法偏差的問題，理想的解決方案是將死刑立即執行與死緩分立為兩個不同的刑種，采用不同的適用標準。理由有三：其一，從法律后果來看，死緩與死刑立即執行差別巨大，不宜作為一個刑種。從結局來看死刑立即執行剝奪的是生命，死緩剝奪的是自由，將兩種法律后果差別巨大的處置措施視為同一刑種、適用相同的標準，其不合理性顯而易見。其二，死刑立即執行與死緩適用相同的標準，“罪行極其嚴重”這一總標準就很難貫徹。從應然來看，現實中十惡不赦、不堪改造的人畢竟是少數，因而“罪行極其嚴重”的犯罪分子應當很少，適用死刑的數量也應當不大。從實然來看，如果不區分死刑立即執行與死緩，適用數量就不能太少，否則就不符合中國的治安形勢。更為重要的是，中國刑法“死刑太重，生刑太輕”的問題在最近幾個刑法修正案后雖有改善，但仍然存在，死刑適用太少有些犯罪就很難做到罪責刑相適應。在這種情況下，為了滿足現實需要，只能對“罪行極其嚴重”做擴大解釋，將許多不是罪大惡極者也納入“罪行極其嚴重”的范圍，導致出現了適用上的偏差。其三，不利于削減死刑罪名。不必諱言，我國是保留死刑罪名最多的國家，也是死刑適用最多的國家，多年來一直受到國際社會批判。造成這種結局的重要原因是，死刑立即執行與死緩都屬于死刑，如果廢除某個罪名的死刑，死緩也就一并被廢除，于是就很難實現罪責刑相適應。如果將死緩從死刑中獨立出來，將其改造成終身監禁刑，那些道義報應要求不是很強烈的非致人死亡的犯罪就可廢除死刑，保留死刑的罪名就可以大幅度減小。事實上，《刑法修正案(九)》在貪污罪、受賄罪中新增了死緩減為無期徒刑后終身監禁的規定。這一修改實質上為我國將死緩改為終身監禁在“先行先試”，在取得經驗后完全可以全面推廣，形成規范的終身監禁制度，并作為死緩的替代制度。

(二)重新規制走私、販賣、運輸、制造毒品罪

現行《刑法》第347條將走私、販賣、運輸、制造毒品等四種行為合并在一起規定為一個選擇性罪名，并將死刑作為該罪的法定最高刑。這樣設置實質上是為處于從屬地位的犯罪人適用死緩開了綠燈。這四種行為的危害性有差異，其中制造毒品和走私毒品相當，是增加境內毒品的數量，販賣毒品是將毒品轉移給受害者，這三種行為都可以視為源頭犯罪。單純的運輸毒品屬于流通環節，既不生產或引入毒品，也不將毒品轉移給消費者，不屬于源頭犯罪。事實上，運輸毒品是走私、制造、販賣毒品的幫助行為，具有從屬性、輔助性。根據大陸法系的共犯理論，走私、制造、販賣毒品行為屬于正犯行為，運輸毒品行為屬于共犯行為，發揮的作用和表現出的主觀惡性差別明顯，將運輸毒品與走私、制造、販賣毒品無差別地對待，實際上是從犯行為正犯化，有失公平[25]。再者，單純從事運輸毒品的人，大多是因為生活貧困或者受人蠱惑欺騙而接受雇傭參與犯罪，他們參與犯罪有不可忽視的社會原因[26]。因之，從運輸毒品者在毒品犯罪中發揮的作用以及行為人的主觀惡性來看，運輸毒品與走私、販賣、制造毒品不應等同視之。

事實上，運輸行為與走私、制造、販賣行為的差別在其他犯罪中已有體現。例如，假幣犯罪同樣具有走私、制造、運輸和販賣四種行為，但立法者沒有將這四種行為規定為一個選擇性罪名，而是分別用走私假幣罪，偽造假幣罪，出售、購買、運輸假幣罪，持有、使用假幣罪等四個罪名加以規制，走私假幣和偽造假幣的法定最高刑為死刑，出售、購買、運輸假幣罪的法定最高刑為無期徒刑，而持有、使用假幣罪的法定罪高刑是10年以上有期徒刑。從刑法對假幣類犯罪的規定不難發現，立法者對走私、制造、運輸、販賣這四種行為的社會危害性的差異是有認識的。既然在假幣犯罪中要將運輸行為與走私、制造行為區分開來，從立法平等性的角度出發也應該將運輸毒品行為獨立出來。借鑒刑法對假幣犯罪的規制方式，筆者建議重新規制走私、運輸、販賣、制造毒品行為，按3個罪名進行規制：一是走私、制造毒品罪，二是運輸毒品罪，三是販賣毒品罪。其中走私、制造毒品罪和販賣毒品罪的法定最高刑為死刑，運輸毒品罪的法定刑為15年以下有期徒刑，情節較重的處無期徒刑。這樣規制有以下優點：其一，突出了對源頭犯罪的打擊，源頭犯罪始終是萬惡之源，對這類犯罪配置重刑有法理根據。其二，單純運輸毒品廢除死刑后無論涉案毒品數量多少都不會判處死緩，很大程度上避免了毒品犯罪死緩適用上的偏差。其三，不會出現罪刑失衡。單純從事運輸毒品的人，即便數量很大或者多次運輸，始終只是走私、制造或者販賣毒品的輔助行為，不應視為十惡不赦者，最高刑為無期徒刑完全可以實現罪刑相適應。至于那些制造后又運輸、走私后又運輸、為販賣而運輸毒品的行為，雖然危害性更大，但完全可以根據吸收犯的原理以走私、制造毒品罪或者販賣毒品罪處理，那幾個犯罪的法定最高刑是死刑，也可以實現罪責刑相適應。

(三)確立毒品犯罪死刑的三維適用標準與三維分步死刑裁量法[注]在筆者看來，不僅在死緩中應推行三維分步量刑法，在死刑立即執行中更應推行這種量刑方法；在毒品犯罪的死刑裁量中應如此，在其他犯罪中也應如此，所以下文沒有區分死刑立即執行與死緩。

雖然最高人民法院的會議紀要強調在死刑裁量中要考慮行為人的人身危險性和主觀惡性，但在實踐中卻往往難以貫徹，主要的原因是沒有確立人身危險性、主觀惡性在死刑裁量中的獨立地位。

在筆者看來，要真正確立人身危險性、主觀惡性在毒品犯罪死刑裁量中的獨立地位，防止當涉案毒品數量巨大時沖淡人身危險性、主觀惡性的刑法意義，應當在毒品犯罪死刑裁量中構建三維標準，確保死刑真正適用于罪行極其嚴重的犯罪分子：(1)涉案毒品數量巨大；(2)人身危險性極大；(3)主觀惡性極深。涉案毒品數量巨大是客觀標準，是法益侵害極其嚴重在毒品犯罪中的具體化。根據等價性原則，在設定毒品犯罪的死刑適用標準時，只能以報應刑為基礎，根據不同毒品的危害性測定需要用死刑報應的毒品數量，這個數量是適用死刑的最下限，全國應該一致。主觀惡性極深是人格標準，是死刑總標準“罪行極其嚴重”的應有之義，如果僅有客觀危害極大，而無主觀惡性極深，就不符合死刑的總標準，自然不能適用死刑。主觀惡性極深也是倫理標準，如果在倫理道德上不被認為是十惡不赦，就不能評價為主觀惡性極深，適用死刑就不太合適。

不僅如此，要保證毒品犯罪死刑三維標準真正落到實處，還應引入三維分步死刑裁量法。半個世紀以來，我國刑罰裁量一直采用“估堆”式量刑法。采用這種量刑方法的可操作性差，缺乏一個客觀的標準衡量法官是否在恰當地行使自由裁量權，量刑畸重畸輕的情況難以避免，影響司法的公信力。為了改變這一狀況，最高人民法院進行了量刑規范化改革，并于2014年在全國法院推行三步式量刑方法。然而，無論是2014年1月實施的《關于常見犯罪的量刑指導意見》，還是2017年4月修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》，都只是規范常見犯罪有期徒刑、拘役裁量，不適用于死刑裁量。換言之，到目前為止司法機關尚未找到一個切實可行的量刑方法規范死刑裁量。

在筆者看來，“三維分步式死刑裁量法”是規范死刑裁量的有效方法。理由有三：其一，只有分步判斷才能使死刑的三維標準真正得以貫徹。程序法與實體法的關系，“就像植物的外形與植物的聯系，動物的外形與血肉的聯系一樣。”[27]沒有相應的程序法，實體法就像一臺無人開啟的機器，不可能發揮應有的功能。在確立了毒品犯罪三維死刑標準后，如果不建立相應的程序制度，仍然沿用以往的“估堆”式量刑法，當涉案毒品數量極大時，結果要素就會掩蓋其他要素的價值，毒品犯罪的三維死刑標準最終仍然會落空。只有對死刑標準的三維要素分別進行獨立判斷，才能確保三維死刑標準從應然走向實然。其二，三維式的分步判斷國外已有成功的實踐。在美國，保留死刑的州對死刑的適用相當慎重。例如，俄勒岡州在死刑裁量時要求陪審團分別對三個問題投票：(1)被告人是否具有殺人的預謀？(2)被告人的殺人行為是否由被害人或其他人的挑唆引起？(3)被告人是否可能繼續實施暴力犯罪，給社會造成持續的威脅？如果對這三個問題陪審團都得出了肯定的結論，就可以判處死刑；否則，只能適用監禁刑[28]。俄勒岡州的這種死刑裁量方法實際上就是一種分步判斷法，每一步判斷一個問題，保證了每一步判斷標準的明確性，避免了不同標準的錯位或者替代。根據我國實踐，死刑裁量都要經過審判委員會討論，結合這一實際，三維分步死刑裁量法宜按以下方法實施：第一，毒品犯罪死刑裁量采取審委會無記名投票制，實行3/4的絕對多數通過。第二，分三次投票，分別就涉案毒品數量、主觀惡性、人身危險性進行表決，只有這三個方面審委會的投票結果都認為達到了死刑標準時，才可以判處死刑。ML