晚清制定民法典的指導原則

張晉藩先生創辦并指導

晚清預備立憲期間修訂的《大清民律草案》，是中國歷史上第一次獨立的民事立法，它是由特定的時代所產生的，也是中國法制近代化的重要成果。為制定晚清民法，掀起了廣泛的社會輿論，提出了前所未有的指導與編寫的原則。

晚清主持或參與修律的大臣，對于世界發展的態勢已有了較為明晰的認識。如，法部尚書戴鴻慈等在《奏擬修訂法律辦法折》中便指出：“方今世界文明日進，法律之發達，已將造乎其極，有趨于世界統一之觀?！庇崃仍谧嗾壑幸蔡岢觯骸板＝煌?，于今為盛”，也就是清朝所面對的當今世界，是一個開放、交流的世界，文化既沖突又融合的世界，同時又是充滿競爭的世界，“凡都邑鉅埠，無一非商戰之場?！币虼?，中國在與世界各國的交往中，不可避免地會發生法律爭端，特別是“華僑之流寓南洋者，生齒日益繁庶，按國際私法，向據其人之本國法辦理，如一遇相互之訴訟，彼執大同之成規(即公認的法則——作者)，我守拘墟之舊習，利害相去，不可以道里計?！睘榱吮苊膺@種情形發生，“凡能力之差異，買賣之規定，以及利率、時效等項，悉采用普通之制”，以便做到“以均彼我，而保公平?！?/p>

正是基于對世界的認識，修定民律草案應遵循的原則中首先便提出“注重世界最普通之法則”，以便在世界范圍所發生的商戰和民事糾紛中，依靠普遍認同的世界最普通之法則，維護自己的利益，而立于不敗之地。

其次，提出制定民法要依據“原本后出最精確之法理”，亦即最新的法理，戴鴻慈等在奏折中表述了“學說之精進，由于學說者半，由于經驗者半?！边@種認識對于應用科學的法學而言是適用的。正是由于“各國法律愈后出者”，愈能體現最新的學術成就，所以最新的學說和最新的經驗，也“最為世人注目?！币虼耍朴喢衤?，自當引進世界先進的民法，只有取法乎上，才能有效地改造中國落后的民法；只有起點高，才更能得到良法。如戴鴻慈等所言：“中國編纂法典最后，以理論言之，不僅采取各國最新之法而集其大成，為世界最完備之法典?！?/p>

作為一種法律或學說而言，大陸法系的民法和民法學說是人類社會的共同財富，是沒有國界的，所謂“良以學問乃世界所公，并非一國所獨也?！彼孕抻喢衤刹扇∈澜缱罹_的民法法理，“義取規隨，自殊剽襲?！辈粌H如此，奏折還舉民律草案中，“法人及土地債務諸規定，采用各國新制”為例，說明采用后出最精確的法理，可以通行無礙，符合進步的社會發展潮流。

再次，“尋求最適合中國民情之法則”，這是民律起草者最為關注之點，也是如何體現中國國情的難點。俞廉三等在奏折中提出，即使“立憲國的政治，幾無不同”，但是基于“種族之觀念、宗教之支流”的不同，而形成的民情風俗，“不能強令一致，在泰西大陸尚如此區分，矧其為歐亞禮教之殊。”中國自古就是一個重禮教的國家，禮教、禮俗已經廣泛滲透到社會生活中去，化為民族的心態。流行于各地的禮俗習慣，對民事糾紛往往起著實際的調整作用。鑒于“人事法緣于民情風俗而生”，所以民律草案不能一概仿效泰西大陸，“強行規撫”、“削趾就履。”在民律草案起草過程中，修訂法律館廣泛派員赴全國各地調查流行的習慣，目的就是為了制訂“最適于中國民情之法?！碑敃r在青島任教的德國法科教授赫善，便正確地指出“中國修訂法律一事，只有熟悉自己國民的道德及其舊律的中國人，方能勝任?！?/p>

張晉藩中國政法大學終身教授、法律史學研究院名譽院長

在“尋求最適于中國民情之法則”的原則指導下，民律草案規定：“凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背，酌量變通外，或取諸現行法制，或本諸經義，或參諸道德，務期整飭風紀，以維持數千年民彝于不敝?！边@說明他們既熱衷于移植西方民法，又力圖立足于國情，這種認識是無可非議的。但在實踐中移植西方民法時，往往脫離了中國的實際；而兼顧中國的國情時，又對精華與糟粕缺乏應有的批判，以致民律草案前三編是西方化的，是超前的，而后二編是本土化的，是滯后的。所以民律草案只是固有民法與西方民法初步整合的產物，帶有機械性契合的痕跡。

最后，民律的起草者本著“期于改進上最有利益之法則”的原則，比較清醒地認識到，在中國傳統的法制歷史中，“大抵稗販陳褊，創制蓋寡”，尤其是私法方面，“驗之社交，非無事例，征之條教，反失定衡”，如果希圖從中國傳統的法制歷史中尋求改進私法的途徑，只能是“改進無從，遑謀統一。”為了取得“一道同風之益”，力求使制定的民律能夠適應中國固有民法與西方民法整合的趨向和要求，以達到所謂“期于改進上最有利益之法則”的目的，就表現于此。

民律草案的起草者深知清廷中反對法制改良的頑固守舊勢力，仍大有人在，因此有針對性地提出“匡時救弊，貴在轉移”的論斷。當然其中也反映了起草者急功近利的心態。

晚清民律草案基本上依循上述四端開展工作的，最終完成了無論性質、形式、內容、體系都與中國固有的民事法律完全不同的《大清民律草案》。

鏈接：《大清民律草案》的制定

《大清民律草案》（以下簡稱草案）是中國近代史上第一次民法編篡。其始議于光緒二十八年（1902年）。任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，擬制定刑律民律。光緒30年(1904年）設修訂法律館，專門負責擬訂各項法律和專門法典，刪訂舊有法律、章程。改律之初，“以刑法為切要”。民事立法于光緒33年（1907年）民政部大臣善耆給朝廷奏折中出制定民法的主張后方受重視。1908年10月，修訂法律館延聘日本法學士松岡義正為顧問，正式起草民法。宣統元年二月（1909年3月）因內閣侍讀學士甘大璋所請，將親屬、繼承二編交由禮學館起草。

草案于1911年8月完成。全文共36章，1569條。仿照德國式民法草擬，分總則、債權、物權、親屬、繼承五編。草案的制定由修訂法律館與禮學館共同承擔：修訂法律館負責起草民律草案前三編總則、債權、物權，后兩編親屬與繼承由禮學館制訂。草案前三編與后兩編的迥異，使整部法典的風格難以統一。從整體上二來說，由于急功近利，法典一味強調對最先進民法理論和立法成果的吸收，故而在許多方面與中國實際嚴重脫節。就法典本身來說，草案雖然不太成熟，但作為中國歷史上第一部民法典草案，對以后的民事立法產生了重要影響。

在《大清民律草案》完成后僅兩個月，辛亥革命爆發，清王朝覆滅。因此，這部民律草案并未正式頒布與施行。