網絡證據在專利審查工作中的使用技巧

梁林琳

一、前 言

隨著網絡技術日新月異的發展，越來越多的技術內容被公開在網絡上。網絡證據日益成為知識產權領域中的一種重要證據形式，而專利審查工作中也遇到了越來越多的網絡證據。但網絡證據具有特殊性：時間難以準確確定，證據也相對不固定，真實性難以保證等。專利審查工作中如何判斷并使用網絡證據一直是難點和熱點問題。

一、法律依據及主流觀點

（一）法律依據

《民事訴訟法》第63條規定：“將‘電子數據’作為一種新的法定證據形式加入，電子數據即電子證據，其可歸結為以電子、電磁、光學等形式或類似形式儲存在計算機中的信息作為證明案件事實的證據資料，網絡證據是電子證據重要的組成之一。”

《專利法》第22條第5款規定：“現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。”《專利審查指南》（2010版）第二部分第三章指出：“現有技術包括在申請日以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。”換句話說，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。《專利審查指南》（2010版）上進一步指出：“專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間”。出版物“還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等”。

（二）歐美日韓四大專利局對于網絡證據的處理辦法

1.歐專局

歐洲專利局并沒有對互聯網信息作為現有技術的法律地位給予明確規定，但也從未在《歐洲專利公約》和《EPO審查指南》中對其進行過排除。實際上，歐專局一直允許審查機構和當事人引用互聯網證據作為現有技術。其2009年第8～9期的官方公報發布了《關于引用互聯網文獻的通知》，該通知客觀、詳盡地從多個角度對網絡證據的審核認定進行了指導，從而進一步表明歐專局對網絡證據作為現有技術的肯定和重視態度。從確定網絡證據公開的日期、證據規則（自由心證規則、蓋然性平衡規則）、舉證責任、各種互聯網公開的可靠性以及無日期或日期不可靠的披露等角度進行了指導。a歐陽石文．歐專局關于互聯網引證文獻作為現有技術證據的進展［J］．中國發明與專利，2010（2）：103-105．

2.美國專利商標局

美國并未在專利法中對互聯網證據進行任何特別的規定。美國專利商標局在《專利審查程序手冊》（MPEP）中明確了包括在線數據庫或者互聯網公開，如果可為相關文獻所屬領域的人員獲得，則可以認為屬于公開出版物，即在法律地位上將互聯網證據作為出版物公開的一種形式，借用出版物公開的判定標準來判斷互聯網證據，同時考慮互聯網證據特有的其他因素。但是該意見僅從網絡證據的公開時間的角度進行了簡單的引導，并未在其他細節內容上給出統一規范。此外，美國專利商標局還發布了《互聯網使用政策》，對互聯網檢索操作步驟、檢索策略以及文獻的引用等內容給出了指導性的意見。b朱茜．專利確權案件中的網絡證據真實性認定［J］．網絡法律評論，2013（1）：128-143．

3.日本特許廳

日本早在1999年即在《日本特許法》中認可了網絡證據作為現有證據的法律地位。《日本特許法》第29條第1款第3項規定：發明在專利申請提交前在日本國內或其他地方散發的出版物中描述過，或者在這些地方的一般公眾通過電信線路可以得知該發明，不能授予專利權。日本特許廳頒布了相關操作指南（《將互聯網公開的技術信息作為現有技術的操作指南》）對網絡技術信息作為現有技術進行引用的具體條件進行了規定，對能提供可信度較高（“極少懷疑成分”）的網站進行了非窮盡式的列舉，例如已長期發表出版物的出版商的網頁、學術機構、國際組織或者公共組織的網頁等。c朱茜．專利確權案件中的網絡證據真實性認定［J］．網絡法律評論，2013（1）：128-143．

4.韓國特許廳

韓國在其專利法中對網絡證據的法律地位進行了確認。韓國還以行政法規的方式對于具體的審核認定標準進行了列舉式的規定。韓國在其《發明特許法》中對網絡證據的法律地位給予了確認，《發明特許法》第29條第1款第2項規定：大統領令中規定的網站發布的內容可以作為現有技術，《特許法施行令》從運營主體的角度明確了上述網站的范圍，列舉了各級政府或國際機構、國立或公立學校、研究機關或者經特許廳廳長指定并公告的以提供專利信息為目的的法人等主體運營的網站。韓國特許廳、韓國特許審判院以及韓國特許法院均遵循上述法律規定對網絡證據的真實性和公開時間進行認定。d張鵬．如何利用網絡證據證明現有技術——韓國的相關規定與案例介紹［J］．電子知識產權，2008（7）：43-45．根據經驗法則，在法律基礎上結合具體網站的情況判斷網絡證據的真實性和公開時間。

（三）專利領域從業者的主流觀點

劉妍認為網絡證據構成專利法意義上的公開的起始時間應為網頁的發布時間。除非當事人能夠提供證據證明網頁經過修改，否則網頁上記載的時間可以作為網絡證據構成專利法意義上的公開的起始時間。e劉妍．關于網絡證據如何構成專利法意義上的公開［N］．中國知識產權報，2011-01-11（11）．張鵬認為通過以下途徑的網絡證據具備公開性：①使用公證書，②通過搜索引擎搜索得到網頁，③需要輸入登錄用戶名和密碼的網站（公眾可正常注冊獲得），④需要支付費用才能訪問的網站（公眾能夠通過繳納一定費用訪問的網頁）。對于網絡證據的公開時間作出以下認定：網頁的發布時間，服務器上記載的時間，日志文件中記載的時間可以構成專利法意義上的公開起始時間。f張鵬．網絡證據公開性及其公開時間的認定［J］．電子知識產權，2008（10）：46-48．郭亮等對于網絡證據認定的建議是：通過截屏、百度快照、互聯網備份網站對歷史網頁進行追溯以保全網絡證據，優先選擇信譽度較高的網站。g郭亮，等．網絡證據作為現有技術的若干特殊情形的探討［J］．審查業務通訊，2013（9）：49-52．

在專利實質審查工作中，可以根據《民事訴訟法》以及《專利法》中關于網絡證據的規定，借鑒世界四大專利局的經驗，并參考專利領域從業者的主流觀點，來判斷網絡證據的公開性、真實性和公開時間的認定。筆者認為真實性即判段網絡證據是否經過修改，應當從網絡證據的表現形式、網站與當事人之間的利害關系、網絡證據的完整性等方面加以核實認定；公開性即網絡證據是否構成公眾能夠得知的狀態；公開時間即公眾能夠獲知網絡證據的時間，而網頁發布時間、上傳時間均能確定為專利法意義上的公開時間。本文將通過兩個實際案例對網絡證據作為現有技術在專利實質審查中的使用進行分析研究。

二、案例介紹及證據判斷

（一）【案例1】多功能晾衣架

1.案情介紹

申請號為201621324132.0，申請日為2016年12月05日。該申請涉及一種多功能晾衣架，可用于晾曬較大面積和較大重量的被褥、被套（見圖1、2）。權利要求解讀：1. 一種多功能晾衣架（100），第一晾衣桿（110）、第二晾衣桿（120）、兩個第一容置件（130）、兩個第一連接端子（140）、兩個第一支架（150）、第一連接線（160）、轉角器（180）和第一收線器（170）；兩個所述第一支架（150）分別固定在所述屋頂上；兩個所述第一容置件（130）包括相對設置的第一夾持部（132）和第一容置部（134）……；所述第二晾衣桿（120）可容置于兩個所述第一容置部（134）上；所述第一晾衣桿上間隔設置有多個第一衣架通孔。

圖1 多功能晾衣架的結構示意圖

圖2 多功能晾衣架的使用狀態圖

淘寶網上發現多種不同品牌的手動晾衣架，與本申請非常相似（見圖3）。但淘寶上架時間可修改，該證據無法確定公開時間，也沒有找到帶圖評論且時間能夠使用的證據。考慮到市場上同類產品較多，故在京東上嘗試尋找同款商品，發現品牌“諾依”升降晾衣架有申請日之前的帶圖評論，時間為2016年11月23日，此為證據1（見圖4）。

圖3 淘寶網上的相似產品截屏

圖4 京東網站上“諾依”升降晾衣架帶圖評論截屏

在百度中搜索“三桿手動升降晾衣架”，發現有愛奇藝網站公開了晾衣架的安裝視頻，因此在百度中進一步搜索“晾衣架安裝視頻”，找到愛酷網和優酷網都發布了“金貴夫人 三桿升降晾衣架安裝視頻”，發布時間均為2016年11月10日，此為證據2（見圖5、圖6）。在上述視頻網站公布的安裝視頻中，其晾衣架的結構為與該申請附圖完全相同，即該案權利要求1的全部技術特征。

圖5 愛酷網截屏

圖6 優酷網截屏

2.證據判斷

從公開時間、公開性、真實性三個方面，判斷網絡證據的有效性。

對于證據1，京東作為國內知名大型電商網站，屬于國家知識產權局于2016年3月公布的《專利行政執法證據規則指引》（征求意見稿）第8.2節“網絡證據的審核認定”中“具有一定知名度的在線交易網站”，其網站上商品信息的發布、消費者購物后留下的交易記錄、詳細交易進程及交易商品的詳情在網站上有較為完備的留存手段，且無法隨意進行修改，可信度較高。因此，該網站評論時間的準確性是較為可靠的，該證據作為購物網站上公開的內容是能夠為公眾所獲知的，且不易被修改。因此，其公開性以及真實性角度均有較強的可信賴度，構成了專利法意義上的公開，能夠作為有效對比文件。

對于證據2，優酷網和愛酷網是大型視頻網站，其支持用戶上傳和下載各種視頻，綜合考慮該網站信息的形成、存儲、收集和信息完整性等方面，對于普通公眾來說，修改該網站信息的技術難度仍然比較大。對于網站資質方面，該網站具有合法發布互聯網信息的資質；就修改動機而言，作為第三方網站，優酷網和愛酷網可以認為與當事人不存在利害關系。因此，可以認為該網絡證據上傳時間的準確性是可靠的，作為公眾交流平臺上公開的內容能夠被公眾得知，且不易被修改。因此，所記載的內容構成專利法意義上的現有技術。

（二）【案例2】晾衣架

1.案例介紹

申請號為201420845716.7，申請日為2014年12月26日。該申請涉及一種晾衣架，結構簡單且掛置衣物狀態穩定、同時操作靈活（見圖7）。權利要求解讀：1. 一種晾衣架，包括掛鉤（1）和設于掛鉤下端的架身，所述架身包括設于架身上部的支撐桿（2）和連接于支撐桿下側的橫搭桿（3），其特征在于：所述支撐桿和橫搭桿之間由兩個對稱設置的邊桿（4）相連接，所述邊桿呈S型，所述支撐桿的兩端活動連接有防滑支桿（5），所述防滑支桿可相對支撐桿周向360度轉動，所述防滑支桿的厚度自內側連接端至末端漸薄，所述防滑支桿上設有數排弧形線狀突起，所述弧形線狀突起向外側彎曲凸出。

圖7 晾衣架

京東上發現一晾衣架，在京東的上架時間為2014年12月20日（見圖8）。

圖8 京東上晾衣架上架時間的截屏

2.證據判斷

從公開時間、公開性、真實性三個方面判定：作為國內大型購物網站，京東是較為可信的“具有一定知名度的在線交易網站”，其網站上的客服在問答咨詢中明確聲稱上架時間為產品公開銷售時間，因此上述產品的上架日期即為該網絡證據的公開日期，同時公眾能夠完整獲知該內容。通過對網站運行情況的了解，能夠確定其公開時間，而京東作為大型商業網站，其信譽度相對可靠，該網絡證據的真實性也可通過與相關技術客服部門確認。因此，認定該網絡證據所記載的內容構成專利法意義上的現有技術。

案例2中京東貨物上架時間一段時間后發現被刪除，申請人質疑該證據的公開時間，該證據能否繼續使用以及截屏得到的證據是否可信等問題被提出。針對這一情況，筆者認為審查員的截屏圖像已經屬于互聯網證據的保全，專利審查員代表國家行使專利審批權力，審查員作出的截屏證據本身具有公信力，而且通過截屏圖像能判斷上傳文件的公開時間，因此該上傳文件屬于現有技術。值得補充的是，可以與網站技術部門聯絡，請求配合，查詢該證據在網絡中的處理痕跡，尋找更多相關輔助證據，以形成完整的證據鏈，確認該網絡證據的公開時間、公開性以及真實性。

三、總 結

網絡證據判定的三個主要因素為確認網絡證據的公開時間、公開性和真實性。而判斷網絡證據的真實性和公開時間一直都是審查中的難點，本文結合案例針對網絡證據的真實性和公開性提出的自己的見解。對于具備一定公信力的網站，結合輔助證據，形成證據鏈，以確認網絡證據可以作為現有技術。審查員需要對現有技術進行全面檢索，不能輕易放棄網絡證據，既防止網絡上已經及公開的現有技術被授予專利權進行保護，同時也要防止篡改的網絡內容影響申請人的權利，以便更好地保護公眾和申請人的利益。為了建設高級審查機構，審查員應該不斷地學習，提升審查水平，豐富法律知識，提高專利的授權質量，維護中國專利形象！