在職教師是否享有有償補課權利探析

許冒群

摘 要：在職教師課外有償補課的現象在我國中小學教育階段屢見不鮮，教育行政主管部門對課外有償補課采取“一刀切”式的明令禁止。對課外有償補課進行規制應基于一個前提，即在職教師是否享有補課的權利。在職教師享有憲法規定的經濟自由權可以進行課外有償補課，但這項經濟自由權與學生及其他教輔機構的平等權發生沖突，且有可能侵犯社會公共利益，所以政府有權對包括課外有償補課這一經濟活動進行管理。

一、“在職教師是否享有有償補課權利”問題的提出

課外有償補課指公立中小學校在職教師在非正常上課期間收取報酬，對學生開展補課、家教、教輔等補課的行為，課外有償補課在我國中小學教育階段屢見不鮮。筆者認為課外有償補課這一現象涉及教育體制、教學思想、教育方法、教學內容、教育公平、教師倫理、家長學生心理、社會外部環境等諸多因素，單純依賴“一刀切”的禁令根本無法“畢其功于一役”。因而學者有言：“有償補課一直是我國教育治理的難題之一。盡管教育部和其他部委從學生減負、素質教育、行風建設和規范收費等方面出臺多個規范，補課問題仍然未得到有效治理。”[1]筆者認為課外有償補課禁止與否實際上是一個法學問題，涉及法理學、憲法學、立法法乃至行政法學等諸多領域，討論課外有償補課禁與不禁之前，要先探究在職教師是否享有補課的權利。

二、在職教師是否享有補課權利的探析

（一）在職教師課外有償補課是否違反職業道德

《中小學教師職業道德規范（2008年修訂）》要求中小學教師自覺抵制有償家教，不利用職務之便謀取私利；《中小學教師違反職業道德行為處理辦法》視課外有償補課為違反職業道德的表現，并對組織、要求學生參加校內外有償補課的行為予以相應的處分。一直以來，市場化的課外有償補課就被視為與在職教師職業道德相悖的行為，仿佛在職教師一旦與金錢沾上邊，整個靈魂就腐朽了，教師職業也就遭到了玷污。但是從來如此，便對么？

2017年9月1日生效的《中華人民共和國民辦教育促進法》第五十一條規定：“新建、擴建營利性民辦學校，人民政府應當按照國家規定供給土地。”其明確指出民辦學校可以以營利為目的。我們要剔除某些人心中根深蒂固的思想：金錢回報等于不符合教師職業道德。職業道德指工作人員在職業活動中所應當遵守的行為標準和要求，公立教師在職業活動中當然有其應盡的責任和義務，如果教師在法定工作的時間內從事與本職工作無關而旨在盈利的課外有償補課，這種不履行教師義務的行為不但會受到道德上的責難，而且會受到法律法規的責罰。

但在他們的職業活動之外，在法定的工作時間以外、在節假日內放棄自己休息的時間，在足額甚至超額完成自己的教學任務以后，遵循市場經濟的規律，完全踐行自愿原則根據學生的需求舉辦課外有償補課進行“裨補闕漏”或者“錦上添花”，普及文化知識，提高學生的學業水平，而且只收取合理的報酬，又有何不可？

課外有償補課行為與侮辱、歧視等方式變相體罰學生、收受學生紅包、對學生實施性騷擾或者與學生發生不正當關系等違反教師職業道德的行為有本質差別，后者直接侵害了學生的身心健康及財產利益，有損教師教書育人的職業形象。在職教師收受紅包才完成對學生應盡的輔導教育義務，紅包沒有增添在職教師額外的義務和責任，可以說學生的紅包沒有對價關系，紅包只是為了彌補某些教師貪婪的欲望；而課外有償補課則不同，學生支付了補課費換取教師本職工作以外的輔導，而教師的本職工作如果也一絲不茍地完成，那么談何違反職業道德？部分強制有償家教、課上不講課下講的教師進行課外有償補課也可與收受紅包作同樣分析，不難得出相同的結論。

另外，課外有償補課是否涉及使得公共產品淪為有償服務的問題，筆者認為持這種觀點的人沒有厘清教師本職工作與本職工作之外的有償補課的區別，課外的有償補課絕對不是公共產品。至于課外有償補課影響教師本職工作則屬于教育行政主管部門如何監管、規制的范疇。

在筆者看來，違反教師職業道德與是否與金錢交換無關，而在于是否在本職工作之外與學生給付的金錢形成了對價關系，在于是否侵害學生的身心健康。完成本職工作而進行課外有償補課的教師不應也沒有任何理由受到違背職業道德的非難，單純的有償不是構成違反教師職業道德的理由。師生關系的異化必然是由違背教師職業道德的行為導致的，既然課外有償補課并不違反教師職業道德，那所謂異化師生關系也便無從談起。

（二）在職教師是否享有有償補課的權利

2001年2月28日，第九屆全國人民代表大會常務委員會批準了《經濟、社會及文化權利國際公約》，該公約第六條第一款規定如下：“The States Parties to the present Covenant recognize the right to work， which includes the right of everyone to the opportunity to gain his living by work which he freely chooses or accepts， and will take appropriate steps to safeguard this right.”其意指締約國政府承認并采取合適的措施來保護公民工作、勞動的權利，這種工作的權利包括每個人都有機會憑其自由選擇和接受的工作來勞動的權利，公民有從事經濟活動和選擇何種勞動方式的自由，也即經濟自由權。經濟自由權是一項憲法上的基本權利，市場主體的營利動機及行為受到國家的尊重與保護，并排除公權力恣意侵犯的一種能力或資格。

“從憲法學角度來講，尤其是從西方人權保障的歷史經驗來看，經濟自由權主要可包括以下內容：……第三，營業自由，又叫盈利自由；第四，擇業自由，又叫工作自由……”[2]經濟自由權并不只是西方憲法保障的人權，《中華人民共和國憲法》第四十二條也涉及經濟自由權：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務，國家通過各種途徑……，提高勞動報酬和福利待遇。在職教師通過提供教學服務換取相應的經濟利益，屬于其正當行使憲法基本權利經濟自由權的表現。

《中華人民共和國憲法》第十九條第四款規定：“國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。”此處法律應當指狹義的法律，筆者在前文中論述了我國法律關于禁止課外有償補課的規定不明朗。在涉及公民權利領域，法無禁止即自由，規定不明朗的領域，教師應當享有該種自由，故而該憲法條文也為教師課外有償補課提供了可靠的依據。

綜上所述，在職教師享有課外有償補課的經濟自由權。但我們知道，權利的行使不是不受限制的，尤其在與其他權利發生沖突時，難免產生優先保護哪一權利、對哪一權利進行限制的問題。筆者在本文問題的提出中歸納總結出反對課外有償補課的四點理由，上文已對課外有償補課是否違反教師職業道德進行了論述，得出課外有償補課不違反教師職業道德的結論。那么在職教師課外有償補課的經濟自由權是否會侵犯公共利益，造成權力的尋租，是否侵犯學生的健康權，是否侵犯學生的教育平等權？如果侵犯了這些權利，應優先保護哪一種權利呢？

（三）課外有償補課的權利是否會侵犯學生的健康權

在解決課外有償補課是否造成學生課業壓力過重、身心俱疲，侵犯學生健康權之前，首先要糾正一個因果關系的錯謬：并非課外有償補課導致學生的課業壓力增大。而是學生課業壓力的增大催生了課外有償補課的繁榮發展。課外有償補課既非學生增負的原因，自然不會侵犯學生的健康權。

（四）課外有償補課有無侵犯學生的教育平等權之虞

平等權是指國家保護公民在類似條件下能得到類似待遇，教育平等權包括入學機會的平等、受教育過程中資源享有的平等、畢業的評判標準平等等。與古典憲法的自由理念產生自由法治觀不同，現代憲法是自由和平等理念之混合體，它產生了社會法治觀。這種觀念之下的政府積極地為公民提供了教育的福利，從而相應地使受教育也成為一種義務。

目前，我國教育行政主管部門保障教育平等權的主要途徑是促進學校均衡發展，縮小學校之間辦學條件的差距。并且嚴格禁止將學校區分為重點學校和非重點學校，在學校里區分重點班級與非重點班級。但是平等權具有相對性，平等權允許存在合理差別，在不同條件下的合理差別對待恰恰能體現平等權的理念。《中華人民共和國義務教育法》第九條、第三十七條規定，公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會；受教育者在入學、升學、就業等方面依法享有平等權利。上訴法律的規定表明財產狀況并不構成合理差別，貧富有別的學生應當平等對待，平等地享有受教育權。課外有償補課屬于“買來”的教育資源，越優秀的教師費用越高。只有家庭經濟優渥的家庭才可以獲得這種教育資源，那么課外有償補課是否侵犯受教育過程中資源享有的平等權呢？

筆者認為，《中華人民共和國義務教育法》第九條規定的依法享有平等的受教育機會所指是最為基本的受教育機會的均等，而非某些帶有增值性質的受教育機會平等。莫非父母將子女送往國外學習，也是侵犯教育平等權的表現要絕對禁止？課外有償補課便是學生在基本的學校教學之外進行的增值性教育活動。正式學校教學與課外有償補課屬于不同條件。有償補課屬于正式學校教育以外教育資源，應該與正式學校教育以及在職教師本職教學工作加以區別對待。正式學校教育應當承擔起“有教無類”、不區別對待學生的責任，在職教師也絕對不應戴有色眼鏡看人，而應當平等對待貧富有別或者有其他差異的學生；而課外有償補課，其本是市場經濟行為，其價格由教師提供服務的價值決定，并受供求關系的影響，設置一定金額的補課費用準入門檻本就符合經濟學規律。

但從另一角度考慮，相對家長和學生而言，教師作為知識資源輸出一方，是隱性的權力主體，即使教師完全根據自愿原則，嚴守師德，課內認真完成所有應學內容，然而都不能完全消除家長疑慮：如果不把孩子送到教師那里補習，有被不平等對待的潛在可能性。故而筆者認為課外有償補課存在侵犯《中華人民共和國義務教育法》第九條規定的學生的受教育平等權的可能性。

綜上所述，在職教師享有憲法規定的經濟自由權可以進行課外有償補課，但這項經濟自由權與學生及其他教輔機構的平等權發生沖突，所以政府有權對包括課外有償補課這一經濟活動進行管理。但經濟自由權涉及公民基本權利的范圍，政府絕不能“一刀切”地加以禁止，更不能隨意加以剝奪，只能加以合理限制。權利沖突解決的方法便是下文探究的重點。

三、權利沖突的解決

（一）問題的實質

經過層層的抽絲剝繭，筆者得出課外有償補課規制的核心問題之一是如何解決在職教師的經濟自由權與學生及其他教輔機構的平等權之間的沖突的結論。美國法律經濟學家科斯提出“權利沖突”這一理論，敏銳地發現權利與權利之間是交叉重疊的，科斯認為解決權利沖突的核心問題是：“是否允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”[3]隨著人類交往的日趨頻繁，在現代社會中權利沖突的現象大量存在，當存在權利沖突時，我們應優先保護何種權利、保護誰的權利？這一問題亟待思考與解決。

（二）對沖突權利之間的關系的幾種觀點的梳理

權利沖突的解決有賴于理清沖突權利之間的關系。“目前大多數學者認為權利是有位階的，主張通過權利的位階來解決權利之間可能發生的沖突。”此外也有部分學者持“權利平等論”[4]“權利邊界論”。

1.權利位階論

權利位階論認為權利有高低、有強弱，權利之間存在著實質的不平等。“權利位階的實質是權利效力位階或價值位階。”[5]社會權利配置的兩種基本方式：一種是制度化的方式，例如，言論自由在很多國家被認為是優先于其他權利；一種是衡平的方式，即盡管權利體系存在一定的權利位階，但是，“權利位階并不具有整體的確定性”。[6]也就是說要在一定意義上或一定限度內才可以對權利位階進行排序，哪種權利優先需要由法官針對每個案件的具體情況做出合乎情理的處理。

2.權利界限論

有學者認為：“大家忽略了任何權利都有自己的邊界（范圍），只要人們找到邊界，不越雷池一步，根本就不會發生所謂的權利沖突。”[7]隨著對沖突權利的界定和重新厘清，權利的沖突便也不復存在。界限的確定便意味著在界限之外便不享有這樣的權利，這實質上是錯誤的。某一權利遭到合理限制，并不等于否認這項權利的存在。作為傳統法學理論觀點的權利與權利之間是涇渭分明的權利界限論：“嚴格依法界定并保護一個人的合法權利時，實際上也就是界定和保護了他人的權利。”[8]這一觀點早已遭到顛覆。

3.權利平等論

有學者認為權利平等論對所有權利一視同仁，無法說明解決權利沖突意味著什么，因而不贊同“權利平等論”。諸多學者對此進行了批駁。學者認為法律體系雖有位階，但權利體系沒有位階。“因為在具體的事件和案例中，權利都是具體的權利、現實的權利，而不是抽象的權利、理念的權利。在具體的權利、現實的權利發生沖突時，都有具體的背景。”[9]是故，我們不應該預設權利的位階，那種“高位階權利優先于低位階權利而獲得保護”從根本上與憲法精神相悖。當出現權利和權益上的沖突時，要進行協調、平衡。

（三）權利沖突的解決

目前，權利邊界論早已遭到了淘汰，而權利位階論與權利平等論的爭議一直沒有得到解決。筆者認為這一爭議是沒有意義的，探究沖突權利之間的關系本質上是為了解決權利沖突。無論是權利位階論的“具體情況做出合乎情理的處理”，還是權力平等論的“協調、平衡”，都是通過“比例原則”來優先保障某一權利，并對另一權利的侵害做到最小。

“比例原則”是行政法中評價行政主體的行政行為是否合理的基本原則。其體現的基本內涵是“要對手段的成本和目的實現的收益之間進行對比”。[10]行政法上的比例原則包括三項具體內容：①適當性原則，行政機關所選擇的具體措施應當為法律所必需；②損害最小原則，行政機關在可以采取多種方式實現某一行政目的的，應當采取對當事人權益損害最小的方式；③合目的性原則，行政機關行使裁量權所采取的具體措施必須符合法律目的，“不得超過實現行政目的所追求的公共利益”。[11]根據阿列克西的理論，權利R1和R2在C情形下相沖突。根據比例原則的要求，衡量要遵循如下三個步驟：①確定R1不被實現或侵害的程度；②確定R2實現的重要性；③確定實現R2的重要性是否足以正當化對R1的侵害。

通過比例原則的衡量，可以判斷出C情形下R1、R2的優先保護順序。假設在C情形下衡量的結果是R1優先于R2。如果R1在C的條件下具有法律效果Q，則成立一個以C為構成要件、Q作為法律效果的規則：C→Q[12]。

借助阿列克西的此種方法，對權利沖突的優先保護才能趨于理性。對于教師的經濟自由權與其他教輔機構的平等權沖突而言，其法律效果無非保障教師的經濟自由權Q2或者保護其他教輔機構的平等權Q1。而如何明確情形C的范圍成了解決教師的經濟自由權與其他教輔機構的平等權沖突的關鍵。在課外有償補課的對象為在職教師執教班級學生的情形C1下，在職教師執教班級的學生往往對該位執教教師存在嚴重的依賴，其他教輔機構的平等權R1遭受了嚴重的侵害，雖然在職教師的經濟自由權R2也具備一定的重要性，但這種重要性不足以正當化對R1的侵害，故而在此種情況下C1→Q1；在課外有償補課的對象為在職教師執教學校除其執教班級學生以外的情形C2下，學生選擇該在職教師或者課外教輔機構主要依據的是教學的質量與水平，也會受到該在職教師與其在同一學校的一定影響，其他教輔機構的平等權R1因此而受到輕微的侵害，在職教師的經濟自由權R2具備重要性并且這種重要性足以正當化對R1的侵害，故而在此種情況下C2→Q2。筆者認為在教師的經濟自由權與其他教輔機構的平等權沖突的情況下，應以是否對在職教師執教班級的學生進行課外有償補課作為區分C1和C2的界限和范圍。

參考文獻：

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