淺談潤滑油企業打假維權過程中的檢驗鑒定問題

胡帆

中國石化潤滑油有限公司

許多企業或者法律服務機構曾經有過這樣的疑問:對于企業打假過程中對產品的真偽如何進行鑒定？由誰來鑒定？鑒定結論的法律效力如何？一種觀點認為,應該由權利人進行鑒定,這是因為權利人自己的產品就像自家的孩子,權利人的鑒定能力是最強的;而另外一種觀點認為,鑒定結論與權利人有直接的利害關系,權利人作為鑒定人有失公允,鑒定結論應由有專業資質的第三方機構做出。筆者多年從事潤滑油企業打假維權工作,本文結合我國現行法律及多年打假實踐,就潤滑油產品的真偽鑒定問題進行簡要的剖析。

行政處罰中處理制售假冒潤滑油行為適用的法律

對生產銷售假冒產品的行為,由于制假售假者的目的就是為了攀附某知名產品的知名度,以假亂真,讓消費者誤認為其生產、銷售的產品就是某知名產品。然而實際上,假冒產品只是空有其表,產品的內在質量遠遠不及被其假冒的產品,有時候甚至還構成偽劣產品。在這種情況下,實際上其行為同時違反了《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)和《中華人民共和國產品質量法》(以下簡稱《產品質量法》)的相關規定。好的設備對潤滑油質量的要求非常高,尤其是很多嚴苛條件下運行的設備更是對潤滑油產品有非常嚴格的要求。假冒潤滑油雖然可能在某些常規指標上基本符合國家相關標準,但核心作用遠遠達不到保障設備運轉的要求,與其假冒的知名品牌相差甚遠。

以“長城”潤滑油為例,許多買到假油的客戶反映其買到的假冒產品在開始使用階段并沒有發現問題,當使用一段時間或者遇到特殊情況時才會出現問題。“長城”潤滑油客服中心曾接到咨詢或投訴,某客戶稱車用油沒有用到指定公里數就亮紅燈,因此懷疑產品質量存在問題,后經核實,發現客戶購買的是假冒產品。筆者也曾經去上海處理過一起產品質量投訴,客戶是一家生產企業,稱購買的“長城”抗磨液壓油凝固,使得機器不能運轉,同時給生產造成了損失。筆者到達現場后,發現該企業使用的是假冒“長城”潤滑油產品。由于通常情況下上海地區溫度較高,抗磨液壓油很少出現低溫凝固的情況,但是那段時間趕上上海地區溫度驟降,而假冒“長城”潤滑油與同型號正牌產品相比凝點偏高,因此造成低溫凝固的現象。由以上的例證可以看出,由于潤滑油產品的特殊性,很多時候并非消費者剛剛使用就發現其存在質量問題,往往是經過一定周期的使用觀察或在某個特定條件下才會發現類似問題。多次對假冒產品進行的理化指標分析鑒定結果表明,許多假冒潤滑油可能符合相應品類低級別的國家標準,但為了滿足設備不斷更新換代的需要,知名企業執行的企業內部標準往往比國家頒布的標準更高、更嚴。

基于假冒潤滑油的所謂“假冒不偽劣”的情況,以行政處罰為例,單純適用《商標法》的情況比較多,如《商標法》第五十七條規定的兩種屬侵犯注冊商標專用權的情形:“未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標［第(一)項］;銷售侵犯注冊商標專用權的商品的［第(三)項］”我國現行《商標法》對侵犯注冊商標的行為的罰款處罰是“1～5倍”或者“二十五萬元以下”,即《商標法》第六十條第二款:“……違法經營額五萬元以上的,可以處違法經營額五倍以下的罰款,沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的,可以處二十五萬元以下的罰款……”

當然也有很多假冒潤滑油的質量的確很差。在此情況下,也可以同時適用《產品質量法》合并處罰?！懂a品質量法》第五十條規定:“在產品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好,或者以不合格產品冒充合格產品的,責令停止生產、銷售,沒收違法生產、銷售的產品,并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款……”對比可知,《商標法》的處罰在罰款的規定上重于《產品質量法》,正常情況下應該是可以給予侵權者應有的懲罰與警示并遏制其再次從事制假、售假行為。如果適用《產品質量法》,有時還需要解決檢驗鑒定費的問題,另外執法機關也往往鑒于被處罰者主動配合,態度良好,從輕考慮,在一部法律已經解決問題的情況下,就不再合并處罰。因此實踐中,在《商標法》適用的前提下,一般情況下若侵權者沒有造成巨大損失,《產品質量法》不再同時適用。

也有例外的情況。由于現行《商標法》同時規定了免罰條款,即《商標法》第六十條第二款同時規定:“……銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,由工商行政管理部門責令停止銷售……”。因此對于銷售領域的售假者,有時候還確實存在不知道自己銷售的產品為假冒的情況,在這種情況下,由于《產品質量法》只規定了特殊情況的從輕和減輕處罰條款,并沒有免除處罰條款,行政部門一般退而求其次,適用《產品質量法》。《產品質量法》第五十五條規定:“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品,有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的,可以從輕或者減輕處罰”。筆者認為,這給售假者提供了可乘之機,暫且不談。

潤滑油產品檢驗的鑒定權歸屬問題

根據以上的觀點,在對制售假冒產品的侵權行為進行行政處罰的過程中,存在著對鑒定結論的法律效力的爭論。尤其是近年來,全民法律意識提高,即使是被處罰的侵權行為者,也會尋求法律救濟的途徑。隨著行政處罰后行政復議、行政訴訟案件的激增,暴露出諸多對鑒定結論問題的爭議。筆者認為,具體應由誰來鑒定,鑒定結論是否具有法律效力,應根據不同情況判斷。

國家對于鑒定問題的法律規定多以部門規章的方式分布在各專門領域,對假冒產品的鑒定權的問題并沒有在法律的層面明確規定,對于潤滑油產品的鑒定也是如此。因此,筆者認為,涉及產品外觀的鑒定權應當首先歸于權利人,而涉及產品質量問題的鑒定應該由有相應資質的鑒定機構完成。這主要是適用2個不同法律而產生的需要證明的法律事實決定的。

產品外觀的鑒定權應以權利人為主

對于適用《商標法》的案件,由于鑒定人需要判斷的是商標本身的異同,而對于假冒產品,商標必然相同,因而通常鑒定的重點應是假冒產品的外包裝。潤滑油產品由于其自身的特點,從包裝桶使用的材料、印刷方式、桶形結構,都是需要鑒定人員充分了解包裝桶的供應商情況、生產線技術以及各自采用的不同的印刷方式后作出判定的。對于筆者工作的企業--中國石化潤滑油有限公司,對于“長城”潤滑油的鑒定還需關注一項重要的信息--產品的批號,因為組成批號的字母與數字中包含了諸多與產品有關的信息。也就是說,對包裝桶外觀的鑒定還要結合批號信息綜合分析,才能最終得出鑒定結果?！伴L城”潤滑油客服中心曾經接到這樣的真假鑒定的咨詢:客戶通過查詢產品批號核實沒有問題,符合公司的生產記錄,不能直接判斷為假冒,但是從客戶反映的情況又感覺產品確實存在問題;打假工作人員趕到現場,發現產品包裝也沒有問題,但是從包裝形式所反映的供應商信息看,其與批號中的生產線又是不相符合的。也就是說,在某一條生產線規定使用的是A廠家生產的包裝物,但出現了B廠家生產的包裝桶。由于這些信息是企業作為商業秘密進行保護的,只有熟知企業原材料采購、生產工藝等情況,才能最終對涉嫌假冒的產品外觀進行鑒定。如果是由第三方機構進行鑒定,這些信息必然被機構所掌握,無形中增加了企業泄露商業秘密的風險。同時作為鑒定機構,針對每一家企業的不同情況,都要采取不同的鑒定標準,一方面國家沒有提出關于此類鑒定需要企業將鑒定方法備案的強制性要求,另一方面也不是所有的企業都愿意將自己的鑒定方法透露給第三方機構,第三,這也無形中增加了鑒定機構工作量和法律義務及法律風險。因此,理論上看,由權利人對產品外觀鑒定并確定真偽,是符合客觀現實情況的。

同時,許多人也提出諸如權利人與鑒定結論有利害關系從而虛假鑒定、代理機構利用授權虛假鑒定等問題。但實際上,以上行為原本就是違法行為,行為嚴重將構成犯罪,即使發生也是個案情況,而法律的規制原本就是保護更大的利益,為了規避此類不法行為而犧牲所有企業保護商業秘密的權益是不符合立法本意的。對此,國家工商局給浙江省工商局的2次批復代表了國家立法對此類問題的立場:

◇1997年10月5日做出的商標案【1997】458號批復:“使用注冊商標的真品真偽,應由注冊商標的合法使用人或者法定檢驗機構鑒定。在雙方鑒定結論不一致的情況下,如果注冊商標合法使用人能提供有效證據證明其結論是真實合法的,則應以注冊商標合法使用人的鑒定結論為準”。

◇2005年11月14日針對浙江工商局的浙工商標【2005】36號請示的批復:“在查處商標違法行為過程中,工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定,出具書面鑒定意見,并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的,工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納”。

產品質量的檢驗權應歸于權利各方公認的有相應資質的鑒定機構

對于產品質量而言,其鑒定與產品的外觀鑒定存在很大差異。對于同類產品,其遵循的標準往往相同,因此會有國家標準、行業標準、企業標準之分,而對于某種產品是否存在質量問題,有時候需要通過檢驗鑒定加以確認。一般情況下,某種產品達到了此類產品的國家標準,就可以斷定其不存在產品質量問題;若某種產品達到企業標準,單從產品質量的角度,就無法認定其為假冒產品。由于質量鑒定的標準統一,因此尋求權利各方認可的有相應資質的鑒定機構是最好的解決途徑。

司法程序中檢驗鑒定的問題

對涉及民事訴訟,或者制假、售假情況嚴重,已構成商標類犯罪或偽劣罪的情形,檢驗鑒定的規則及效力與以上提到的行政處罰程序相同,本文不再贅述。

結束語

假冒產品的檢驗及鑒定還有待完善的地方,比如如何解決售假過程規避知名企業包裝完整性的問題。售假者的“聰明才智”給企業維權人員和執法人員的工作增加了不少困難。所幸這些年我國對制假售假的打擊力度持續增強,相信所依據的法律將會越來越完善?！渡虡朔ā吩?013年修訂實施后,全國人大2018年又開始向社會廣泛征求意見,準備再次修訂,令人期待。