反不正當競爭法視野下對“傳銷”規制的思考

張慧琦

摘 要：傳銷自20世紀90年代流入我國，雖幾經國家懲戒，但仍有愈演愈烈之勢。主要原因在于《禁止傳銷條例》的法律位階較低，《刑法》中的組織領導傳銷活動罪治標不治本。傳銷不靠企業的經濟效益而是采取拉下線，以人頭計酬的本質始終未變，它吸納了大量的社會閑散資金，卻無益于社會經濟的發展，這當然違背了市場公平競爭的原則，是不正當競爭行為。建議將其納入到《反不正當競爭法》的規制范疇，正確區分傳銷與直銷，明確主體標準，強化責任制度并跟進配套措施。

關鍵詞：傳銷；不正當競爭行為；反不正當競爭法

一、傳銷猖獗現狀的分析

（一）傳銷的現狀及特征

傳銷起源于美國，自上世紀90年代流入我國以來，被不法分子的利用使得傳銷不斷蔓延，造成了日益嚴重的社會問題。從洗腦開始到破壞家庭，增加社會閑散人員，直到威脅市場經濟秩序的穩定，傳銷的危害只增不減。傳銷不斷改頭換面，使得執法活動猶如打地鼠一般艱辛。從傳統的限制人身自由，強制洗腦，演變到現在的“連鎖精英業”宣揚自愿加入，打著國家暗中扶持的旗號，換湯不換藥的傳銷日益猖獗。

近年來，相關部門三令五申嚴令禁止傳銷，但如今傳銷活動仍是屢禁不止，傳銷手段變得更加隱蔽，還有向網絡“無形化”發展的趨勢。傳銷在發展過程中開始注重解讀政策，通常還會緊跟形勢，以概念迷惑和吸引參與者。傳銷組織者曲解國家政策，利用各種國家的發展戰略創造出獨特的“題材”效應，對傳銷組織者產生了巨大的吸引力。傳銷者通過特有的話術，將這些真實的勞動力、資金需求和虛假的項目運作混淆在一起，從而對外開展活動，往往讓人真假難分。加之前面的原因，很多人也就將錯就錯，想要趁早撈上一筆，就自愿淪為傳銷的徒眾。

現存傳銷的新特征如下：①不限制人身自由，租小區分散扎營，形式隱蔽。②借國家暗中扶持的名義，偽裝其違法性。③虛擬第二第三平臺，為前期斂財做鋪墊。④只收外地人，避免與當地人發生糾紛，以躲避執法機關追查。⑤以入住率低的小區為據點，涉案人數高達上萬人，危害性極大。⑥反偵察能力增強，組織頭目幕后遙控，行蹤隱蔽。⑦年齡層次日趨年輕化，大量大學生陷入傳銷。而工商管理部門對傳銷的打擊治理只是虛張聲勢的專項行動，缺乏強制力，打擊不徹底，犯罪分子極易回巢。新型傳銷的更新換代要求執法機關加大打擊力度，然而缺乏高位階法律的規制也是阻礙執法和愈演愈烈的根源。

（二）傳銷的成因及危害

傳銷之所以屢禁不止，既有經濟方面的原因，也有政治、文化、教育等多方面的原因。它是一面鏡子，照出了道德觀念、致富觀念的失衡，照出了社會公平度的不夠、社會管理機制不完善等等弊端。

一是市場發育程度低。成熟的市場經濟不僅有完善的制度和管理，更有成熟的市場主體。成熟的市場觀念雖然也提倡市場利益最大化，但要求通過合法的競爭去獲取。我們目前的“市場觀念”還停留在只對結果的重視，而對于實現的手段卻存有僥幸心理，財迷心竅者大量出現也就不足為怪了。在發達的市場經濟社會中，成熟的消費者一般不會為傳銷的“一夜暴富”所蒙騙，不至于造成傳銷這種欺騙行為的大規模蔓延。然而在我國，人們的市場經濟觀念不成熟，消費者對于什么是合法直銷和非法傳銷沒有足夠的認識，缺乏必要的辨別能力，容易被傳銷組織的虛假宣傳所欺騙。

二是社會信任體系不健全。不管采取何種形式，傳銷都會采取殺熟的手段，這與我國傳統的社會結構息息相關。在“熟人社會”中，個體對于自身需求的社會網格有較強的人身依附需要，對社會規則有著較強的“內心信念”，社會群體內部的輿論對個人的生存和發展有著直接的影響。“殺熟”的發展路線，濫用了傳統社會中的信用資源，使得同學反目、好友成仇、親人隔膜，很多陷入了“失學、失業、失智”的生存狀態，形成了參與者反社會的變態人格，這對社會秩序和社會信任的建立造成了嚴重沖擊。

三是宣傳教育不足。宣傳教育是打擊傳銷工作的重要組成部分，當前的反傳銷教育工作雖然取得了一定的成效，為遏制傳銷的蔓延起到了一定的作用，但仍存在重打擊輕教育、力度不強等問題。首先執法部門往往把傳銷人員驅散或是遣返回家，卻不對傳銷人員進行深入教育，使其認識到傳銷的危害，以至于驅而復返。其次，反傳銷的宣傳教育在城市的力度不斷加大，卻忽視了對城郊、農村等偏遠地區的宣傳。[1]

四是法律規制存在缺陷，這是傳銷屢禁不止的重要原因。立法不健全、執法手段單一、力度不夠一直是困擾打擊傳銷活動的問題。同時，工商、公安兩個部門在打擊傳銷的具體職能劃分上有些模糊，打擊傳銷工作缺乏有效的協調機制等因素，也是傳銷法律規制中存在的重要問題。世界各國和地區的對類似傳銷的欺詐行為的打擊實踐表明，健全和完善法律規制體系是有效預防和打擊傳銷活動蔓延的關鍵所在。法律武器作為對付傳銷行為最直接、最有效的控制策略，在遏制傳銷蔓延的對策中，占據極其重要的地位。

我國目前對于傳銷規制的職權主要是賦予給了工商行政部門，而對于打擊傳銷可依據的法律卻是位階低下，亟需規范。從目前的傳銷執法實踐來看，“集中治理”“專項整治”“專項行動”等打擊傳銷的活動屢見不鮮，效果卻不明顯。因此有學者將傳銷的擴張和泛濫歸結為行政機關執法人員的不作為，徇私舞弊包庇縱容傳銷活動和人員。其實，究其深層原因還是由于打擊傳銷協調機制不健全。工商管理部門作為打擊傳銷行為的主要執法部門，被賦予的執法手段卻是有限。根據《禁止傳銷條例》，在傳銷執法過程中，工商行政管理機關僅有詢問、暫停營業、扣留、封存等措施，從目前的傳銷活動來看，80%以上都是“拉人頭”的傳銷行為，以“殺熟”為手段，因此也造成了抓捕難、取證難等一系列問題。以工商行政管理機關為主、公安機關為輔的傳銷執法機制，造成的后果是：工商行政管理機關疲于奔命，卻收效很少，工商行政管理機關和公安部門相互扯皮成為普遍現象。

二、現行法律對傳銷規制的現狀

世界各國和地區對類似傳銷欺詐行為的打擊實踐表明，健全和完善法律規制體系是關鍵所在。法律武器作為對付違法犯罪行為最直接、最有效的控制策略，在遏制傳銷蔓延的對策中，占據極其重要的地位。然而，我國現行法律對于傳銷的規制效力低，實效性不強，亟需納入專門的法律當中著重進行規制，以適應形勢，彌補不足。

（一）《禁止傳銷條例》法律位階低

1.被授權的主管機關強制力不足，有時容易出現行政不作為

《禁止傳銷條例》規定的主管機關是只有行政能力的工商管理部門，參與部門是政府和公安機關，政府起到監督作用，公安機關只是配合作用。這對于已經燎原的傳銷來說起不到抑制的作用，還會增加行政機關的工作負擔，出現行政不作為，與此同時還會激起民怨，如最底層的受害者會把矛頭指向政府監管不力，發生沖擊國家機關的暴力事件；公安機關和工商管理部門在聯合執法的過程中容易扯皮，職權不清，執法效率低。

2.查處措施已不能適應變形了的現代傳銷形式

目前主要的傳銷形式已經不再以產品為依托，多數都是無產品，以“國家政策”為誘餌進行殺熟。《禁止傳銷條例》第十四條規定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌傳銷行為進行查處時，可以采取檢查、查封、扣押、凍結等措施。該條款對于打擊現在的無實體傳銷已無實效，無實體傳銷沒有商品依托，完全是打著國家扶持的幌子，進行招搖撞騙，在執法的過程中沒有財產可以查封或是扣押。工商機關現階段在打擊傳銷的過程中可以說是處在了無法可依的階段，多年的實踐發展也證明《禁止傳銷條例》對于傳銷來說只能是屢禁不止。

3.條例相比較法律而言，法律位階低，對于犯罪分子的震懾性和威力都不夠

對于傳銷的打擊已經不能光靠教育和行政處罰相結合的原則，正是由于《禁止傳銷條例》的法律位階低，才使得傳銷分子日益猖狂，反偵察能力也在不斷提高。

（二）刑法中的組織、領導傳銷活動罪實效性低

1.對“組織、領導者”的認定不清

目前中國大陸的傳銷組織最常用也是最鐘愛的結構形式是“五級三階制”，但是對于各級犯罪成員身份性質的認定不清，沒能區分哪些屬于本罪的犯罪主體，哪些屬于一般違法人員。

2.量刑環節的可操作性弱

為了使罪行均衡，組織、領導傳銷活動罪設有兩個量刑檔次：一是實施了組織、領導傳銷行為處五年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；二是情節嚴重的處五年以上有期徒刑，并處罰金。無論出于哪種量刑檔次，都說是自由刑和財產刑并罰，這說明立法者考慮到經濟犯罪的特點，注重發揮財產刑的積極作用。然而結合各偵查部門具體辦案的實踐，不難看出，該刑法的使用在操作層面上仍存在一些問題，如果不盡快予以明晰，將會直接影響到司法實踐。一是如何確定罰金數額，二是如何認定情節嚴重；這都是有待解決的問題。

3.現存傳銷的涉案人數龐大，組織、領導活動罪不能根治傳銷

隨著傳銷分子的反偵察能力的提高，本身的隱蔽性以及無實體經營，主管機關缺乏強制力，搜集難、取證難等情況，使得刑法中的這一條款的追溯率不高，[2]實效性太低。大量活躍的傳銷分子在榨取到錢財之后，仍然逍遙法外。

（三）《反不正當競爭法》對傳銷規制的缺失

在市場經濟運行的過程中，競爭在促進生產力發展與社會經濟資源優化配置方面產生積極的作用，在經濟利益的驅動下，也會出現形形色色的以追求高個利潤為目的的不正當競爭行為，隨著市場經濟的發展，我國法律明確列舉的不正當競爭行為已經不能涵蓋市場經濟中層出不窮的各種不正當競爭的手段。事實上，法律的生命不在于邏輯，而在經驗。[3]不完備的法律是絕對的，完備的法律是相對的。[4]

三、利用《反不正當競爭法》對傳銷規制的建議

（一）《反不正當競爭法》對傳銷規制的可行性

隨著市場經濟的發展和新舊體制的轉換，除《反不正當競爭法》明確列舉的不正當競爭行為以外，許多新的不正當競爭行為不斷出現，又由于缺乏周延的一般條款，使得該法對于不正當競爭行為的規制捉襟見肘。本文主要就是想從傳銷日益猖狂的現狀反思《反不正當競爭法》的滯后性，并就其對傳銷規制的可行性提出自己的建議。

1.傳銷屬于不正當競爭行為

（1）傳銷的含義。《禁止傳銷條例》第二條對傳銷進行了概括式定義：“本條例所稱傳銷，是指組織者或經營者發展人員以直接或間接的發展人員的數量或銷售業績為計算依據和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法經濟利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”從定義的內容上看，該條例不僅把世界其他國家和地區普遍作為禁止對象的“拉人頭”“收取入門費”等行為納入傳銷的范圍，還包括了“團體計酬”的行為。不論在現實中，正當的傳銷形式所利用的“倍增市場學”能夠帶來多大的社會效益，但它被不法分子的歪曲利用帶來的卻是更大的社會危害。筆者想要討論的反不正當競爭法需要規制的傳銷就是變質了的傳銷。臺灣《公平法》第23條規定：“多層次傳銷，其參加人如取得傭金、獎金或其他經濟利益，主要系基于他人介紹加入，而非基于其所推廣或銷售產品或勞務之合理市價者，不得為之”。[5]筆者認為臺灣對傳銷的定義更為淺顯易懂，也更利于民眾辨別區分什么是違法的傳銷，值得我們借鑒。

（2）傳銷行為的商業競爭本質。從商業特點觀察，傳銷再度興旺的主要原因在于其巨大的利潤誘惑，不管傳銷人員采取所謂上線從下線的銷售收入中提取一定比例報酬的策略，還是以高額返利為誘餌，將商品與服務以遠高于成本的價格出售，還是利用交納錢款與返利的時間差占用資本或謀取利息，傳銷者皆不對產品的瑕疵直接負責，因為他們通常不與消費者發生直接關系。以商業活動的普遍性觀察，凡參與傳銷者毫無例外的商業競爭，也就是說，傳銷行為一無例外的是競爭行為。因此，目前非法吸納資金，擾亂經濟秩序的傳銷就屬于不正當的競爭行為。

2.將傳銷納入到反不正當競爭法中的可行性

傳銷是一種不言而喻的競爭行為，從其不正當競爭性的主要表現表現來看其納入到不正當競爭法的可行性。

（1）傳銷不具有合法的經濟功能，重視的是由后加入者身上榨取利益來共組織重新分配，而不重視銷售；而且愈早加入者獲利愈多且為不勞而獲，顯失公平；發起人或設立人明知組織繁衍的極限性卻不告知或不實告知參加人此項影響其投資回收可能性的重大事項。[6]

（2）傳銷下線的“消費者”身份在傳銷中被“洗腦”，容易“主動”失去締約的意思自由，易受上線的欺詐、脅迫等行為的影響；損害了消費者知情權、自由選擇權、公平交易權。這些權益的損害都是通過不正當競爭行為進行的。

（3）在獎勵制度上，實行“變相回扣”。《反不正當競爭法》規定，經營者在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，無論是給付方還是接受方都要接受法律制裁。所謂回扣，是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或其他方式退給對方單位或個人的一定比例的商品價款；所謂“賬外暗中”，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不計入財務帳、轉入其他財務帳或做假賬等。[7]筆者認為，在傳銷中，傳銷組織向參加者收取高額入門費，然后將這些資金在組織內部進行重新分配，按一定比例支付給其“上線”的各級傳銷商作為獎勵，實際上就是一種回扣。

傳銷組織中的銷售根本不符合等價有償的市場規律，只是一個騙人的幌子，其變相回扣的產生源于“人頭”入會。由此可見，傳銷的開端及其賴以存在和發展的兩個主要因素是方法因素和激勵因素，本質上均是《反不正當競爭法》明文規定的不正當競爭行為。這一行為的存在，嚴重擾亂了市場競爭秩序，損害了其他經營者和消費者的利益。因此，應在《反不正當競爭法》中明確加以禁止。

（二）明確劃分責任主體

在傳銷活動中最典型的形式就是“五級三階制”，不同階層的傳銷分子斂財的多少也不一樣，將傳銷分子劃分為不同主體便于后續責任的承擔，也能夠解決刑法規制范圍過窄的問題。由此，筆者認為可以劃分為三個責任主體，一是頂層的傳銷分子須要受到嚴厲的刑事制裁和懲罰性經濟賠償；二是剛剛入門的最底層的下線，由于他們的惡性不大，也正是處在一個上當受騙的“消費者”身份，因此對他們進行教育疏導即可，對有心悔改的可以退還入門費；三是除了底層和頂層的中間人，這類人往往對傳銷的依賴性最強，也是最難以說服教育的，對這部分人可以進行行政處罰，讓其意識到加入傳銷會得不償失。明確劃分傳銷分子的主體責任能夠做到罪責刑相一致，也是各個部門法律相銜接的必要。

（三）法律責任制度的取向——懲罰為主，刑行并舉

傳銷活動嚴重時可為經濟性犯罪，將其納入到《反不正當競爭法》中進行規制時，筆者認為法律責任制度的取向應當是：懲罰為主，刑行并舉。

第一個方面是懲罰為主，補償為輔。懲罰是針對傳銷活動的組織者、領導者，補償是針對僅具有“消費者”身份的下線。對于以“斂財”為目的的傳銷活動，要想遏制其囂張氣焰就需要提高其違法成本，傳銷參與到了市場競爭中，吸納了社會的閑散資金，也引誘了一批勞動力，這些對于市場經濟秩序都具有破壞性。因此，對于傳銷活動的組織者、領導者，需要在《反不正當競爭法》中規定懲罰性的賠償，一是對其進行懲罰，防止其再犯；二是提高違法成本，起到法律震懾和殺一儆百的作用。

由于傳銷目前發展的規模龐大，傳銷組織少則幾百人，多則上萬人；除了活動的組織者、領導者。大多數都是被“洗腦”的受害者，對于這些受害者，如果不能給予正確的對待，將會帶來極大的社會負擔。因此可以采用補償為輔，通過對組織者的經濟制裁來對受害人的損失進行部分補償。一是起到安撫作用，防止其出現危害社會的行為；二是以此來教育受害者，痛記教訓，自覺抵制。這一制度可以解決刑法中組織、領導傳銷活動罪的規制范圍窄的問題。

第二個方面是刑事處罰和行政處罰并舉，這主要是針對傳銷突出模式“五級三階制”而形成的一種法律規制的銜接。在競爭法中規定刑事責任，并明確解釋“組織者、領導者”，提高法律的適用性，并且能夠使得民眾清楚了解到這一違法行為的處罰措施，充分的起到法律的指引作用。

（四）實現與《反不正當競爭法》相配套，多方積極配合打擊

1.各地政府牽頭，成立專門機構，對相關部門進行協調，形成執法合力

政府需要協調好工商部門和公安部門的聯合執法，同時還要克服地方保護主義，對執法活動從部署和經費安排上都進行支持和協調；如有需要，就聯合相關部門進行打擊。

2.以各地的司法援助中心為主，建立傳銷人員救濟機制

傳銷執法實踐中存在的一個普遍問題“驅而不散，散而復返”這主要是由于執法機關在查處傳銷的過程中往往是對傳銷人員驅散了事，而忽視了對受騙人員的救濟機制。筆者認為對于被“洗腦”的傳銷人員，首先要對其進行專項教育，讓其認清現實，對于那些受毒害不深的人來說，能幫助他們迷途知返。其次，對于在傳銷活動中驅而復返的“老油條”，則需要專門的心理輔導，對他們進行“反洗腦”。

3.加大宣傳教育力度，利用電視、廣播、報紙等媒體深入進行宣傳

媒體是最好的“照妖鏡”，充分發揮新聞媒體針砭時弊、揭露社會丑惡現象的作用，有針對性的在校園、社區尤其是傳銷人員易居住地，加大對非法傳銷的宣傳力度，當群眾認識到了傳銷的危害性，并能夠像抵制法輪功一樣抵制傳銷時，傳銷就無生存之地了。

參考文獻：

[1]楊文德，劉帆.傳銷在我國農村蔓延的法社會學分析及其市場防范[J].法學，2007年第2期.

[2]曹文智，梁彬等.論傳銷的刑法規制—以司法實務為視角[J].中國人民公安大學學報（社會科學版），2010年第5期.

[3]【美】E.博登海默.《法理學：法律哲學與法律方法》[M].鄧正來譯.中國政法大學出版社，1999年版，第151頁.

[4]鄭友德，萬志前.德國反不正當競爭法的發展與創新[J].法商研究，2007年第1期.

[5]賴源河.《公平交易法新論》[M].中國政法大學出版社，2002年版，第399頁.

[6]賴源河.《公平交易法新論》[M].中國政法大學出版社，2002年版，第397頁.

[7]孔祥俊.《反不正當競爭法的適用與完善》[M].法律出版社，1998年版.