簡述國際私法學說史和國際私法立法的關系

摘 要：隨著科學技術和生產力的發展，國際民間和商業交流日益頻繁，也引發了各種復雜的法律問題。為保障民商事交往的順利進行，建立良好的交易秩序，各國不同時代的法學家對于如何解決法律沖突和法律問題提出了不同見解，這些觀點和意見構成了國際私法學說，對未來國際私法的發展具有重要影響，對國際私法立法具有深遠的指導意義。時至今日，國際私法學說蘊含的精神仍體現于多國立法之中，意義重大，影響深遠。

關鍵詞：國際私法；學說；立法

中圖分類號：D997文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）23-0103-02

作者簡介：賈海玲（1997-），女，漢族，山西人，江西師范大學，本科生，研究方向：法學。

隨著資本主義萌芽的產生和發展，國際私法隨之出現，作為一門調整涉外民商事法律關系的部門法，其出現距今約有八百年的歷史，相較于傳統部門法而言仍是相對稚嫩。而今，由于全球化的加劇，各國之間的交往日益密切，國際私法的全球地位也越來越重要，在這個過程中，各國紛紛致力于在平等、自由、互利基礎上構建國際民商事法律關系，因此國際私法不斷發展，逐漸走向成熟，完備。

縱觀整個國際法律關系，以經濟基礎為依托的民商事法律關系則尤為重要，而法官在審理這類案件時卻發現不同國家對于同一問題的法律規定不同，如何選擇合適的法律解決爭議成為一時期的一大難題。面對這一問題，各國不同歷史時期的法學家們從不同立場出發，開始研究和探討國際民商事交往中法律沖突和爭議的解決辦法，試圖闡釋能否適用外國法，如何適用外國法，以及為什么適用外國法等問題，并在繼承與發展的過程中提出不同的理論主張。不同歷史時期權威學說的發展構成了國際私法學說的歷史，對國際私法的立法進程和立法內容產生了深遠影響。

國際私法直到18世紀后才出現制定法，歷史上大量的理論學說在這一領域占據了一定空間。歷史和事實證明，學說史在國際私法立法及涉外民事審判中發揮了不可忽視的作用。因此，國際私法學說史和立法有著極其密切的關系，二者相互影響，相互作用，學說推動立法的發展，立法則體現學說的內涵。下面，筆者將從不同時代、不同學派代表人物的學說觀點入手，分析國際私法學說史與國際私法立法的關系，即二者是如何相互影響，相互作用的。

一、法則區別說時代

法則區別說時代各學者研究的重點是具體的沖突規范內容，代表人物有意大利的巴托魯斯、巴爾多，法國的杜摩蘭、達讓特萊以及荷蘭的胡伯。他們基于自身所處環境和時代的不同提出了多種解決沖突的規范，都對當時的國際私法立法以及后來的學說發展產生了深刻影響。

（一）意大利的法則區別說

1.巴托魯斯“法則區別說”

意大利的巴托魯斯主張所有的法律都分為事物的規律，人的規律和混合的規律，首次將解決法律沖突的問題分為兩個側面，使國際私法在后來真正具有國際性。雖然他運用的研究方法在科學性方面有所欠缺，僅借助詞語結構來劃分人法物法顯得有些荒謬，但他糾正了絕對屬地主義的弊端，并將人文主義帶入了國際私法領域。

不可否認，以巴托魯斯為代表的學者們所運用的區分現有法則的方法對國際私法立法產生了重大影響。例如1804年《法國民法典》第3條的規定正是巴托魯斯學說對法國立法內容影響的體現。因此，巴托魯斯法則區別說對國際私法立法意義重大，有些規則至今仍被世界各國所采納。

2.巴爾多“尊重當事人意愿”

伴隨著意大利貿易的進一步發展，另一位意大利學者巴爾多完善了巴托魯斯的學說，提出住所地法，更加關注當事人的意愿，也進一步完善了屬人法，滿足了資本主義生產關系的需要。后來住所地法對多國的國際私法立法產生了重要影響，如1987年瑞士聯邦國際私法規定：自然人的行為能力適用于其居住地的法律。

（二）法國法則區別說

1.杜摩蘭“法則區別說”

繼意大利學者之后，法國學者杜摩蘭提出了“意思自治原則”，主張當事人契約關系明示選擇的法律，法院應當適用，沒有明示選擇時，法官根據簽署合同和履行合同時所表現出的行為推斷當事人的所選擇的法律（實體法而不是程序法）。顯然，杜摩蘭這一學說超越了當時所處的時代，具有超前預見性和時代發展性，并廣泛應用于立法實踐，對國際私法立法的內容和進程產生了深遠的影響。

1804年《法國民法典》中暗含了意思自治原則；1856年《意大利民法典》明確承認意思自治原則效力，1825年，這一原則引入美國，迄今多數國際公約也規定了當事人的意思自治，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》就規定當事人可以通過協商改變公約的適用。意思自治學說對我國國際私法立法也有影響，體現在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（2010年）（以下簡稱《法律適用法》）第三條的規定。我國將這一條款規定在總則中，既借鑒了意思自治學說又考慮到我國基本國情，充分體現了立法對當事人權利的尊重和保護。

2.達讓特菜“屬地主義”

達讓特萊則站在杜摩蘭的對立面，在法律適用的主張上幾乎回到了絕對屬地主義的立場，阻礙了國際私法的發展，但其顯露出來的國家主權理念被后來的荷蘭學者繼承發展，促進了國際私法成為真正意義上的國際私法。這一理念與國家利益緊密相連，始終貫穿于國際私法的立法，加快了國際私法的立法進程，進一步促進了立法內容的完善。

（三）荷蘭的法則區別說

在國家主權理念傳到荷蘭后，荷蘭的法學家們開始探討適用外國法的理由，以胡伯為代表的荷蘭學者在發展達讓特萊學說的基礎上提出了著名的三原則，同時提出了國際禮讓說這一相對靈活的法律適用原則，將外國法的適用同國家利益和國家間關系結合起來，強調了國家主權，對后來資本主義國際私法影響很大，禮讓思想也被英美學者所繼承。

法則區別說的出現標志著國際私法的正式建立，此后，很多國家的立法也借鑒了該學說的部分內容，如1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》都在借鑒的基礎上取得了發展，首次提出住所積極沖突法適用原則及合同問題的締約地法原則等。

二、近代國際私法

近代國際私法是國際私法學說蓬勃發展的時期，許多杰出的學者都對近代國際私法的立法內容和發展做出了突出貢獻。

（一）德國學派-薩維尼“法律關系本座說”

伴隨著德國對外交往的日益頻繁，涉外的法律沖突也日漸增多，德國學者紛紛開始研究如何解決法律沖突。薩維尼提出了“法律關系本座說”，完全否定了法則區別說，從國際主義的角度出發，認為在相互交往的國家中存在一個國際法律體系的共同體，同時也存在解決沖突的普遍規則。每一法律必然與某一地域特定的法律制度相聯系，即法律關系的本座。因此當存在法律沖突時，法院應該根據法律關系的本座來選擇適用的法律。這樣就能得到一致的判決。

19世紀以來，許多國家的國際私法立法深受薩維尼的影響，如1896年《德國民法施行法》，1898年日本《法例》，第二次世界大戰之后，奧地利等近20多個國家相繼頒布和實施了各自的國際私法法規或法典，目前仍有很多國家采用了法律本座學說。同時，薩維尼的學說追求判決一致性，促進了國際私法統一化運動，出現了不少國際組織召開國際會議討論國際私法統一問題，海牙國際私法會議最具代表性。薩維尼學說對國際私法立法的影響還體現在很多統一化運動后的出現的公約中，如1955年《解決本國法和住所地法沖突公約》、《關于國際有體動產法律適用的海牙公約》及《國際貨物買賣合同法律適用公約》等。

我國《法律適用法》的立法也充分借鑒薩維尼“法律本座說”的學說觀點，在司法實踐中廣為應用，體現在多條立法規定中，如第十一條，第二十七條，第三十六條等。學說在立法中的適用增加了沖突解決的穩定性，更有利于法律沖突的解決。

（二）法意學派——“孟西尼三原則”

1804年《法國民法典》規定了以國籍為標志確定自然人屬人法，在意大利統一思潮高漲之時，學者孟西尼大肆宣揚國籍的重要性。此后，孟西尼在繼承和發展以往學說的基礎上提出了著名的三原則：國籍原則，主權原則及自由原則。他的學說在19世紀的意大利占了統治地位，對歐洲其他國家也產生了較大影響，為當事人國籍法原則提供了理論依據：如1865年的《意大利民法典》和1889年《西班牙民法典》，許多公約也采用了此原則。目前，歐洲大陸的多數國家以及日本等國在立法和實踐中也深受孟西尼學說的影響。

（三）英美學派

1.斯托雷“屬地主義學說”

美國獨立戰爭后，學者斯托雷在繼承胡伯學說的基礎上提出了新的學說，從不同法律關系的性質分析了法的適用，而且重新闡述了適用外國法的原因。其理論研究方法——判例分析法對以后的國際私法研究產生了重要影響。如在美國法院的法律中契約當事人的能力不適用住所地法而適用住所地法的規則。

2.戴塞一一既得權學說”

19世紀后期，為維護英國海外既得權，英國學者戴塞提出了以“既得權學說”為核心的理論體系，該學說立足于權利和域外效力，圍繞法律來談論權利的取得、保護和實現，闡述了適用外國法的理由，主張承認外國法的域外效力進而保護依據本國法產生的權利，對后來英美的國際私法理論發展起到了促進作用。

三、當代國際私法

20世紀初以來，英美法系的國際私法學說蓬勃發展。此時，國際社會上的國際私法學說也呈現出學派林立之勢。

（一）柯里——“政府利益分析說”

美國學者柯里提出政府利益分析說，主張分析有關國家的政府利益，選擇適用有“合法利益”的那個國家的法律，贊成盡可能適用法院地法，一定程度上否定了沖突法存在的必要。我國《法律適用法》第5條規定充分體現了我國國際私法立法吸收借鑒了“政府利益說”的部分內容。

（二）里斯——“最密切聯系說”

美國學者里斯進一步將各種學說進行了折中，提出了最密切聯系學說，這一學說作為美國各沖突法學派的共同產物，既給予了法官自由裁量權，使得運用法律解決沖突的方法更加靈活，也滿足了現代經濟發展的需要，在一定程度上保證了判決的公平。1971年，最密切聯系原則在美國立法中被承認，取代了既得權理論，后來許多國家也逐漸接納了該原則，例如1978年的《奧地利聯邦國際私法法規》、1982年的《南斯拉夫法律沖突法》等。我國立法也吸收和借鑒了最密切聯系原則，體現在《中華人民共和國民法通則》、《法律適用法》等多部法律中。

縱觀國際私法學說史，每一時代的學說都存在一定的合理性和創新性，對當時及當代的立法進程和立法內容產生了深遠影響，但也存在一定局限性和歷史性，不能放之四海而皆準，也不能適應時代發展所出現的新情況，新問題。但但瑕不掩瑜，國際私法學說仍然對國際私法立法進程和立法內容發揮著重要作用。時至今日，很多國際私法的學說已經成為國際社會中普遍承認的基本準則，深深扎根于立法精神，體現于立法內容。

[ 參 考 文 獻 ]

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