預付款模式與非法吸收公眾存款之界分

摘 要：非法吸收公眾存款罪在實踐中的擴張運用，一直飽受爭議，學界不少觀點認為此罪的適用應當限縮。隨著市場經濟的發展，出現了許多新型商業模式，如預付款消費行為近年逐漸勃興，其在形式上與非法吸收公眾存款有相似處。因此，對于該行為的罪與非罪需做出一個明確的界分。

關鍵詞：非法吸收公眾存款罪；預付款消費；界分

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）23-0210-01

作者簡介：李麒（1992-），男，西南科技大學，刑法學碩士研究生，研究方向：中國刑法。

一、非法吸收公眾存款罪的構成

非法吸收公眾存款罪所保護的根本法益為市場金融秩序，從犯罪構成來看，首先是吸收公眾存款的非法性，其要違反我國金融管理法律的規定。并且應當要對市場金融秩序構成實際的擾亂，符合刑法規定及其司法解釋所規定的情形，即從形式要件與實質要件雙方面符合，方才應被認定為非法吸收公眾存款罪。《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”基于此條規定，對一個行為是否屬于非法吸收公眾存款罪的認定，有時會根據這個行為是否釀發了群體性事件。張明楷教授則認為：只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經營時（如發放貸款），才應以本罪論處，而用于正常的生產經營活動則不應當認定為本罪。[1]

二、預付款模式的現狀與風險

（一）預付款模式的現狀

預付款是指消費者預先繳納一定的金額，商家承諾在此后一段時間內，為消費者提供服務或商品，一般表現為會員卡和購物卡模式。為吸引消費者進行預付款，提供的服務和商品是更為優惠或高質量的，但一般情況下這筆款項只能用于消費而不能退款提現。

零售業和服務業，當然不具備依法吸收資金的資格；而商家亦營銷宣傳；消費者也都是不特定大眾；承諾回報是吸引消費者的必要手段，通常以商品、服務或者消費金的形式返利給消費者。存在預付款的往往是具有一定規模的大型商鋪甚至零售行業的龍頭企業，如連鎖飯店、連鎖超市等。根據這些商家的經營規模，通過預付款吸收的金額和戶數早已超出了我國對非法吸收公眾存款罪的入罪標準。

（二）預付款模式的風險

非法吸收公眾存款所面臨的最大風險是由于商戶倒閉，無法兌現提供服務或商品的承諾，致使消費者蒙受巨大損失。以目前大型商戶的經營規模和吸收金融來看，一旦倒閉會造成幾十萬或上百萬的損失，涉及的消費者可能達到數千人甚至數萬人。雖然目前對此沒有一個明確的法律規定，但如果涉案金額巨大或受害人數眾多，此案將會被列為刑事案件。

預付款模式另一巨大的風險是一些商戶打著預付款的名頭，在吸收到一定的金額后卷款而逃。這種情況下，商戶自始至終是以吸收錢款為目的，并沒有進行正常的經營活動。但卷款逃逸雖然都是對消費者造成損失，但就商家的主觀方面而言，仍有所區分。

三、預付款消費模式與非法吸收公眾存款罪的界分

（一）商家倒閉造成消費者損失的認定

商家在吸收消費者預付款之后，由于經營不善導致破產或倒閉，致使消費者受到損失，是一種正常的市場現象。雖然商家的倒閉或者破產給預付款消費者帶來了實際損失，但正常的市場活動并不會造成對市場金融秩序的擾亂，所需要討論的風險責任應當由商家還是消費者承擔的問題。在正常的生產經營活動中，其即便使用了吸收的預付款，消費者因為市場風險受到損失，行為人不以貸出營利為目的，吸收公眾資金用于企業自身合法、真實經營行為的，不構成非法吸收公眾存款罪。[2]在此情況下，不論最終的風險責任歸屬如何，其始終屬于民法或經濟法的調整范疇。

如果其將吸收的預付款用作其他投資或者進行其他經營，從而導致了巨大的虧損，以至于經營不善而倒閉使消費者受到損失。雖然其始終沒有非法吸收公眾存款的主觀目的，但事實上進行了吸收行為，并在其可以預見或應當預見的情況下，放任了危害結果的發生，其具有嚴重過錯，造成了消費者的損失。但消費者繳納預付款是基于消費的目的而非基于存款或投資的目的，行為人亦不存在欺詐行為，其過錯亦是事后的，是屬于履行合同過程中的過程，屬于嚴重的違約行為，但根據我國刑法規定不構成犯罪。

（二）卷款逃逸行為的認定

現實中也存在商家實為一個“空殼”，而表面上承諾提供服務或商品，向消費者吸納預付款，如果商家以非法占有為目的，主客觀上都不具備提供服務和商品的條件。此情況下，消費者亦是基于消費而非投資獲利的目的，但行為人主觀上存在欺詐。但行為人與消費者之間存在著買賣合同或服務合同的關系，應當認定為合同詐騙罪。[3]

但商家實際上有履行合同的能力，訂立合同時亦存在履行合同的意圖，在經營不善的情況下因逃避倒閉后將面臨的債務而卷款逃逸，這種情況仍是基于經營不善而倒閉的前提，主觀上不存在欺詐。即使在倒閉之前為了躲避倒閉后的債務將余款卷走，雖然造成了消費者巨大的損失，但根據我國刑法的現有規定不應當認定為犯罪，屬民法調整范圍。

四、結論

非法吸收公眾存款罪是我國刑法所規定的破壞金融管理秩序罪之一，而預付款消費模式其在形式上與非法吸收公眾存款有相似處，我們應認清其風險，清楚其界定，才能做出正確判斷。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張明楷.刑法學（下）（第五版）.第780頁，法律出版社.

[2]王韜，李孟娣.論非法吸收公眾存款罪.河北法學，2013（6）.

[3]舒洪水.合同詐騙罪疑難問題研究.政治與法律，2012（1）.