論預約的效力

張祥云 盧旭嬌

摘 要：預約產生的主要原因是由于法律上或事實上的事由尚未成熟，于是先成立預約，使相對人受其拘束。至于當事人受約束的程度則應有當事人自由約定，這是預約作為合同應該堅持的合同自由原則的體現。因此，對于預約的效力而言就不能一概而論，應該探求當事人的真意，根據預約的內容來決定預約的效力。

關鍵詞：預約；善意磋商；應當締結；內容決定

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）23-0213-01

作者簡介：張祥云（1994-），女，漢族，山東日照人，碩士，研究方向：民商法；盧旭嬌（1995-），女，漢族，山西陽泉人，碩士，研究方向：法學理論。

一、預約概述

預約“乃約定將來訂立一定契約的契約”①或“指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同”②，也就是說預約的標的是訂立本合同。預約的功能有二：預備性功能，即預約和本約是手段和目的關系。確保性功能，即為限制對方就同一標的與第三人締約，先行訂立預約以使對方在未來負有訂立本約的義務。③對預約的概念和功能的理解影響著對其效力的判斷。

二、預約效力

我國對預約的效力未做出明確規定，對此主要存在三種觀點，即應當締約說、善意磋商說、內容決定說。

（一）“應當締約說”理論分析

該學說是指雙方當事人在訂立預約之后，均負有訂立本約的義務，如果因過錯導致本約未訂立的，則需承擔違約責任。德國法上通說認為，如果內容確定具備主要條款，當事人允諾以商定條款訂立最終合同的初步協議有訂立最終合同的約束效力。④但應該考慮不同狀況，在訂立本約的條件相對成熟時，當事人能夠對本約的大部分內容達成合意，此預約的內容就比較接近本約，之后訂立本約則僅需對一些非重要條款進行合議即可。在訂立本約的條件非常不成熟時，當事人對于將來訂立本約的內容達成合意，預約的內容就比較簡單，僅確定將來訂立本約的合意，則訂立本約時就需要當事人對于本約的內容進行全面的合意，也就會存在因利益的沖突不能調和而導致本約不能訂立的情形。該種情形的出現其實是合同自由原則的體現，即當事人自由決定與誰訂立內容為何的合同。若采取一刀切的方法規定預約的效力為應當締結說，則會使當事人失去簽訂合同的自由，合同自由原則也就無從體現。綜上，“應當締結說”有其理論缺陷。

（二）“善意磋商說”理論分析

該學說認為訂立預約的當事人應當秉持著誠實和善意的原則對訂立本約的相關事宜進行磋商。該學說符合合同自由原則，當事人享有對合同訂立與否的決定權。但誠實善意是一個無法準確標準化的詞匯，對于此無法進行準確判斷；其次，預約當事人僅僅負有磋商的義務，則對于惡意的一方而言其很容易以虛假的磋商來使本約不能訂立，如任選一個未約定條款并以未達成合意為借口，取消之前的允諾，這樣也不用訂立本約，會使得預約的效力僅僅流于形式。

（三）“內容決定說”理論分析

該學說主張要根據預約的內容來確定其效力，若預約若具備本約合同主要條款則產生應當締約的效力，否則產生必須磋商的效力。其認為合同法的目標是執行允諾，保護當事人基于合意的期望，對于約定將來訂立合同之協議糾紛，法院應以探究當事人真意，既不能任由當事人違反當初的完成交易之承諾，也不能施加給當事人從未允諾的強制締約責任。⑤

該學說的合理性在于：首先預約作為合同，適用合同規則，應當根據預約的內容來確定其效力，這既是對當事人合意的尊重，同時也體現了合同自由原則，如果根據預約的效力來決定預約的內容，就形成邏輯上的錯誤；其次，從預約產生的原因來看，在訂立本約的條件不成熟時預約才產生，因此條件成熟的狀況也決定了當事人在將來訂立本約時需要磋商的內容的多少，影響了產生利益沖突的幾率，就不能直接使預約產生應當締結的效力而忽略當事人之間因利益沖突影響的合意。

三、總結

“應當締約說”一刀切地規定預約的效力，違反合同自由原則。而“善意磋商說”也存在一定問題，誠實善意是一個無法準確標準化的詞匯，無法判斷當事人是否誠實善意。

“內容決定說”總體上是合理的，但實踐中也會存在未表達將來磋商或締結本約合意之情況，對此需進一步討論。當預約的內容規定的十分周全，涵蓋了本約的重要或主要條款的，應締結本約，因為對于本約的主要內容已經在預約中約定，只需對非必要的條款進行協商，即使協商不成也可以根據合同法的有關規定進行推定，因此不會在當事人之間產生無法調和的矛盾以至于使本約不成立。當預約的內容并未涵蓋本約的重要或主要條款時，當事人僅負有善意磋商的義務，不能使當事人在對主要條款無法達成合意的情況下強制締結本約。綜上，對于預約的效力應當主要采取“內容決定說”，并進一步區分不同情況對待。

[ 注 釋 ]

①王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學出版社，2017：168.

②王利明.民法[M].北京：中國人民大學出版社，2005：464.

③吳從周.論預約[J].臺灣大學法學論叢，第42卷.

④耿利航.預約合同效力和違約救濟的實證考察的應然路徑[J].法學研究，2016（5）.

⑤耿利航.預約合同效力與違約救濟的實然考察與應然路徑[J].法學研究，2016（5）：48.