專家參與政府采購決策的規(guī)范維度*

陳海萍

（上海政法學(xué)院，上海 230020）

在我國政府采購法律制度的設(shè)計(jì)框架內(nèi)，采購人和供應(yīng)商是整個(gè)政府采購活動(dòng)的主力，政府采購決策者（主要指財(cái)政部門和采購人）需要根據(jù)整個(gè)采購活動(dòng)的利益和價(jià)值做出最終的判斷、選擇與整合。在此過程中，被設(shè)置為強(qiáng)制義務(wù)或選擇性義務(wù)的專家參與，因提供專業(yè)知識以避免政府采購決策風(fēng)險(xiǎn)的功能，使得一定程度上政府采購從封閉的決策過程轉(zhuǎn)換為開放的決策過程，符合當(dāng)下“參與式民主”的制度期待。然而，在實(shí)踐中專家參與意見往往被視作政府采購決策者的擋箭牌，淪為“權(quán)力—知識”壟斷性決策的背后操手。另一方面，政府采購決策者又經(jīng)常拋開專家參與意見而自行其是，參與意見淪為政府采購決策的裝飾品，時(shí)常被邊緣化。

因此，本文的問題意識即是如何正確認(rèn)識專家參與意見并予以有效規(guī)制，以符合行政法治基本原則。立德與立法同行，是法治政府倫理抉擇的重要?jiǎng)?chuàng)新，雖然目前我國政府采購法治領(lǐng)域已經(jīng)對專家參與設(shè)定了較為完善的德治規(guī)范，也從正當(dāng)程序保障機(jī)制角度確定了專家的監(jiān)督管理制度，但作為專家參與的結(jié)果——參與意見是否符合中立和公平理性要求，僅從目前現(xiàn)有德治理念和程序制約機(jī)制而言，尚不足以解決上述實(shí)踐困境，其實(shí)質(zhì)在于專家參與的“合法律性”法律要素尚未被清晰界定，其法律拘束力亦尚未被明確論證。因此，解析專家參與的法效力構(gòu)造及其可審查性，把政府采購決策實(shí)踐中的專家參與意見納入法律規(guī)制范疇，并以此完善政府采購決策行為合法性審查基礎(chǔ)體系，在司法對行政權(quán)的控制已經(jīng)日漸強(qiáng)勢的當(dāng)下，從行政功能發(fā)揮和法院監(jiān)督能力等方面提出司法審查范圍和密度，防止專家意見淪為脫離法拘束的“專業(yè)判斷”，避免削弱政府采購決策科學(xué)化和合法化的期待功能，即是本文旨趣所在。

一、專家參與的確立及其功能

（一）專家參與的確立

政府采購決策作為一項(xiàng)判斷和選擇的行政過程，無疑會遭遇一系列的風(fēng)險(xiǎn)，例如，在確定采購要求方面會犯錯(cuò)，將采購要求納入采購文件或合同條款當(dāng)中可能會處理不當(dāng)，選擇潛在供應(yīng)商會失誤，無法進(jìn)行充分監(jiān)督供應(yīng)商的行為，等等。面對不可預(yù)測和控制的風(fēng)險(xiǎn)，卻同時(shí)要求供應(yīng)商所提供的貨物或者服務(wù)物廉價(jià)美，既不可能又不現(xiàn)實(shí)，也不明智。因此在政府采購決策者通常缺少防止或控制上述風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的專業(yè)技術(shù)知識，以及缺乏獲得某種公共物品或創(chuàng)設(shè)某種服務(wù)的識別能力情況下，植入標(biāo)志“理性強(qiáng)化”的專家參與法定程序，其必要性顯而易見。從強(qiáng)調(diào)政府采購社會風(fēng)險(xiǎn)的行政法控制和化解功能角度看，授予專家從專業(yè)角度高度參與的可能性，可以為政府采購過程的民主正當(dāng)性和行政正確性提供正面保障元素。

決策時(shí)行動(dòng)的起點(diǎn)，也是法治政府建設(shè)的前端。就我國政府采購決策制度而言，專家參與的獲得主要來源于以《政府采購法》為核心的法律體系。“決策者（采購人）—專家—供應(yīng)商”所連接的政府采購結(jié)構(gòu)及其相應(yīng)的法律制度，形成了我國政府采購專家參與的基本途徑和模式，也奠定了專家參與的基本角色。為配合《政府采購法》的實(shí)施，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（2004年）、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（2014 年）（以下簡稱 《非招標(biāo)辦法》）、《政府采購法實(shí)施條例》（2015年）和《政府采購評審專家管理辦法》（財(cái)庫〔2016〕198 號）等第二層次規(guī)范相繼對專家參與政府采購的系列行為作了較為全面的調(diào)整。其中《政府采購評審專家管理辦法》依照德治傾向，確立了由財(cái)政部門為主體的（審核、檢驗(yàn)、解除和取消）評審專家資格管理制度、評審專家抽取使用制度、評審專家權(quán)利義務(wù)制度以及相應(yīng)的法律責(zé)任制度。地方據(jù)此制定的相應(yīng)管理（實(shí)施）辦法中，還包括了一些具體性的細(xì)化規(guī)范。

（二）專家參與的角色

從采購需求的咨詢角色、招標(biāo)文件的評判角色、選擇供應(yīng)商的裁斷角色到事后投訴的說明角色，專家參與政府采購決策不僅多樣化而且接近于全方位。按照美國著名政策專家皮爾克提出的“科學(xué)在政策與政治中的四種理想化角色”觀點(diǎn)，專家可以以“純粹的科學(xué)家、科學(xué)仲裁者、觀點(diǎn)的辯護(hù)者和誠實(shí)的代理人”身份在政府采購決策中出現(xiàn)。以政府采購公共自行車為例：

第一種，如果專家只是分享一些關(guān)于適合城市道路騎行的自行車基本信息，不對如何利用該信息提出建議，那么此時(shí)該專家可以歸屬于純粹的科學(xué)家，其參與功能在于為采購人提供專業(yè)知識。該角色在政府采購決策中幾乎沒有被設(shè)置。

第二種，如果專家只是回答政府采購決策者提出各種城市自行車實(shí)際問題，但并不告之決策者應(yīng)偏向哪種自行車的選擇，那么此時(shí)該專家可以歸屬于科學(xué)仲裁者，其功能在于為決策者提供知識服務(wù)資源。該角色在采購需求的專家論證意見中有出現(xiàn)可能。

第三種，如果專家可能試圖說服政府采購決策者應(yīng)該選擇某一特定自行車供應(yīng)商，并提出了理由。那么此時(shí)該專家可以歸屬于觀點(diǎn)辯護(hù)者，其功能在于為決策者提供可選擇性供應(yīng)商。這種角色經(jīng)常出現(xiàn)在政府采購決策中。

第四種，如果專家提供了政府采購決策者所有潛在自行車供應(yīng)商的信息，例如國內(nèi)知名公共自行車供應(yīng)商的基本情況（價(jià)格、項(xiàng)目、服務(wù)質(zhì)量以及信譽(yù)等），并努力擴(kuò)展可選擇的范圍，讓決策者依據(jù)其偏好或價(jià)值觀去進(jìn)行決策。那么此時(shí)該專家可以歸屬于誠實(shí)的代理人。這種角色也經(jīng)常出現(xiàn)在政府采購決策中。

皮爾克的理論模型為專家參與模式研究提供重要結(jié)構(gòu)化基礎(chǔ)同時(shí)，也為專家參與權(quán)的法理基礎(chǔ)提供了參考。首先在政府采購過程中，專家參與屬于統(tǒng)稱，基于采購過程的不同階段被植入了不同參與分量，即基于知識進(jìn)入政策的不同程度而被立法者施予了不同的參與比重，使得專家參與權(quán)的享有和行使呈現(xiàn)豐富的表現(xiàn)形態(tài)。專家參與權(quán)的不同形態(tài)往往通過專家意見的提供來表達(dá)，在政府采購過程中既有采購需求論證（征詢）意見、招投標(biāo)評審意見、推薦供應(yīng)商意見，也存在文件條款沒有不合理意見、唯一性論證意見、質(zhì)疑投訴處理意見等，這些參與意見的法律地位將成為本文的分析對象。

（三）專家參與的法律功能

政府采購決策行為的合法性和合理性，離不開專家參與功能的發(fā)揮。專家參與至少體現(xiàn)在政府采購決策者所擔(dān)負(fù)的以下三項(xiàng)法定義務(wù)中：一是在履行充分判斷義務(wù)上，專家參與意見是決策者充分考慮從而達(dá)至最佳決定的基礎(chǔ)；二是在履行調(diào)查義務(wù)上，專家參與意見是決策者揭示客觀事實(shí)的有力依據(jù)；三是在履行說明義務(wù)上，專家參與意見是決策者說明理由中不可缺少的一部分。

因此專家參與的法律功能，在于為決策行為提供完整性、充分性和邏輯性的實(shí)質(zhì)保障。專家參與行為來源于政府采購決策者權(quán)力的讓渡，決策者為了彌補(bǔ)決策信息劣勢，通常也必須讓渡出一些裁量權(quán)給予專家。專家通過參與各種采購過程形式來行使該裁量權(quán)，從而在一定程度上以裁量權(quán)的結(jié)果——專家參與意見——構(gòu)成對政府采購決策行為進(jìn)行合法性判斷、解釋和評價(jià)的依據(jù)。

根據(jù)我國《政府采購法》的規(guī)定，專家裁量內(nèi)容包括技術(shù)、服務(wù)、安全等要求，裁量基準(zhǔn)包括供應(yīng)商資格、采購項(xiàng)目技術(shù)條件和商務(wù)條件等具體內(nèi)容，專家裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)“完整、清晰和明確”。建立在專業(yè)科學(xué)知識之上的專家裁量空間極其寬泛，相應(yīng)的裁量內(nèi)容在政府采購決策各考量因素中其權(quán)重也完全不同。基于本文探討主題，下文主要關(guān)注政府采購過程中的政府采購合同形成階段，即采購決策過程中的專家參與。

二、從行政過程論審視專家參與的法律構(gòu)造

作為一項(xiàng)兼顧財(cái)政資金再分配效率和市場公平競爭的復(fù)合行政過程，政府采購決策過程至少由論證、談判和成交三個(gè)階段構(gòu)成，因此若僅關(guān)注政府采購決策結(jié)果，或若遵從單一行政行為視角進(jìn)行研究，則非常容易忽視政府采購決策過程中所出現(xiàn)的每個(gè)法律要件 （包括專家參與）的源頭、理由和規(guī)范效應(yīng)，由此喪失對決策過程中所蘊(yùn)藏的行政因素進(jìn)行審查的機(jī)會，尤其是無助于從源頭上規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)行。因此跳出重視單個(gè)行政行為形式和效果的理論桎梏，以整體行政過程論為指導(dǎo)，關(guān)注以復(fù)數(shù)行為呈現(xiàn)的現(xiàn)代行政現(xiàn)象，則是把握現(xiàn)代行政決策的趨勢，也是審視專家參與法律構(gòu)造的前提。

根據(jù)我國《政府采購法》的設(shè)計(jì)，專家參與政府采購決策的具體過程包括論證、談判和成交一般過程、變更采購方式審批過程和事后供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴等過程，下文根據(jù)此分類，從法律規(guī)范的構(gòu)造視角，逐一介紹每一過程中立法者對專家參與予以區(qū)別對待的法律規(guī)定，并提煉其不同特征。

（一）政府采購決策一般過程中全方位和深度參與

目前招標(biāo)和非招標(biāo)兩種主要法定采購方式組成了政府采購決策一般過程。招標(biāo)采購方式強(qiáng)調(diào)保證所有潛在供應(yīng)商平等的競爭機(jī)會；非招標(biāo)方式分為競爭性談判、單一來源采購和詢價(jià)，強(qiáng)調(diào)保證提高行政效能目標(biāo)。政府采購決策一般過程是植入專家參與的最主要過程，也是專家發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用和影響的過程。專家參與的性質(zhì)偏向于為采購人提供信息和判斷，并幫助其正確選擇供應(yīng)商。

1.招標(biāo)采購過程的全方位參與

作為政府采購的主要方式，在招標(biāo)過程中專家參與處于全方位介入態(tài)勢。首先，立法規(guī)定論證階段的采購人認(rèn)為“必要時(shí)”，可以邀請專家對采購需求的確定提供意見，或就招標(biāo)文件提供征詢意見。此時(shí)專家參與權(quán)表現(xiàn)為提供咨詢意見，即專業(yè)知識。其次，在談判階段，立法規(guī)定一定比例的專家必須加入由招標(biāo)采購單位依法組建的評標(biāo)委員會，就具體評標(biāo)事務(wù)獨(dú)立進(jìn)行評審，提供評審意見，并配合撰寫評審報(bào)告。此時(shí)專家參與權(quán)表現(xiàn)為幫助采購人確定可選擇的供應(yīng)商，專家此時(shí)處于上文所述的 “誠實(shí)代理人”一職。最后，在成交階段，立法規(guī)定評審專家有權(quán)推薦中標(biāo)候選供應(yīng)商。此時(shí)專家參與權(quán)表現(xiàn)為推薦權(quán)，專家意見類似于采購人意見。

2.非招標(biāo)采購過程的深度參與

在非招標(biāo)采購方式的論證階段，立法同樣規(guī)定采購人認(rèn)為“必要時(shí)”，可以邀請專家對采購需求的確定提供意見。如果是采用競爭性談判、詢價(jià)方式的，參加競爭性談判小組或者詢價(jià)小組的評審專家在談判之前必須確認(rèn)或者制定談判文件、詢價(jià)通知書。

在談判階段，主要由評審專家組成的競爭性談判小組、詢價(jià)小組，就具體采購事務(wù)從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于3家的供應(yīng)商進(jìn)行談判或者詢價(jià)，提出評審意見，并編寫評審報(bào)告。在單一來源方式的談判階段，政府采購法律規(guī)范并沒有明文規(guī)定是否應(yīng)該組建諸如競爭性談判小組或者詢價(jià)小組等相似組織來進(jìn)行評審。不過依據(jù)財(cái)政部第74號令第41條的設(shè)計(jì)，此階段采購人應(yīng)組織“具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員”與供應(yīng)商就合理的成交價(jià)格進(jìn)行商定。由此可見，雖然沒有“評審專家”參與單一來源方式，但有“專業(yè)人員”參與其中，且其參與工作類似于競爭性談判和詢價(jià)方式中的專家角色，不同的是，談判的對象是唯一的供應(yīng)商，工作目標(biāo)是商定成交價(jià)格，確保項(xiàng)目質(zhì)量。

最后在成交階段，立法規(guī)定談判小組和詢價(jià)小組有權(quán)按照最后報(bào)價(jià)由低到高的順序提出3名以上成交候選人，而詢價(jià)小組除此之外，依據(jù)采購人書面授權(quán)，也可直接確定成交供應(yīng)商。單一來源采購談判小組中的專業(yè)人員有權(quán)直接與供應(yīng)商商定合理成交價(jià)格并保證采購項(xiàng)目質(zhì)量。

（二）變更采購方式審批過程中選擇性參與

《政府采購法》第27條規(guī)定：“因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。”問題是，在財(cái)政部門變更采購方式審批過程中，是否需要植入專家參與程序，以便與政府采購決策一般過程保持一致？一般而言，由于采購人所申請變更的非招標(biāo)采購方式作為特殊采購方式，已經(jīng)偏離了公開和有效競爭的政府采購核心原則，因此，若植入專家參與程序則將加強(qiáng)變更審批決定的合法性。不過依照我國政府采購法的設(shè)計(jì)，區(qū)分為以下三種情形。

1.原則上不需要專家參與

對《政府采購法》第27條“特殊情況”予以具體規(guī)范的《非招標(biāo)辦法》并未明確規(guī)定需要在審批過程中植入專家參與程序。這也許與2015年財(cái)政部頒發(fā)的《中央預(yù)算單位變更政府采購方式審批管理辦法》廢止了2009年頒發(fā)的《中央單位變更政府采購方式審批管理暫行辦法》中專家論證意見為審批要件的規(guī)定有關(guān)，財(cái)政部的理由是專家論證意見會妨礙行政審批效率，同時(shí)專家論證意見在政府采購決策中的地位沒有必要提升至變更政府采購方式審批的“審核依據(jù)”。

2.申請變更采用競爭性談判方式需要專家論證意見

但如果招標(biāo)后發(fā)生了一些特殊情況，致使采購人擬向財(cái)政部門申請采用競爭性談判方式的，則根據(jù)《非招標(biāo)辦法》第28條的規(guī)定，需要組織專家對招標(biāo)文件提出沒有不合理?xiàng)l款的論證意見。該參與目的是為了滿足招標(biāo)文件的公正性，防止因招標(biāo)文件的偏差而損害潛在供應(yīng)商的權(quán)益，由此沒有不合理?xiàng)l款的論證意見是保證變更采購方式申請符合法律規(guī)定的條件之一。

3.申請變更采用單一來源方式需要專業(yè)人員的唯一性論證意見

根據(jù)《非招標(biāo)辦法》第38條的規(guī)定，只能從唯一供應(yīng)商處采購，且達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額的貨物、服務(wù)項(xiàng)目，采購人擬采用單一來源采購方式的，在向財(cái)政部門申請批準(zhǔn)之前，必須組織“專業(yè)人員”對“相關(guān)供應(yīng)商因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)等原因具有唯一性”進(jìn)行具體論證。由此唯一性論證意見是保證變更采購方式申請符合法律規(guī)定的條件之一。

（三）事后供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴過程中配合參與

根據(jù)政府采購法的設(shè)計(jì)，專家不僅有義務(wù)配合采購人答復(fù)供應(yīng)商的詢問和質(zhì)疑，而且還應(yīng)當(dāng)配合財(cái)政部門的投訴處理和監(jiān)督檢查工作。此時(shí)專家參與意見是基于供應(yīng)商對采購文件、采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果的詢問和質(zhì)疑而從專業(yè)角度所作的解釋和說明。按照《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》的規(guī)定，配合財(cái)政部門調(diào)查取證或?qū)ν对V事項(xiàng)進(jìn)行評審而提供的專家意見屬于財(cái)政部門投訴處理決定行為的一項(xiàng)規(guī)范要件。

三、專家參與政府采購決策的法律規(guī)制效力

從內(nèi)在效果而言，每一項(xiàng)專家參與行為自身必須具備合法性效力；從外在效果而言，每一項(xiàng)專家參與對整個(gè)政府采購決策發(fā)揮不同的法律規(guī)制效力。這些參與均因植入情景、參與組織、法律賦予功能以及實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)等因素的相互交織而呈現(xiàn)出不同的法律效力。科層制結(jié)構(gòu)的具體操作執(zhí)行容易在過程中出現(xiàn)碎片化，產(chǎn)生各種問題。囿于篇幅和筆者能力，本文主要聚焦并探討上述“政府采購決策一般過程”和“變更政府采購方式審批過程”中專家參與的外在法律規(guī)制效力。

（一）政府采購決策一般過程中的法律規(guī)制效力

1.論證階段專家論證（征詢）意見之法律裁量效果

雖然在亟需專業(yè)知識領(lǐng)域，法律經(jīng)常規(guī)定專家論證意見為行政義務(wù)，但依據(jù)我國政府采購法的規(guī)定，采購需求論證意見和招標(biāo)文件征詢意見被設(shè)定為授權(quán)采購人在認(rèn)為有“必要時(shí)”才選擇的裁量效果。這就意味著，在某個(gè)具體案件中采購人有權(quán)對“必要時(shí)”的裁量要件進(jìn)行解釋和補(bǔ)充，只有在采購人認(rèn)為自己所解釋和補(bǔ)充的裁量要件滿足了“必要時(shí)”，自己才有邀請專家參與論證或征詢的裁量義務(wù)，因此專家參與是滿足了“必要時(shí)”才產(chǎn)生的一種法律效果。

雖然對采購需求是否進(jìn)行專家論證屬于采購人的裁量權(quán)，但一旦采購人邀請專家參與論證，那么專家論證意見將對采購人產(chǎn)生直接約束力，發(fā)生的法律效果是：專家論證意見將作為中標(biāo)候選人（或成交候選人）評審意見的前提條件之一。雖然該前提條件與最終的政府采購決策結(jié)果沒有直接因果關(guān)聯(lián)，但其將與隨后的評審意見一起，成為政府采購決策法律行為的一部分，支持其完整和明確的法定要求。

2.談判階段專家評審意見之主要事實(shí)依據(jù)屬性

在招標(biāo)采購談判階段，評審專家需要對供應(yīng)商投標(biāo)文件是否滿足招標(biāo)文件的全部實(shí)質(zhì)性要求進(jìn)行打分，并按照評標(biāo)方法的不同，對供應(yīng)商的投標(biāo)報(bào)價(jià)是否最低進(jìn)行評判，或者按照評審因素的量化指標(biāo)對供應(yīng)商的評審進(jìn)行綜合評判，并由此選擇中標(biāo)候選人。如果評審專家認(rèn)定供應(yīng)商投標(biāo)文件不能滿足招標(biāo)文件的一部分或全部實(shí)質(zhì)性要求的，則評審專家可以打低分剔除其參加采購競爭，甚至否定其投標(biāo)資格。

因此，中標(biāo)候選人評審意見具備了技術(shù)和法律雙重特征：一方面，評審專家運(yùn)用專業(yè)技能作出選擇，另一方面，評審專家對供應(yīng)商能否成為中標(biāo)候選人作出裁斷，并由此直接影響采購決定內(nèi)容。如果缺少該評審意見，則決策者就無法做出采購決定。就此，具有技術(shù)理性內(nèi)涵同時(shí)又具備法律效果的評審意見，在政府采購決策法律行為中應(yīng)被賦予主要事實(shí)依據(jù)的構(gòu)成要件屬性，其對政府采購決策是否具備合理性并是否符合合法性，承擔(dān)了證據(jù)要件功能。

同理，與上述中標(biāo)候選人評審意見相似的是，在非招標(biāo)采購談判階段，成交候選人評審意見在政府采購決策法律行為中也具備主要事實(shí)依據(jù)的構(gòu)成要件屬性。略有區(qū)別的是，非招標(biāo)采購評審意見是依據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則做出的，其評判權(quán)是在所選擇的供應(yīng)商都已經(jīng)符合采購文件的實(shí)質(zhì)性要求下而行使的，評判權(quán)的自由裁量空間比中標(biāo)候選人評審意見要小得多。

值得一提的是，在單一來源采購過程中，談判和成交階段被設(shè)計(jì)成一體而無法明確劃分，采購決定是由具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員直接和唯一供應(yīng)商就合理價(jià)格進(jìn)行商定而做出，因此作為評審意見的專業(yè)人員商定意見，其實(shí)就是采購決定，商定意見的法律屬性已經(jīng)被采購決策法律行為所囊括。

3.成交階段專家意見之考慮因素或決策結(jié)果效果屬性

在成交階段，無論是招標(biāo)采購還是非招標(biāo)采購方式，評審專家都有權(quán)推薦中標(biāo)（或成交）候選供應(yīng)商，于政府采購決策者而言，專家的推薦意見將作為自己決策行為的一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)考慮因素。不過，由于詢價(jià)小組在采購人的授權(quán)下可直接確定成交供應(yīng)商，單一來源采購談判小組中的專業(yè)人員也有權(quán)直接與供應(yīng)商商定合理成交價(jià)格，因此，這兩種采購方式中成交階段的專家意見在法律效果上等同于政府采購決策行為結(jié)果，換言之，專家在這兩種采購方式中實(shí)際上起到了扮演政府采購決策者角色的作用。

（二）變更采購方式審批過程中專家參與具備法定許可要件屬性

在采購人向財(cái)政部門申請變更為競爭性談判方式的批準(zhǔn)過程中，依據(jù)財(cái)政部令第74號的設(shè)計(jì)，評審專家出具的招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見是法律明確規(guī)定的提交材料之一，該意見構(gòu)成了采購人申請變更為競爭性談判方式時(shí)獲取財(cái)政部門審批決定的法定許可條件。如果缺失了該專家意見的話，則審批機(jī)關(guān)將不同意該競爭性談判方式的變更申請。同樣，在申請變更為單一來源采購方式的批準(zhǔn)過程中，“專業(yè)人員”對“對相關(guān)供應(yīng)商因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)等原因具有唯一性”的論證意見構(gòu)成了申請變更為單一來源采購方式時(shí)獲取財(cái)政部門審批決定的法定許可條件。

（三）專家參與意見在整個(gè)政府采購決策中的拘束力

依據(jù)專家參與意見內(nèi)容的專業(yè)性和法律性特征，可以推定實(shí)踐中其對政府采購決策行為的拘束力程度應(yīng)該是不一樣的。無論從理論還是實(shí)踐來看，專家參與意見對政府采購決策行為的拘束力可以有以下三種解釋：一是決策者做出采購決定的根據(jù)，二是決策者做出采購決定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，三是財(cái)政部門做出變更采購方式?jīng)Q定時(shí)的許可要件。以下分列述之。

1.具備案卷排他性原則之拘束力

作為采購決策根據(jù)，專家參與意見為案卷排他性原則指導(dǎo)下的證據(jù)文件，決策者可以不顧及甚至忽略專家參與意見以外的文件，只以專家參與意見為根據(jù)來做出采購決定。此時(shí)的專家參與意見往往指評審意見和采購需求意見。專家評審意見是對政府采購核心——選擇中標(biāo)（或成交）候選人做出的技術(shù)評判，這一評判書作為一份技術(shù)理性證據(jù)，對實(shí)現(xiàn)政府采購決定和采購目標(biāo)而言具備了證據(jù)上的充分性。同理，從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上看，采購需求論證意見也符合專業(yè)證據(jù)的充分性。政府采購決策者對上述參與意見應(yīng)以尊重為原則，必須根據(jù)上述參與意見做出決策，若以當(dāng)事人不知道或者其他未論證事實(shí)作為采購決策根據(jù)，則采購決定將無效。

2.具備決策考慮因素之拘束力

作為采購決策考慮因素，專家參與意見可以被決策者自由權(quán)衡，意味著決策者可以根據(jù)專家參與意見以外的其他證據(jù)來做出采購決策。此時(shí)的專家參與意見往往指成交階段的推薦 （供應(yīng)商）意見，和事后供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴時(shí)的專家說明解釋意見。對實(shí)現(xiàn)政府采購決定和采購目標(biāo)而言，這些意見僅處于輔助決策者的地位，在決策者說明理由的證據(jù)中有助于完整性要求，但不足以保證充分性邏輯，政府采購決策者和專家之間很有可能對此存在意見分歧。由此，在專業(yè)和法律相互交織甚至模糊不清的領(lǐng)域，決策者可以自由權(quán)衡專家參與意見，視其為決策考慮因素之一。

3.具備行政許可要件之拘束力

作為財(cái)政部門做出變更采購方式?jīng)Q定的行政許可要件，專家參與意見的缺少將使財(cái)政部門無法做出同意采購人變更采購方式的審批決定。此時(shí)的專家參與意見往往指招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見和唯一性論證意見。這些意見表面上看似屬于技術(shù)性評判，但無論從論證內(nèi)容還是論證結(jié)果，都是排除潛在供應(yīng)商的參與，因此在法理上，若采購人不具備這些相對于他人而言的特殊條件，則不具有獲得競爭性談判和單一來源采購方式的特殊資格。有權(quán)批準(zhǔn)的財(cái)政部門若在缺失這些要件情形下做出審批決定，則屬于違法同意變更采購方式，根據(jù)《行政許可法》第69條的規(guī)定，該審批決定可以被撤銷。

四、法院審查專家參與意見之模式和審查程度

（一）法院審查專家參與意見之模式

《政府采購法》的首項(xiàng)立法宗旨是“規(guī)范政府采購行為”，就本文主旨而言，如何從法院視角對專家參與意見進(jìn)行規(guī)范從而實(shí)現(xiàn)“規(guī)范政府采購行為”，是探討專家參與意見的最終命題。基于程序和實(shí)體構(gòu)成一個(gè)法律行為的觀點(diǎn)來看，一項(xiàng)專家參與意見的合法性效力可以由參與的形式合法性和參與意見實(shí)體合法性兩部分理由來進(jìn)行判斷。

在對專家參與意見的實(shí)體合法性進(jìn)行審查時(shí)，法院面臨的最大理論障礙是：從法律和行政的分工來看，專家意見屬于行政自治領(lǐng)域，法律一般難以介入，沒有證據(jù)表明法院能清楚理解專家參與的作用和限度，如果法院以法的名義加以批判并以自己的實(shí)體判斷取而代之，不僅在事實(shí)上不可能，恐怕從民主制度的原理上看也有失妥當(dāng)。同時(shí)，由于專家有著專門的訓(xùn)練和學(xué)識經(jīng)驗(yàn)，他們可能會比法官更有效地去評審政府采購決策問題，例如“分析是否具有平衡性？是否考慮了相關(guān)數(shù)據(jù)？結(jié)論是否來自合理的證據(jù)推論？分析的陳述是否是清晰、一致，其形式是否有利于非專家人士的理解？”這種審查模式與法院傳統(tǒng)上根據(jù)“嚴(yán)格審查”學(xué)說而進(jìn)行的審查是一致的。更重要的是，實(shí)踐中很少有法院去專門關(guān)注行政行為與參與該行為的專家之間的適當(dāng)性和充分性，法院很可能傾向于去規(guī)避它，而非面對它。

但無論如何，法院有著保證政府采購決策行為合法的獨(dú)立義務(wù)。因此為了破解專家意見被當(dāng)成擋箭牌，或?qū)＜乙庖姳贿吘壔Ь常瑥姆乐剐姓驅(qū)＜乙庖娞佣莸囊饬x而言，可以考慮在一定范圍內(nèi)盡量對專家參與權(quán)進(jìn)行控制，從而使專家參與能夠發(fā)展成為嚴(yán)格確保政府采購決策行為合法、合理的途徑。從我國行政訴訟法視野來檢視專家參與意見的合法性，不僅具有很強(qiáng)的正當(dāng)性，而且也具有實(shí)踐操作可能，對實(shí)現(xiàn)政府采購法的立法宗旨具有現(xiàn)實(shí)意義。

首先，無論是法律明確規(guī)定還是指導(dǎo)性判例的引導(dǎo)，目前我國法院對行政行為程序違法的審查模式已經(jīng)較為成熟和完善。法院可以因合法專家參與程序的缺乏而撤銷整個(gè)政府采購決策行為或同意變更采購方式申請決定，并要求被告重作，這在我國行政訴訟領(lǐng)域已沒有任何障礙。

其次，目前我國法院對行政行為形式合法性的權(quán)限審查也較為完善。就政府采購決策案件而言，對具備案卷排他性之拘束力的評審意見和采購需求論證意見，法院可以基于政府采購決策是否遵循并根據(jù)上述專家參與意見做出裁判，若不是，則法院可以因主要證據(jù)不足而判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重做。對具備行政許可要件之拘束力的招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見和唯一性論證意見，法院可以基于財(cái)政部門同意采購方式變更的決定是否依據(jù)上述意見做出判斷，若不是，則法院可以做出撤銷、確認(rèn)違法或無效判決，甚至要求被告重作或履行賠償義務(wù)，采取補(bǔ)救措施等判決。

最后，也是最為關(guān)鍵的審查模式是，法院根據(jù)行政機(jī)關(guān)的陳述，對行政機(jī)關(guān)以何種方式考慮何種事項(xiàng)作出行政行為進(jìn)行重構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上對裁量過程的妥當(dāng)性進(jìn)行評價(jià)。就政府采購決策案件而言，法院首先要求決策者對其所依據(jù)的專家參與意見進(jìn)行解釋和說明；其次，審查這些專家參與意見是否有書面記錄依據(jù)；最后，審查決策者基于專家參與意見所作出的判斷是否有不合理之處、財(cái)政部門審批過程中基于專家參與意見所作出的判斷是否有不合理之處。按照目前專業(yè)技術(shù)水準(zhǔn)，如果專家參與意見所適用的具體裁量基準(zhǔn)，或者專家參與意見所作出的裁量審查帶有不容忽視的錯(cuò)誤和缺陷，而被告的判斷正是據(jù)此做出的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告的判斷有不合理之處，基于這一判斷的政府采購決策行為或同意變更采購方式的審批決定構(gòu)成違法。于是法院可以做出撤銷加重作的判決。不過該判決方式要求被告“重作”，是意味重新做出行政行為，而不是意味著可以重新做出一個(gè)相同的行政行為，這與上述第一種程序合法性審查的判決方式也是“撤銷加重作”的內(nèi)容并不相同。

（二）專家參與意見的審查程度

具體而言，法院的審查標(biāo)準(zhǔn)需要結(jié)合專家參與意見的技術(shù)性效力和外溢法律效果來判斷。

1.采購需求論證意見應(yīng)接受寬松程度的審查

根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第15條第2款的規(guī)定，專家提供的采購需求論證意見必須符合兩個(gè)立法要求：一是符合法律規(guī)范和政策要求，二是符合“完整、明確”要求。由于專家論證意見是基于專業(yè)自由裁量的運(yùn)用而做出的技術(shù)性極強(qiáng)的論斷，該論斷的外溢法律效果是確保采購需求的技術(shù)性要求予以完整和明確。因此發(fā)揮純粹科學(xué)家而作的采購需求論證意見應(yīng)該接受寬松程度的審查，其被法院判定為違法或者無效的概率應(yīng)極小，除非存在著人為的故意偏離一般公眾所該知曉的專業(yè)判斷情形。

2.評審意見應(yīng)接受中等程度的審查

中標(biāo)（或成交）候選人評審意見是專家通過對采購需求、技術(shù)指標(biāo)、業(yè)績評估以及項(xiàng)目報(bào)價(jià)等評定標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容而做出的優(yōu)先排序意見，因此評審意見既是對參與競爭的供應(yīng)商有無具備政府采購項(xiàng)目技術(shù)要求的一種專業(yè)評估，也是對參與競爭的供應(yīng)商是否符合政府采購項(xiàng)目要求的一種評價(jià)，評審意見具備明顯的技術(shù)和法律雙重特征。

由于評審意見對誰為中標(biāo)（或成交）候選人的結(jié)果具有非常明確和確定的指引，因此其性質(zhì)猶如居間的“法官”判決，將直接影響采購決定內(nèi)容。同時(shí)評審意見在法律上比較容易被認(rèn)定合法還是違法、有效還是無效。基于評審意見如此明顯的外溢法律效果，筆者認(rèn)為評審意見應(yīng)該接受中等程度的審查，其被法院判定為違法或者無效的概率將大大增加。

3.招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見應(yīng)接受中等程度的審查

如上所述，招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見不屬于采購決策者的自由裁量權(quán)力，而是明確的法定義務(wù)，是對采購決策者的強(qiáng)制性規(guī)定。何謂“不合理”條款？《政府采購法實(shí)施條例》第20條對此提出了八項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品，以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎(jiǎng)項(xiàng)作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件等。從這些判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見的技術(shù)性要求已大大降低，而其法律性特征卻非常明顯，因?yàn)樵撜撟C意見的內(nèi)容幾乎都屬于法律判斷范疇。

同時(shí)，考慮到競爭性談判的成交規(guī)則是讓有限的幾家供應(yīng)商進(jìn)入采購環(huán)節(jié)，因此招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見相當(dāng)于證明排除其他潛在供應(yīng)商的措施是合法的，沒有不合理之處，該法律效果使得論證意見性質(zhì)接近于準(zhǔn)司法性裁定。綜上，招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見應(yīng)該接受中等程度的審查，其被法院判定為違法或者無效的概率將大大增加。

4.唯一性論證意見應(yīng)接受嚴(yán)格程度的審查

如上所述，唯一性論證意見不屬于采購決策者的自由裁量權(quán)力，而是明確的法定義務(wù)，是對采購決策者的強(qiáng)制性規(guī)定。因單一來源采購方式的最大法律特征是沒有競爭性，供應(yīng)商為了私益往往會利用采購信息的不對稱性而確保該方式成立，使政府采購失去應(yīng)有價(jià)值。因此，專業(yè)人員對“相關(guān)供應(yīng)商因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)等原因具有唯一性”的具體論證意見在單一來源采購方式的審批決定中具有十分重要的法律地位。也正如此，專業(yè)人員應(yīng)該努力從不具有唯一性的立場來進(jìn)行論證，以消除傾向性和排除性等這些不利于政府采購公平競爭的因素。如果經(jīng)論證推翻了采購人采用單一來源方式進(jìn)行采購的意向，迫使供應(yīng)商不得不與其他對手競爭，實(shí)際上是論證工作取得的最優(yōu)結(jié)果。

由此可見，雖然從表面上看唯一性論證意見貌似屬于技術(shù)性裁定，但如果考慮到該意見的論證結(jié)果是排除眾多供應(yīng)商，只接納一個(gè)供應(yīng)商進(jìn)入采購環(huán)節(jié)這一法律事實(shí)的話，該論證意見外溢的法律效果非常明顯，其實(shí)質(zhì)接近于司法裁定。對此，唯一性論證意見應(yīng)接受嚴(yán)格程度的審查，其被法院判定為違法或者無效的概率應(yīng)是非常高的。

注釋：

（1）見《政府采購評審專家管理辦法》（財(cái)庫〔2016〕198號）。

（2）另外，各地有專門制定有關(guān)重大行政決策專家咨詢論證法律規(guī)范的，例如《湖南省人民政府重大行政決策專家咨詢論證辦法 （湘政辦發(fā)[2011]41號），這些規(guī)則對重大政府采購決策亦具有適用效力。

（3）例如《浙江省政府采購評審專家管理辦法》《山東省政府采購評審專家管理辦法》《重慶市政府采購評審專家管理辦法》《上海市政府采購評審專家和評審工作管理辦法》《江蘇省政府采購評審專家管理辦法》。

（4）《中央預(yù)算單位變更政府采購方式審批管理辦法》第6條。

（5）對于中標(biāo)（或成交）后政府采購合同的簽訂、履行和評估過程，即合同履行階段不納入本文討論范圍。

（6）《政府采購法》第26條規(guī)定：“政府采購采用以下方式，（一）公開招標(biāo)；（二）邀請招標(biāo)；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價(jià)；（六）國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。”招標(biāo)采購方式包括了公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)，非招標(biāo)采購方式包括了競爭性談判、單一來源采購和詢價(jià)等方式。本文主要論述前五種采購方式，對財(cái)政部認(rèn)定的其他采購方式不再贅述。

（7）《政府采購法實(shí)施條例》第15條第2款規(guī)定：“必要時(shí)，采購人應(yīng)當(dāng)就確定采購需求征求相關(guān)專家的意見。”

（8）《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第45條第2款：“招標(biāo)采購單位就招標(biāo)文件征詢過意見的專家，不得再作為評標(biāo)專家參加評標(biāo)。”

（9）《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第45條第1款規(guī)定：“評標(biāo)委員會由采購人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)為五人以上單數(shù)。其中，技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。采購數(shù)額在300萬元以上、技術(shù)復(fù)雜的項(xiàng)目，評標(biāo)委員會中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)方面的專家人數(shù)應(yīng)當(dāng)為五人以上單數(shù)。”

（10）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第8條第1項(xiàng)規(guī)定：“競爭性談判小組或者詢價(jià)小組在采購活動(dòng)過程中應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）確認(rèn)或者制定談判文件、詢價(jià)通知書……”

（11）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第7條第1款規(guī)定：“競爭性談判小組或者詢價(jià)小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于競爭性談判小組或者詢價(jià)小組成員總數(shù)的2/3。”

（12）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第41條規(guī)定：“采用單一來源采購方式采購的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織具有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員與供應(yīng)商商定合理的成交價(jià)格并保證采購項(xiàng)目質(zhì)量。”

（13）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第49條第2款規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)在收到評審報(bào)告后5個(gè)工作日內(nèi)，從評審報(bào)告提出的成交候選人中，根據(jù)質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，也可以書面授權(quán)詢價(jià)小組直接確定成交供應(yīng)商。”

（14）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第5條規(guī)定：“根據(jù)本辦法第四條申請采用非招標(biāo)采購方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)向財(cái)政部門提交以下材料并對材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)：（一）采購人名稱、采購項(xiàng)目名稱、項(xiàng)目概況等項(xiàng)目基本情況說明；（二）項(xiàng)目預(yù)算金額、預(yù)算批復(fù)文件或者資金來源證明；（三）擬申請采用的采購方式和理由。”

（15）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第27條第一款第1項(xiàng)第二款。

（16）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第28條第3項(xiàng)規(guī)定：“評標(biāo)委員會或者3名以上評審專家出具的招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款的論證意見。”

（17）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第38條第5項(xiàng)規(guī)定：“專業(yè)人員對相關(guān)供應(yīng)商因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)等原因具有唯一性的具體論證意見，以及專業(yè)人員的姓名、工作單位和職稱。”

（18）《政府采購法實(shí)施條例》第52條第3款規(guī)定：“政府采購評審專家應(yīng)當(dāng)配合采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)答復(fù)供應(yīng)商的詢問和質(zhì)疑。《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》，第九條：……（四）配合采購人、采購代理機(jī)構(gòu)答復(fù)供應(yīng)商提出的質(zhì)疑；（五）配合財(cái)政部門的投訴處理和監(jiān)督檢查工作。”

（19）2017年2月10日財(cái)政部頒發(fā)，并向社會公開征求意見。

（20）對專家參與意見的形式合法性，包括專家參與的程序合法性和專家參與的權(quán)限合法性等問題，筆者將另文深入探討。

（21）《政府采購法實(shí)施條例》第20條規(guī)定的剩余四項(xiàng)情形是：對供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標(biāo)準(zhǔn)；限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌或者供應(yīng)商；非法限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地；以其他不合理?xiàng)l件限制或者排斥潛在供應(yīng)商。

（22）《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第38條。

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