中國法治經(jīng)濟建設(shè)的邏輯

文/謝海定

法治經(jīng)濟概念“是‘法治’一詞應(yīng)用于說明‘市場經(jīng)濟’在法律層面上的本質(zhì)特征而產(chǎn)生的”，其實質(zhì)“是‘法治’在‘市場經(jīng)濟’中的延伸、擴展乃至存在（表現(xiàn)）形態(tài)”。市場經(jīng)濟是全球性事物，有一些基于其普遍性規(guī)律的共通性問題需要解決；同時，由于各國發(fā)展市場經(jīng)濟的歷史基礎(chǔ)、前提條件或所受到的約束存在差異，每個國家在具體建設(shè)市場經(jīng)濟時又會有一些獨特性問題需要解決。本文主要以市場經(jīng)濟在法治層面的共通性問題和獨特性問題的區(qū)分為線索，討論解決“共通性問題”的必備法治要素，以及中國建設(shè)市場經(jīng)濟過程中最重要的獨特性問題的法治技術(shù)。

市場經(jīng)濟體制的必備法治要素

從提高資源配置效率的原動力考慮，財產(chǎn)權(quán)秩序是市場經(jīng)濟在法治方面的基礎(chǔ)要素。以財產(chǎn)權(quán)秩序為目標(biāo)，大致可以把“標(biāo)準(zhǔn)市場”對法治的最低需求列明為：公、私法相區(qū)分的法律體系，財產(chǎn)權(quán)平等保護，契約自由，公正有效的司法系統(tǒng)。這四個方面的制度及其觀念相互輔助、缺一不可，屬于“標(biāo)準(zhǔn)市場”對法治在形式方面的最低要求，它們在任何稱得上“市場經(jīng)濟”的經(jīng)濟體制中都有體現(xiàn)。

（一）公、私法劃分及私法相對自治

任何市場的形成都需要制度，因為制度可以提供市場交易所需的最基本前提：可預(yù)見性。保障可預(yù)見性的制度，可分為內(nèi)部制度和外部制度。前者主要是通過單個交易實踐逐步累積而自發(fā)形成的制度，包括習(xí)慣、慣例和市場自律準(zhǔn)則等；后者則是由外部強加給市場的制度，主要是國家頒布的法律。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，內(nèi)部制度逐漸外部化，即很多市場自發(fā)形成的制度被吸收進國家法律中，以更為確定的方式保障市場的運行；外部制度也逐漸內(nèi)部化，即體現(xiàn)市場運行規(guī)律的國家法律被內(nèi)化為市場主體的習(xí)慣，以更為柔性的方式被自主執(zhí)行。這樣，外部制度與內(nèi)部制度的區(qū)分，在國家法律層面也演化出兩個類似功能類別的分野：干預(yù)或矯正市場的公法與反映市場自身運行規(guī)律的私法。

公法與私法相區(qū)分，旨在形成私法的相對自治。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，私法充當(dāng)了早期市場內(nèi)部制度的角色，是所有市場主體、市場行為的準(zhǔn)則，確立了市場秩序得以形成的基礎(chǔ)。相比較而言，公法類似于市場經(jīng)濟的“圍墻”，主要負責(zé)劃定市場的邊界；在邊界之內(nèi)，私法就是“國王”。

（二）權(quán)利本位及財產(chǎn)權(quán)平等保護

法學(xué)作為“權(quán)利之學(xué)”、法律以權(quán)利為本位，是近代民族國家崛起的產(chǎn)物。“權(quán)利本位”作為現(xiàn)代法治理論的一部分，也契合了市場經(jīng)濟興起后從經(jīng)濟系統(tǒng)與政治系統(tǒng)混同逐漸轉(zhuǎn)向經(jīng)濟系統(tǒng)與政治系統(tǒng)分離的趨勢。公民讓渡出個人主權(quán)形成國家的政治統(tǒng)治權(quán)力，同時以法律形式保留了屬于自己的自由和權(quán)利。這些自由和權(quán)利主要包括兩部分：一是公民對政治的參與、監(jiān)督權(quán)利；二是公民在私領(lǐng)域的權(quán)利。經(jīng)濟生活被視為統(tǒng)治權(quán)力應(yīng)該止步且以法律形式予以保障的私領(lǐng)域，追逐財富的權(quán)利被視為公民最重要的私權(quán)利。過去支持經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的正式與非正式的制度，逐漸被納入國家的私法體系，財富也統(tǒng)一地、明確地以法律上財產(chǎn)權(quán)的名義得到保護。

財產(chǎn)權(quán)是市場形成和發(fā)展的根本動力，財產(chǎn)法則是市場經(jīng)濟最重要的基礎(chǔ)，是市場交易的前提。法律對于作為私權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)，從經(jīng)濟系統(tǒng)相對獨立的觀念形成之日起，就被認(rèn)為應(yīng)該予以平等保護。一方面，經(jīng)濟系統(tǒng)由追逐財富的個人和企業(yè)組成，這些主體的政治身份、道德或宗教角色在經(jīng)濟世界中被抹去，只是作為“謀取自身財富最大化的理性人”而存在。另一方面，自洛克提出“勞動創(chuàng)造財富”的觀點以來，財富被認(rèn)為并不具有道德和政治上的消極或負面色彩，相反，與勤勞、努力、智慧等積極的道德評價相聯(lián)系。由此，財富不分主體身份、類別、多寡，只要其來源不違反法律，就應(yīng)得到法律的同等保護。

（三）契約自由及其對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵一致性的維護

“契約自由”，在法學(xué)上又叫“合同自由”，包括締約自由、選擇相對人的自由、擬定合同內(nèi)容的自由、選擇合同形式以及變更、解除、終止合同的自由。從某種程度上說，市場即契約，契約是市場行為最主要也最重要的形式，市場正是通過不同主體基于自主判斷而形成的契約，發(fā)揮其資源配置功能。沒有市場主體的自主判斷及基于這種判斷而自由地決定交易內(nèi)容，就沒有市場經(jīng)濟。

在經(jīng)濟生活中，契約可視為財產(chǎn)運用從而實現(xiàn)其價值的一種重要方式。在這個意義上，契約自由本身就是財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的一個重要層面，對契約自由的任何限制，就是對財產(chǎn)權(quán)的又一次界定。若承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)對于經(jīng)濟運行和經(jīng)濟增長的重要性，那么基于財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的一致性要求，就必須保障契約自由。

（四）公正有效的司法系統(tǒng)

市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，制度是人與人之間，尤其是陌生人之間進行交易的信用保障。制度在經(jīng)濟運行中之所以能起到抑制機會主義行為的作用，一個重要前提是它能夠得到不偏不倚的執(zhí)行。市場自發(fā)演化而成的內(nèi)在制度，通常都有其自我執(zhí)行的方式。外在制度則主要依賴于國家建立的司法系統(tǒng)。司法系統(tǒng)能否公正有效地適用法律，直接關(guān)系到法律所保障的信用以及人們對法律本身的信任，因而也就影響到市場的良性運行和經(jīng)濟效率。

實際上，自亞當(dāng)·斯密以來，歐美主流經(jīng)濟學(xué)一直在自由放任與國家管制之間擺蕩，在不同歷史時期、不同國家，政治介入經(jīng)濟系統(tǒng)或者政府介入市場的必要性也經(jīng)常被提起，更別說在經(jīng)濟運行實踐中頻繁存在著政府干預(yù)市場的現(xiàn)象。但即使如此，這些要素仍然可謂歐美市場經(jīng)濟發(fā)展的底梁或基石，它們有時候也像是風(fēng)箏的引線，現(xiàn)實的市場運行可以飛得很高很遠，但若偏得太離譜，引線就會起作用。

市場經(jīng)濟必備法治要素在中國的確立

中國從計劃經(jīng)濟邁向市場經(jīng)濟，是通過分階段、有步驟的漸進式改革實現(xiàn)的。從改革開放之初“以計劃經(jīng)濟為主，同時充分重視市場調(diào)節(jié)輔助作用”的經(jīng)濟方針，到中共十二屆三中全會提出“實行社會主義有計劃商品經(jīng)濟”，再到中共十四大提出“建立社會主義市場經(jīng)濟體制”的目標(biāo)，直至社會主義市場經(jīng)濟體制基本形成，經(jīng)濟改革始終是整個改革開放的“排頭兵”。在此過程中，盡管實踐中一直存在諸多需要不斷研究和解決的深層次問題，但“標(biāo)準(zhǔn)市場”對形式法治的四項最低要求，都基本得到了滿足。

在歐美發(fā)達市場經(jīng)濟國家，以上四個必備法治要素的背后均有相關(guān)的支撐性理論或觀念，概括起來主要有兩個方面：經(jīng)濟系統(tǒng)的分離和相對獨立；法律系統(tǒng)的分離和相對獨立，尤其是司法系統(tǒng)的相對獨立。當(dāng)然，這兩個“分離”又各自有其支持性理論和觀念，而且，所謂“分離”“獨立”也并不是絕對的、一定不變的。

在經(jīng)濟方面，中國自改革開放以來，圍繞經(jīng)濟體制改革、行政管理制度改革、政府職能轉(zhuǎn)變等議題，形成了政企分開、政資分開、政事分開、政社分開等一系列改革舉措，從強調(diào)要優(yōu)化市場的資源配置，到強調(diào)要發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，再到強調(diào)發(fā)揮市場對資源配置的決定性作用，“市場自主”、經(jīng)濟相對獨立的觀念正在形成。

在法律方面，自中共十一屆三中全會起，中央圍繞加強和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)、民主政治建設(shè)、依法治國等議題，形成了依法行政、依法執(zhí)政、司法改革等一系列改革舉措，從“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的社會主義法制，到“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”的治國方略，再到“全面推進依法治國”的治國理政新高度，以憲法為統(tǒng)領(lǐng)的法律系統(tǒng)相對獨立的觀念正在形成。

之所以說市場經(jīng)濟基礎(chǔ)性制度的兩個支撐性觀念都正在形成，而不是已經(jīng)形成，主要基于兩方面的考慮。第一，中國尚處于全面深化改革和全面推進依法治國的進程中，國家治理體系和治理能力涉及的各個方面的進展并不完全居于相同的水平，不同領(lǐng)域、不同維度、不同層次的問題有時候交纏在一起，相互齟齬、彼此對立的觀念有時候可能同時存在于需要處理的問題上，這些都需要更長的時間在具體的建設(shè)實踐中去磨合、協(xié)調(diào)、達成共識。第二，更重要的是，馬克思主義的中國化發(fā)展也是一個未竟之業(yè)，因經(jīng)濟系統(tǒng)具有政治功能就主張限制甚至反對市場化的觀點，將法律系統(tǒng)完全視為政治的一部分的觀念，還在相當(dāng)范圍內(nèi)存在；對于“社會主義”的理解，經(jīng)幾代國家領(lǐng)導(dǎo)人的闡釋已經(jīng)不斷深化，但無論政府官員、專家學(xué)者還是普通民眾，其領(lǐng)會與貫徹的程度仍需實踐的深化與時間的積累；改革開放之初公布施行的現(xiàn)行憲法，雖經(jīng)四次修正，但在關(guān)于經(jīng)濟、法律與政治的關(guān)系方面，卻并未完全反映執(zhí)政黨的最新施政理念。總之，市場經(jīng)濟基礎(chǔ)性制度的支撐性觀念的形成過程并未完成，但它們已在來的路上。

公有制基礎(chǔ)上實行市場經(jīng)濟的法治技術(shù)

本文特別關(guān)注的獨特性問題，是如何在公有制基礎(chǔ)上實行市場經(jīng)濟。這是中國在建立市場經(jīng)濟體制過程中無法繞過，而在西方資本主義國家卻不會遭遇的問題，同時也是部分西方國家不易理解并拒絕承認(rèn)中國市場經(jīng)濟地位的理由之一。該問題的構(gòu)成，主要有兩個方面：第一，從憲法、國家性質(zhì)、執(zhí)政黨宗旨等角度來說，公有制是中國經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)，是關(guān)涉中國政治合法性、執(zhí)政合法性的根本性制度，是中國實行市場經(jīng)濟的前提性憲法約束；第二，市場經(jīng)濟發(fā)展的原動力是財產(chǎn)權(quán)，尤其是私人財產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)權(quán)清晰是市場交易的前提，而生產(chǎn)資料公有制至少在原初含義上正是對特定范圍內(nèi)生產(chǎn)資料私人所有權(quán)制度的否定和排斥。換言之，在堅持生產(chǎn)資料公有制不變的情況下，實行從私有制基礎(chǔ)上發(fā)展起來、以私有產(chǎn)權(quán)為核心的市場經(jīng)濟，看上去就是一個“悖論”。只有成功跨越了這個“溝壑”，中國社會主義市場經(jīng)濟體制才有可能真正建立起來。

從中國實踐來看，在堅持公有制主體地位的前提下發(fā)展商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟，是20世紀(jì)80年代初以來經(jīng)濟改革的最重要特征。迄今為止的改革主要在兩個向度展開：一是在維持公有制主體地位的前提下大力發(fā)展非公有制經(jīng)濟，對公有制企業(yè)實行經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離、企業(yè)法人財產(chǎn)制以及股份公司制等改革舉措，建立產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度；二是從生活消費品的市場化到生產(chǎn)要素的市場化，通過直接開放或采取混合所有制等形式，包括交通、衛(wèi)生、教育、能源、水利、環(huán)保、通信、國防等關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，均逐步納入市場的范圍。第一個向度的改革解決了市場主體問題：“公有制”企業(yè)在市場中變身為與“非公有制”同等的一個個具體主體，至少在法律形式上擺脫了政治身份，成為單純的契約當(dāng)事人。第二個向度的改革解決了市場規(guī)模和市場發(fā)育的廣度和深度問題：市場競爭在廣度和深度上逐步加大，公有制從主要以市場主體形式參與競爭，逐步轉(zhuǎn)向主要以資本形式參與競爭。兩個向度改革的總趨向是，“公有制仍處于主體地位，但逐步在市場里遁形”，政治與經(jīng)濟、政府與市場之間形成相對清晰的界限，中國成功轉(zhuǎn)型為市場經(jīng)濟國家。

以上改革之順利開展，在法律層面當(dāng)然離不開前文所述基本法治框架的逐步建立，但更關(guān)鍵的是使公有生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲋黧w資產(chǎn)、使公有制企業(yè)變身為市場主體的法治技術(shù)。

理論意義上的——或者說絕對意義上的——“公有”，是在公有體（國家或者集體）范圍內(nèi)所有人平等地、無差別地享有對公有物的占有、使用、收益和處分權(quán)利。按照這種理解，公有物既無必要更無可能在公有體范圍內(nèi)形成市場交易。國家所有權(quán)概念的重要性表現(xiàn)在兩個方面。第一，相較于理論上的“公有”，“國家所有權(quán)”并不是所有公民平等的、無差別的所有權(quán)份額的累加，在“國家”成為所有權(quán)主體之后，原先“既是所有者又是非所有者”的公民不再是所有者，而是“他物權(quán)人”。這為公有物的市場交易提供了理論前提。第二，相較于私人所有權(quán)的主體特定、內(nèi)容特定、客體特定，國家所有權(quán)是抽象的。為了解決這種抽象性給所有權(quán)的運行帶來的難題，國家所有權(quán)行使代表制被合乎邏輯地發(fā)展出來。有了所有權(quán)行使代表制，國家所有權(quán)主體抽象性問題得以解決，公有物的市場交易有了現(xiàn)實可能性。

市場組織層面要解決的關(guān)鍵問題是，如何從作為國家生產(chǎn)部門的企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒌摹⑵降鹊氖袌鲋黧w，其本質(zhì)是企業(yè)“非國家化”，其核心是企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)制度的確立。中國改革開放以來市場組織層面的法律發(fā)展，除了持續(xù)大力發(fā)展非公有制經(jīng)濟之外，在公有制企業(yè)方面有幾個重要變化節(jié)點。（1）從“國營企業(yè)”到“國有企業(yè)”的憲法表達轉(zhuǎn)換。（2）公司法頒布。盡管在涉及國有企業(yè)方面，1993年《公司法》仍然帶有一些計劃經(jīng)濟遺留特征，但相較1986年《民法通則》確立的企業(yè)法人制度，整體上明顯退去所有制色彩，確立了適應(yīng)市場經(jīng)濟要求的市場組織的標(biāo)準(zhǔn)形式。（3）企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)制度的真正確立。1993年《公司法》及其1999年修正、2004年修正，在規(guī)定“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)”之同時，都明確規(guī)定“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”，但是這一規(guī)定在2005年修訂時被刪除。這一變化消除了公司中特定資產(chǎn)的所有權(quán)既屬于國家又屬于企業(yè)的理論困惑，也使“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)”實至名歸。

所有權(quán)層面的法律技術(shù)和市場組織層面的企業(yè)法律制度發(fā)展，已經(jīng)為公有生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲋黧w資產(chǎn)提供了必要的準(zhǔn)備。2005年《公司法》修訂刪除“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”后，2007年《物權(quán)法》第55條和2008年頒布的企業(yè)國有資產(chǎn)法都采用了“國家出資企業(yè)”的表達，并將“企業(yè)國有資產(chǎn)”界定為“國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益”。法律表達上從“企業(yè)中的國有資產(chǎn)”到“國家作為出資人的權(quán)益”，以及從“國有企業(yè)”到“國家出資企業(yè)”的變化，表明了國家從“所有者”到“出資人”的角色轉(zhuǎn)變。

從人人平等、無差別地享有對公有財產(chǎn)的理論權(quán)利，到所有者職能集于抽象國家的制度性國家所有權(quán)，再到在所有權(quán)行使代表制下通過代表機構(gòu)的投資轉(zhuǎn)化為類似股權(quán)性質(zhì)的現(xiàn)實權(quán)利，公有生產(chǎn)資料在產(chǎn)權(quán)層面完成了其進入市場交易的主要步驟。從國家直接從事生產(chǎn)部門的“國營企業(yè)”，到所有權(quán)屬于國家、經(jīng)營權(quán)屬于企業(yè)的“國有企業(yè)”，再到享有完整法人財產(chǎn)權(quán)的公司，公有制企業(yè)完成了形式上的“非國家化”從而成為獨立、平等的市場主體的主要步驟。國家從“所有者”到“出資人”的角色改變，實現(xiàn)了公有制經(jīng)濟從以市場主體形式參與競爭向以資本形式參與競爭的邁進。公有制基礎(chǔ)上實行市場經(jīng)濟所需要的最重要法治技術(shù)，至此已大體形成。