《民法典》制定背景下的勞動法定位

勞動法與民法的關系問題是法學的基礎性問題。但在我國目前的理論和實踐中這一問題并沒有得到很好的回答。理論和司法實務界存在著截然對立的觀點，這種對立且不清晰的立場，也體現在立法實踐中。在民法典制定過程中，中國法學會版《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第三條第3款規定，“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者、勞動者等自然人有特別保護的，依照其規定”。這等于將勞動法作為了民法的特別法。最后通過的《民法總則》第128條幾乎逐字重復了上述草案的條文，卻刪除了“勞動者”3個字。從立法進程來看，接下來制定的《民法典合同編》中有沒有勞動合同的位置，該問題依然沒有定論。勞動法和民法的關系問題仍需研究。

前提論：依附性勞動的本質

關于勞動法能否獨立于民法而存在的討論，需要以對勞動法調整對象——勞動關系——本質屬性的認識為前提開始。這是因為，我國傳統法理學認為法律所調整的社會關系種類是劃分部門法的第一位標準。而勞動法理論也認為勞動關系具有隸屬性或者依附性，所以民法和勞動法是分離的。關于這種隸屬性或依附性的本質內涵，我們可以梳理出如下三種不同認識：

（一）依附性的階級法視角：勞動者對生產資料的依附。一種觀點認為勞動關系中的依附性就是勞動者對生產資料的依附性，因而是無產者對有產者的依附。因此，勞動法無法為傳統民法所容納，因為民法以抽象的人的自由為出發點，將對人的存在關系的調整溯源于人的意志；而勞動法以通過階級歸屬而確定的具體的人的依附性為出發點，其存在秩序的法律效果不是與意志相關，而是與人所處的狀態相關。將依附性理解為勞動者對生產資料的依附，為從政治經濟學角度理解勞動關系提供了一個視角，并且對集體合同等現象有一定的解釋能力。但一方面，它是一個政治學的邏輯，而不是一個法學的邏輯。另一方面，按照這種理解，勞動法的問題是一個階級與另一個階級沖突的問題。這樣一來，要在根本上解決依附性勞動帶來的問題，基本思路應當是消滅勞動力和生產資料的分離。這樣的取向難以融入我國現行憲法所確立的所有權制度框架。

（二）依附性的身份法路徑：對義務人本身的支配。一種發端于基爾克并且在后世勞動法理論中廣為流傳的觀點，從人身關系的角度認識依附性，認為勞動（雇傭）合同是人身性合同，勞動關系中的依附是一種人身依附，給付義務人本身服從于他人的控制。但即便從人身性出發認識勞動關系，也無法否認其私法屬性。因為傳統私法恰好是由人身法和財產法構成的。這種人身法性質的理解在發展中卻潛含著告別私法的因素，因為其本質在于認為勞動關系是一種建立在人身信賴基礎上的支配關系，私人的合意僅具有啟動該支配關系的功能。此后，由于事實勞動關系理論的影響，私人合意甚至喪失了啟動勞動關系的功能，加入用人單位組織才是勞動關系的開始，作為私法基礎的私人自治已經完全被排除。但問題是現代人身法的規則和理論并不能適用于勞動關系，人身關系的表述只是一種說辭。

（三）依附性的債法視角：通過指示權確定給付內容。依附性的債法視角用傳統債法的規則和理論框架解釋勞動關系中的特殊現象。債的關系的核心是一方當事人相對于另一方承擔給付義務，行為完全可以成為債的標的，勞動關系是一種以行為為標的的債。在勞動關系這種債的關系的特殊性在于事先無法完全確定的給付，在履行中通過用人單位的命令和指揮來具體化，而勞動者則有義務服從命令，聽從指揮！這種一方可以命令指揮，另一方應服從命令，即是勞動關系中依附性的具體內涵！

觀念論：市場配置勞動力資源與社會保護

勞動法與民法分離的第二個層面的討論在于法律觀念。勞動法被認為充滿了社會保護的規則，勞動力本身不是商品，勞動法因此應屬于社會法的領域，而不是民法的范疇。界定二者的關系必須澄清上述觀念上的誤區。

（一）市場配置勞動力資源是勞動法無法離開民法的根本原因。無論是歐洲勞動法還是當代中國勞動法的產生，都建立在市場配置勞動力資源的基礎上。歐洲主要市場經濟國家配置勞動力的過程，經歷了一個從身份到契約的發展過程。這導致雇主利用經濟上的優勢地位單方決定勞動條件，進而引發各種社會問題。因此，國家的勞動保護、團體協議、工廠組織法才逐漸發展起來。如果沒有市場化用工，沒有建立在合同基礎上的勞動關系，就不可能有此后的其他勞動法律制度。我國勞動法的發展與歐洲國家總體趨勢相同，但又處于不同發展階段。從發展過程來看，我國勞動法的使命首先不在于解決過度市場化帶來的問題，而在于引入市場化的用工機制，解決從身份到契約的問題。

通過市場配置資源的制度在法律上的落實首先就是民法。從主要市場經濟國家勞動法發展的情況看，其曾在一定階段表現出特殊規則越來越多，勞動法告別民法趨勢越來越明顯的現象。但進入20世紀后半葉以來，似乎進入到一個反方向的過程：勞動法再次回歸到民法之中。我國和其他市場經濟國家在勞動法和民法的關系問題上表面看面臨同樣的問題，但二者卻有著方向性的不同。其他市場經濟國家勞動法的發展過程，是往私的法律中增加社會性因素；而中國勞動法發展的過程，應該是在公的法律中同時增加私法的因素和社會性因素。

（二）勞動者的社會保護無法讓勞動法離開民法。在論證勞動法不是私法的過程中，經常被提到的理由是，勞動法包含有更多弱者保護的制度安排；而對傳統民法來說，它所缺乏的就是對弱者的社會關照。但在工業化時代，如何實現弱者保護，不僅僅是勞動法的問題，私法的其他領域也日益顧及社會思想。因此，需要實現的改造不是為了解決勞動者的社會保護問題而讓勞動者與民法相分離，而是要對民法進行社會化改造。實際上，進入20世紀后半葉以來，各國民法典都在實現社會化改造。目前的問題只是，在民法緩慢發生上述變化的同時，勞動法的弱者保護機制發展較快。這樣一種發展的階段差異，導致在民法之外存在很多社會保護的勞動法規則，但在本質上這并不足以導致二者分道揚鑣。

（三）勞動法屬于社會法？勞動法回歸私法，在觀念上需要澄清的是所謂的社會法理論。國內非常主流的意見認為，勞動法屬于社會法，而社會法是與民法并立的法律部門，所以，勞動法應等獨立于民法。但什么是社會法，在國內并沒有什么統一的學說和理論。狹義的社會法是社會給付的法律，涉及公權力主體向私人從事社會給付的規則，勞動法顯然并不屬于這種意義的社會法范疇。廣義的社會法和中義的社會法內涵本身不無爭議，各種學術觀點共同的核心指向在于社會法是保護弱勢群體的法律。這種意義上的社會法是一種用價值來劃分的法域，但公法和私法的劃分采納的卻是形式性標準，社會法與公法和私法并不是在同一個角度上展開的。因此，上述意義的屬于社會法并不能排除它同時能歸入私法或者公法。

技術論：殘缺的勞動法與勞動法、民法教義學的進一步發展

勞動法不能與民法徹底分離，在根本上也源自勞動法自身存在的技術缺陷以及現代民法、勞動法教義學的發展。

（一）殘缺的勞動法。勞動法是為了解決充分自由的雇傭合同引發的社會問題而逐步產生的，這一歷史過程決定了勞動法的規范發展過程是立足民法并不斷修正。因此，在其他市場經濟國家，勞動法規范是以民法規范為前提，以打補丁的形式產生的，殘缺和體系不足的特點不可避免。對我國現行法而言，勞動法的體系和規則殘缺也非常明顯。上述現象導致的進一步結果是，從立法技術來看，假如勞動法徹底告別民法，對勞動法沒有特殊性的規則，勞動立法是要重復規定還是留給民法？

（二）勞動關系中照顧、保護義務的民法教義學解釋。一般認為勞動關系和其他民事關系最大的區別在于勞動關系中有很強的相互照顧、保護義務等，這種特點直接導致一些學者認為勞動關系是一種人身關系，因此其無法為民法所容納。但現代民法教義學的發展表明，債的關系從來不是簡單的一個義務和另外一個義務的交換，任何債的關系的當事人都承擔著互相照顧的義務，保護的義務以及促進合同目的實現的義務。在該教義學的基礎上足以解決勞動關系中人格性結構帶來的問題。

（三）持續性合同特殊規則的發展。長期以來，主張民法無法容納勞動法的一個理由是，勞動合同是一種持續性合同，而民法典的法律行為規則以及合同法的一般規則都是一時性行為的規則。因此，民法的規則無法適用于勞動法。對此，首先需要明確的是，私法中也毫不缺少持續性法律關系。在一定程度上，勞動法是把民法的一般性問題作為了自己的特殊問題，并用以論證勞動法的獨立性。而從學術發展來看，持續性債的關系理論發展首先是民法學者的貢獻。

（四）公法在私法上的效力。認為勞動法獨立于民法的重要原因在于，勞動法中有大量公法規范。在此首先應明確現代民法本身已經被滲入了越來越多的公法規范。其次，應當區分強制性規定和公法性規定。公法性規范是強制性的，但強制性規定并不一定是公法性規定。再次，即使就強制性的公法規范而言，它會對其他主體發生第三人效力；勞動法中的公法規則給用人單位設置了用公權保障實施的義務規則，但它會給勞動者帶來反射性的利益，這種反射性利益屬于可通過訴訟主張的私法利益。

（五）集體自治的雙軌制結構。集體合同，無論是團體協議還是工廠協議（用人單位規章）都被認為是最難為私法所接納的內容。從目前來看，將集體合同納入私法框架下的努力已經得到一定的成功：其中團體協議被證實是一個雜糅的產物。團體協議作為私法上協會之間的私法上的合同（法律行為）而成立，但根據法律的規定而發展出了法律規范效果，在效力上呈現一種二元機構：對簽訂者具有合同之債的效力，對受約束的成員具有規范的效力。對更難解釋的用人單位規章，學者們也從法律行為理論出發，認為工廠協議是自治的結果，其法律效力為國家所承認。

結構論：勞動法與民法的結構關系

在勞動法和民法的關系不應是分離而應當是趨合的前提下，同時也應承認傳統民法本身社會保護色彩的不足。在此基礎上，可能存在兩種不同的進路。一種觀點認為，應保持勞動法的相對獨立，同時積極從勞動法和傳統民法中提煉出共同的規則，作為私法的一般規則。勞動法和民法的適用關系是，民法的規則經審查后才可適用。另一種觀點認為，勞動法對民法而言根本不存在獨立性。民法應積極吸收社會化思想，完成社會化，在社會化的基礎上，勞動法將被融入民法中。勞動法和民法的適用關系是“不是民法的適用，而是其不適用需要進行論證”。兩種思路從目前來看都不符合我國民法法典化和勞動法的實際。區分民法、私法的思路其實更多是建立在民商分立的基礎上，但我國采納了民商合一的格局。勞動法完全融入民法的思路同樣也不符合我國立法現實。這一方面是因為勞動法已形成了自己復雜的規則體系，另一方面是因為民法社會化的技術尚在生成過程中，這樣的民法發展狀況，并不能完全容納高度社會化的勞動法。

要面向未來理順民法和勞動法的關系，應首先在民法典立法中實現對民法的社會化改造。在合同法總則和理論中引入持續性的以及更強信賴、照顧和保護色彩的合同規則。在此基礎上，從內在體系看，民法將成為真正意義上的私法的一般法，而勞動法是私法的特別法；民法是市場調配資源的一般法律，而勞動法則是市場調配勞動力資源的特別法。從法律表現形式看，可以將勞動合同法納入合同法分則中；同時在民法典之外進行集體合同和民主管理立法。從法律適用的角度看，民法和勞動法的規范適用關系是，在勞動合同法的領域，遵守法典總則和分則的關系，如果勞動合同一節沒有特殊規定，就適用合同法總則以及民法總則的規定；而在集體勞動法領域，如果沒有規定也不能簡單適用民法的規定，則應根據勞動法的精神對有關規則進行審查后適用。

上述對勞動法和民法關系的認識將極大提高勞動法的地位。在由勞動法推動民法實現社會化的意義上，勞動法可以成為民法發展的發動機和發酵劑。整個法律都在社會化，勞動法是排頭兵，先行一步，勞動法應不斷將自己的法律社會化技術一般化，積極推動整個私法的完善。

應用論：以勞動合同單方解除制度的體系構建為例

上述關于勞動法和民法關系的認識對梳理我國勞動法中一些規則的教義學原理，解決勞動法理論和實踐中的困境都將提供新的基礎。從目前我國《勞動合同法》修改之爭中的焦點之一——單方解除制度——來看，從特別私法的角度出發進行體系建構，將可以澄清許多問題。

在我國現行法中，單方解除制度備受爭議。備受批評的莫過于，根據現行法，勞動者無需理由可以隨時預告解除勞動合同，似乎合同無需信守；此外，《勞動合同法》從38條到41條規定的解除事由似乎雜亂無章，缺乏內在體系。上述問題的產生在根本上是因為勞動合同單方解除制度缺乏一個持續性合同的視角和履行不能的視角，缺乏教義學基礎而迷失于不同的價值之中。

就預告解除而言，其正當性植根于持續性債的關系的特殊性。持續性債的關系存續時間的確定方式有兩種：有明確期限和無確定期限。對無確定期限的持續性債的關系，當事人單方可以在合同存續期間確定期限預告終止，其本質是當事人通過單方行為為這種沒有期限的債的關系確定了期限，無確定期限的持續性債的關系的預告解除，名為解除實為單方確定法律關系終止期限。確定期限的持續性債的關系因為已合意約定了期限，合同必須信守，原則上期限具有約束力。但由于持續性債的關系具有喚起持續性的權力關系并保持它實現的力量，為防止對義務人自由的過度限制，在各種持續性債的關系中都存在達到一定長度的持續性債的關系當事人可以通過特殊預告期間而解除的規則。

我們也完全可以從傳統合同法解除的基本理論出發理解即時解除問題。《勞動合同法》第38條、第39條規定的即時解除事由，應回到合同法中根本違約或者合同目的不能實現的角度去把握。唯一比較特別的是，勞動合同建立的是一種持續性債的關系，并且勞動給付具有很強的人身色彩，因此認定義務違反以及合同目的不能實現時，應顧及到持續性債的關系的特色。

在民法預告解除制度的基礎上，勞動法從社會化的視角出現了解雇保護制度。用人單位的預告解除行為并不能隨意行使，而是要根據最后手段原則、預測原則、利益權衡原則進行社會合理性審查，其必須是一種因為有關原因可以判斷勞動關系無法在將來存續，因而窮盡其他可能后不得已而采取的措施。