宅基地使用權身份化困境之破解
——以物權與成員權的分離為視角

文/李鳳章 李卓麗

宅基地使用權，是農民為建設住宅而使用本集體土地的用益物權。宅基地使用權與農村集體經濟組織成員的資格緊密地聯系在一起，具有社會福利和社會保障功能，且包含憲法所賦予農民之生存權這一重要內涵。

關于宅基地使用權流轉及其身份障礙的克服

依據現行法，宅基地使用權本質上以身份為前提。權利主體必須是本集體內部的成員，因此，宅基地使用權原則上只能在本集體內部流轉，禁止轉讓給集體外的第三人。

宅基地使用權的轉讓和其身份性是矛盾的。為了實現流轉的自由，就必須首先去除宅基地使用權對身份的依附，而將其轉變為可以依權利人意志自由處分的商品。這種對身份性的去除，主要有以下模式：

一是實現宅基地的有償取得，徹底抹除宅基地和身份的聯系。如劉守英認為，改革宅基地制度，就是改革宅基地的成員分配制度和無償取得制度。與耕地承包經營權分配制度類似，以一個時點為界，集體合法成員一次性獲取均等的宅基地，新成員或立新戶者以有償方式取得宅基地。但在缺乏社會保障以及對新生無地人口沒有補貼的背景下，剝奪新成員無償分配土地的請求權，恐怕會遭遇到巨大的改革阻力，也在新生人口和原有人口之間制造了財富的不平等。既缺乏正當性，也缺乏可行性。

二是借鑒農地三權分置模式，即從宅基地使用權中分離出新的次級使用權，并允許這種次級使用權自由流轉。換句話說，為了保障農民自身居有定所，禁止宅基地使用權流轉，但是，同時又允許宅基地使用權人將宅基地在一定年期的使用權轉讓給第三人，一旦這種次級使用權因到期而消滅等，則宅基地使用權人就恢復了對宅基地的完整權利。當然，宅基地使用權人，也可以和第三人簽訂不超過20年的租賃合同，并要求第三人按照合同支付租金，為第三人設定承租權。這種模式下，宅基地使用權繼續保持其身份性，發揮其保障職能，而次級使用權或者承租權則可以隨著房屋所有權自由流轉。這種模式，相較于承包權中的三權分置，由于宅基地使用權本身沒有期限的限制，更加穩定，因此，次級使用權和承租權的轉讓，也更具有可行性。但不利之處在于，人為地將權利結構變得復雜。而且，如果宅基地使用權人愿意設定次級使用權或者承租權，則當然無礙，但若宅基地使用權人本身就想將宅基地使用權完全轉讓給第三者，自己徹底退出宅基地，則法律強迫其保留顯然是限制了宅基地使用權人的處分自由。

第三種方式是將宅基地使用權中的身份性成員權和物權相分離，不是否定成員權，而是將成員權和物權分離成兩個獨立的權利，成員權用以為成員提供生活保障，以身份為依歸，物權則強調流轉，以對物的占有和支配為基礎。筆者贊同這一觀點，下文將對該方式的合理性與可操作性進行論證。

宅基地使用權中成員權和物權不應混同

（一）宅基地使用權中成員權與物權的分離

宅基地使用權本身包含了物權與成員權兩種形式的權利，成員權是取得宅基地使用權的前提，物權是成員權實現的結果。

成員權主要包括兩項權利：一是集體成員有權請求集體無償分配一定面積的宅基地，但是，這并不保證其在事實上一定擁有宅基地；其權利內容在形態上表現為一種可期待利益，此為對集體的請求權；二是集體成員申請宅基地并得到分配以后，集體成員有權使用所分配的宅基地，不需要向集體繳納使用費，此為對于集體土地租金支付義務的豁免權。

上述請求權和豁免權，均體現為成員與特定集體之間的相對關系，與物權作為支配權所強調的對特定土地的支配截然不同。

而宅基地使用權中的物權，是指集體成員對其已經占有、使用的土地依法所享有的支配權，強調的是對特定宅基地的具體支配。

（二）將成員權與物權混同的危害

1.左支右絀，不利于宅基地使用權中物權和成員權各自制度功能的實現

物權強調的是物盡其用，而只有通過市場機制，才能將物配置在最能利用該物的人手中。因此，轉讓（處分）自由乃是實現物權價值的根本。相反，成員權強調的是服務于特定身份的成員利益，本身以服務于特定主體，限制轉讓為前提。成員權和物權的價值存在著不可調和的內在沖突。將兩者混同在一起，將導致二者的價值沖突。

2.對超面積宅基地無法辦理登記確權

由于成員權原則上必須堅持成員之間的平等，而能夠分配的資源是有限的，因此宅基地制度上就形成了一戶一宅和宅基地面積的限制。但隨著人口變化和繼承等事實的出現，必然會出現部分成員超過規定標準的情況。其次，所謂一戶一宅的面積標準，往往由上級政策確定，但在村里具體落實的時候，卻存在著普遍的超標問題。國土資源部《關于進一步加快宅基地和集體建設用地確權登記發證有關問題的通知》（國土資發[2016]191號）規定，1987年《土地管理法》實施后，農民集體成員建房占用的宅基地，符合規劃但超過當地面積標準的，在補辦相關用地手續后，依法對標準面積予以確權登記，超占面積在登記簿和權屬證書附記欄中注明。問題在于，面積超標的宅基地，房屋有具體的四至，宅基地的確權應該以四至為準，面積只是一種測量數據。如果只是“對標準面積予以確權登記，超占面積在登記簿和權屬證書附記欄中注明”，那么，如何確定符合面積部分的四至？

3.不利于法律關系的厘清

由于在我國集體土地所有權中，集體成員權是通過集體土地所有權來實現的，體現的是對集體的請求權以及管理參與權、收益分配請求權、宅基地分配請求權等。而物權以對特定物的支配為特征，體現的是對特定物的占有、使用、收益等。這些根本特征的不同，就注定了二者應該進行區分。宅基地使用權以對宅基地的占有為基礎，即使其主體喪失了集體成員的身份，集體也無法自動排除占有人對宅基地的占有。在集體、集體成員和集體土地的關系上，集體作為整體對集體土地享有所有權，農民個人作為集體成員對集體土地享有成員權。但一旦農民個人獲得了具體土地的占有，這就不再是作為成員管理和參與利益分配的權利，而是取得了宅基地使用權這樣一個獨立的用益物權。其就超越了成員權階段，而獲得了對所占有宅基地的壟斷或者說排他性支配。將成員權從宅基地使用權這一物權中分離出來，顯然有利于法律關系的厘清。

（三）混淆成員權和物權的原因

1.法學思維的不夠精致

我們混淆宅基地使用權中的物權和帶有身份性的成員權，暴露了我們思維的模糊和籠統、暴露了研究中缺乏科學的精細和規范。中國傳統思維停留在感性思維階段，沒有上升為以抽象思維為主的理性思維，是以形象思維為主的模糊思維、整體思維。這種思維的模糊性再加上對宅基地使用權相關法學研究的薄弱，我們就很容易地把身份性的成員權和支配性的物權混淆在一起，不能做精致的進一步的類型化分析。

2.未區分宅基地使用權的原始取得與其后流轉

集體土地所有權，在我國是消滅個人土地所有權，人民公社化的結果。宅基地使用權實際上是農民土地個人所有權被消滅后以使用權形式對土地財產權的再造。

宅基地使用權的初始取得體現的是集體將宅基地分配給集體成員，為集體成員設定宅基地使用權的過程，目的在于保障成員能夠實現“居者有其屋”。由于集體土地本身來源于集體成員（或者其前輩）對人民公社的加入，本來就應該歸屬于集體成員享有。集體外的人根本無權要求集體向其分配宅基地。這本身是集體土地源于成員返之于成員的體現。所謂宅基地的分配其實是集體為其成員創設財產權，因此成員權成為這種創設的起點。

但是，在宅基地使用權初始分配之后，宅基地占有人取得了宅基地使用權，其如何利用，是宅基地使用權人的財產自由。取得宅基地使用權之后的流轉，是宅基地使用權人行使其使用權的階段。宅基地的初始取得，取決于成員身份，體現的是成員和集體的關系，針對的是集體權力的行使。宅基地使用權的處分，體現的是使用權交易雙方的關系，強調的是權利人的意志自由。在宅基地初始取得，即集體初始分配階段，本質上屬于集體土地所有權的行使，因此，必須只有集體成員才有參與行使的資格，本質上還是一個集體行動。而一旦個人取得了宅基地的占有，尤其是物權法并且承認其為獨立的用益物權之后，就建立了個人對宅基地的壟斷和排他性支配。

從另一個角度來說，集體對宅基地的分配和宅基地使用權人對宅基地使用權的處分，體現著不同的法律關系。毋庸置疑，集體土地所有權在我國并非私權意義上的財產權，而是交織著財產權和公共權力的混合體。集體對土地的分配和管理，很大程度上是在行使公共權力。這一公共權力一般是委托給村委會等村民自治組織來完成的。村委會和村民之間是管理和被管理的關系。而村民將宅基地使用權轉讓給第三人，是平等主體之間的民事關系。二者法律關系不同，一為公，一為私，不能混同。

我國《不動產登記暫行條例實施細則》，已經注意到宅基地使用權的初始取得和其后流轉的區分。例如其第40條，規定了從集體依法取得宅基地使用權時，可以由取得人單獨申請宅基地使用權登記。而土地使用權的流轉，則一般需要雙方當事人的共同申請。明明是“用益物權”的設定，應該由所有權人和使用權人雙方到場登記才對，為什么允許權利人自身單獨申請？而此后國有建設用地使用權轉讓，則必須雙方到場申請，原因就在于，土地使用權自國家或者集體的初始取得，并非基于一個法律行為，而是基于國家和集體的公權力行為，國家或者集體是以行政許可的方式為他人創設財產權。國家或者集體的許可證明，具有行政行為的確定力，登記機關應予信賴，權利人持許可證明，當然可以自己申請登記，而不需要國家和集體的有關代表來回奔波申請登記。可見，至少在登記程序層面，立法已經承認了初始取得和其后流轉的本質區別。

3.簡單地將實物保障作為村民保障的唯一方式

毋庸諱言，目前宅基地還承擔著保障集體成員居有定所的社會職能，但問題的核心并不在于是否給農民社會保障，而是以何種方式保障。在經濟發展、社會多元的今天，實物保障的局限性越來越明顯，應代之以貨幣保障。

首先，以宅基地是集體成員的保障，卻也構成了集體外第三人的歧視。任何一項資源，如果能夠成為商品，可以自由流轉，意味著向社會的一般人開放了該資源的使用和投資。相反，如果禁止其轉讓，而只能將其保留在特定群體當中，實際上是維持了該特定群體對資源的壟斷，剝奪了群體外人士開發利用資源獲取資源增值的機會。

其次，對集體成員來說，這種宅基地的保障也未必公平。集體成員，雖然從法律上享有成員權，可以要求集體分配宅基地。但是，如果集體沒有宅基地的退出機制，由于宅基地資源的有限性，新增人口往往很難分配到宅基地。

相反，如果放棄實物保障，改采貨幣保障，允許宅基地使用權流轉，就能夠很好地實現市場對宅基地資源的合理配置。同時，對于非成員的土地利用或者成員的超面積利用情況，則要求其依法承擔土地使用費（稅），集體以此籌集資金，可以為無地成員更好地提供福利保障。

其實，宅基地的實物保障依賴于宅基地的不斷收回和分配，本身需憑借強大的集體實踐中即村委會的行政權力。實物保障的公平，依賴于村委會能夠充分地知曉信息，并且公正地執法，準確及時的收回、分配宅基地。但實際上，這是不現實的，權力者在收回和分配上很難做到及時、準確。

宅基地使用權中物權和成員權分離的制度構建和探索

（一）集體成員有權要求集體無償分配一定面積的宅基地。集體土地本身來源于集體成員在人民公社化之前的私人土地所有權，源于集體成員，也應該用于集體成員。集體應當并且有權為成員提供居住用地，保障其成員居有定所。由于集體宅基地的資源是有限的，并且受到我國耕地保護的限制，宅基地的分配受到一戶一宅和面積的制約。對于集體能夠分配宅基地而拒絕對符合條件的宅基地予以分配的，集體成員有權要求其分配。

（二）集體成員取得宅基地后，可以在一定面積范圍內無償使用，而不需要繳納土地使用費。這并不意味著集體絕對地不能向成員收取費用，為了成員的利益，集體本身必須有自己的資金籌集機制，經過集體成員的合法決議，也可以規定對成員的宅基地收取費用。總之，成員權體現的是集體成員在一定面積范圍內要求集體無償分配宅基地并無償使用的權利。

（三）集體成員取得的宅基地，如超過了一定的面積，就喪失了無償使用的權利，應該將其返還給集體，如果由于地上物的原因無法返還，該成員應該繳納使用費。集體可以規定階梯式收費標準，超標面積越大，繳費越多。

（四）集體成員取得宅基地后，可以申請辦理登記確權。由于宅基地使用權已經實現了成員權和物權的分離，作為物權部分和其他的集體建設用地使用權并無實質的區別，權利人可以將其轉讓，受讓人可以取得宅基地使用權，只是如果受讓人不具備成員權，其無權享有繳費的豁免權，應該依法繳納土地使用費。因此，宅基地使用權人在辦理登記時，應將權利登記為建設用地使用權，從而實現和其他建設用地使用權的并軌。

實際上，很多地方已經開始了將二者區分的探索。例如，江西余江縣規定了無償使用的面積標準，超過該面積的，要每年依法繳納有償使用費。再如山東省《泰安市農村村民住宅管理辦法》（2001）第10條規定：農村村民多余宅基地不作收回處理的或原有宅基地面積超過規定標準的，村民委員會可以實行有償使用，收取有償使用費。

總之，宅基地成員權只是村民要求集體分配并無償使用一定面積集體建設用地建造自己住宅的優惠資格，相對于集體外主體，該權利本質上是作為集體成員的一種身份特權，包括針對集體的分配宅基地請求權和使用費的豁免權。而物權則是事實上取得宅基地的人，對宅基地本身進行占有使用收益和處分的權利，二者存在著根本不同，將二者分開，是對宅基地使用權的研究更加精細化的要求，也是實現宅基地使用權的去身份化的有效途徑。基于上述理由，關于宅基地制度，建議《土地管理法》做如下修改：

集體成員有權要求集體按照規定的面積標準分配宅基地，并無償使用。縣級人民政府對集體成員依法取得的宅基地，應確定其建設用地使用權。宅基地的使用權人喪失或者不具備集體成員身份的，應依法向集體繳納土地使用費。宅基地的使用權人占有的宅基地面積超過規定標準的，對超面積部分亦應向集體繳納土地使用費。宅基地的使用權可以依法轉讓，但轉讓不得改變原有土地的利用條件和規劃用途。