法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用

所謂法域沖突，大致可以定義為“不同法域中的法律規(guī)范對(duì)同一事項(xiàng)所作的規(guī)定不一致或者相抵觸的情形”。法域沖突中，最為典型的就是刑法與民法之間的沖突問(wèn)題。本文擬就刑法與民法之間的法域沖突及排除方案進(jìn)行梳理；在此基礎(chǔ)上，確立排除法域沖突的基本立場(chǎng)；探討排除刑民法域沖突的具體標(biāo)準(zhǔn)與判斷規(guī)則。

問(wèn)題的提出：沖突類(lèi)型與排除方案

刑法與民法之間的沖突主要有5種類(lèi)型。1. 民法上合法的行為，刑法上是否可以構(gòu)成違法？2. 民法上違法的行為，刑法上是否可以認(rèn)定為合法？3. 對(duì)民法上不予保護(hù)的利益，刑法上是否予以保護(hù)？4. 形式上合法、有效的民事契約行為，能否構(gòu)成刑法上的犯罪？5. 刑法上相關(guān)概念的界定，是否應(yīng)與民法保持一致？

對(duì)于上述法域沖突，刑法理論上有從屬性說(shuō)與獨(dú)立性說(shuō)和相對(duì)從屬性說(shuō)與相對(duì)獨(dú)立性，民法上也有依存模式、秩序維持模式與民事法志向模式之爭(zhēng)。從屬性說(shuō)以嚴(yán)格的違法一元論為基礎(chǔ)；獨(dú)立性說(shuō)以違法多元論為根據(jù)；相對(duì)從屬性說(shuō)以緩和的違法一元論為基礎(chǔ)；相對(duì)獨(dú)立性說(shuō)以違法相對(duì)論為基礎(chǔ)。民法依存模式相當(dāng)于絕對(duì)從屬性說(shuō)，秩序維持模式相當(dāng)于絕對(duì)獨(dú)立性說(shuō)，民事法志向模式相當(dāng)于相對(duì)說(shuō)。

批判與確立：基本立場(chǎng)之考察

在考察刑法與民法的實(shí)體關(guān)系時(shí)，一個(gè)重要的解釋原理就是“法秩序的統(tǒng)一性”要求。所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指憲法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等多個(gè)法律部門(mén)組成的法秩序內(nèi)部不能存在相互沖突和矛盾。法秩序統(tǒng)一性是刑法解釋的當(dāng)然前提，各種排除方案的考察也必須以此作為合理性認(rèn)定的基礎(chǔ)。

從屬性說(shuō)以嚴(yán)格的違法一元論為基礎(chǔ)。然而，過(guò)分強(qiáng)調(diào)刑法從屬于民法，不僅有忽視刑法目的的自主性與品格獨(dú)立性的一面，也不符合中國(guó)當(dāng)前立法、司法實(shí)踐的現(xiàn)狀。獨(dú)立性說(shuō)以違法多元論為基礎(chǔ)，根本排斥法秩序的統(tǒng)一性理念，有忽略刑法體系性思考之嫌。

本文原則上贊同刑法的相對(duì)從屬性說(shuō)。相對(duì)從屬性說(shuō)與法秩序統(tǒng)一性具有更高的契合性，更具妥當(dāng)性，對(duì)于貫徹刑法謙抑精神、保障人權(quán)、堅(jiān)守體系性思考與問(wèn)題性思考的統(tǒng)一具有重要意義。相對(duì)從屬性說(shuō)能夠更準(zhǔn)確地反映中國(guó)的立法現(xiàn)狀。對(duì)于司法實(shí)踐而言，相對(duì)從屬性說(shuō)既是對(duì)司法實(shí)踐的一種妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)描述，同時(shí)也可以劃定司法實(shí)踐造法的界限。

標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則：“刑法相對(duì)從屬”的范圍

如不解決“相對(duì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)從屬性說(shuō)就難言實(shí)益。有學(xué)者試圖從保護(hù)法益的角度對(duì)此進(jìn)行分析。佐伯仁志教授認(rèn)為，“理所當(dāng)然的是，應(yīng)該如何開(kāi)展刑民關(guān)系的實(shí)體性考察，取決于成為問(wèn)題的犯罪的保護(hù)法益”。孫國(guó)祥教授認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害。經(jīng)濟(jì)犯罪的違法性判斷，應(yīng)根據(jù)刑事不法與行政不法侵害的法益是否同質(zhì)而分別判斷。侵害同質(zhì)法益時(shí)，經(jīng)濟(jì)犯罪的違法性判斷具有從屬性；侵害異質(zhì)法益時(shí)，經(jīng)濟(jì)犯罪的違法性判斷具有獨(dú)立性。由于刑法與民法在法益保護(hù)范圍上確有重合之處（即財(cái)產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益），因此，從保護(hù)法益的角度進(jìn)行分析確有一定道理。然而，這并不意味著該分析角度不存在局限性。某個(gè)法律規(guī)范的適用范圍，是由該規(guī)范在法律系統(tǒng)中或在法律秩序“評(píng)價(jià)計(jì)劃”中的地位決定的，法益理論只能確定法條的保護(hù)法益，法規(guī)范所保護(hù)的法益是“立法者‘根據(jù)正義的理念所做的一連串推論’的終點(diǎn)”，在確定何種法益應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先保護(hù)之際，必須探討作為法益背后評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范目的自身。

筆者主張從“規(guī)范保護(hù)目的”入手來(lái)界定刑法從屬的“相對(duì)性”。法概念、法規(guī)范與其所欲實(shí)現(xiàn)的目的之間呈現(xiàn)出手段與目的的關(guān)系。而具體的概念和法規(guī)范相對(duì)于某一法制度而言，同樣體現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系。以此作為分析視角，可以分別從目的論層面和手段論層面歸納整體法秩序的構(gòu)造。在目的論層面，整體法秩序的目的順位是：整體法秩序的目的→部門(mén)法秩序的規(guī)范保護(hù)目的→部門(mén)內(nèi)部法制度的規(guī)范保護(hù)目的→條文的規(guī)范保護(hù)目的。在手段論層面，這些不同層級(jí)的規(guī)范保護(hù)目的則存在一種逆向關(guān)系，每一下層的規(guī)范保護(hù)目的同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)上一層目的的手段，即條文的規(guī)范保護(hù)目的→部門(mén)內(nèi)部法制度的規(guī)范保護(hù)目的→部門(mén)法秩序的規(guī)范保護(hù)目的→整體法秩序的目的。作為進(jìn)一步的理論歸結(jié)，法秩序的統(tǒng)一性體現(xiàn)為一種目的和手段關(guān)系之間的協(xié)調(diào)性。化解各法域的規(guī)范沖突，必須考慮具體的法概念、法規(guī)范的規(guī)范保護(hù)目的，由其構(gòu)成的法制度所欲實(shí)現(xiàn)的規(guī)整目的以及整體法秩序的目的之訴求。

基于相對(duì)從屬性說(shuō)的基本立場(chǎng)，并以刑法與民法兩大法域規(guī)范保護(hù)目的的相同與否作為“相對(duì)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們可以得出以下具體判斷規(guī)則。

1. 在刑法與民法規(guī)范保護(hù)目的相同的場(chǎng)合，刑法絕對(duì)從屬于民法

第一，民法上合法的行為，不具有刑事違法性。在民法領(lǐng)域被視為正當(dāng)?shù)男袨椋缯?dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、權(quán)利行使行為等，即使符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，也應(yīng)視為刑法領(lǐng)域外的違法阻卻事由，而不能作為犯罪處理。權(quán)利主體以法律許可的方式并在法律允許的限度內(nèi)保護(hù)自己的權(quán)利的（民法上的自助行為），不構(gòu)成任何犯罪。然而，民法上合法的行為，應(yīng)僅限于前述實(shí)質(zhì)上排除民事違法性的正當(dāng)化事由，不包括形式上合法、有效的民事契約行為，更不包括民事判決中的勝訴行為。

第二，民法上違法的行為，刑法上可能被認(rèn)定為合法，也有可能成立犯罪；但民法上違法性依據(jù)不存在的，刑法上不能入罪。在兩大法域規(guī)范保護(hù)目的一致的場(chǎng)合，刑事違法與民事違法在違法的“量”上存在高低之分，因此，實(shí)質(zhì)的民事違法性是刑事違法性的前提。但是，實(shí)質(zhì)的民事違法并不必然意味著刑法上也違法，只有該民事違法行為在質(zhì)和量上達(dá)到了值得用刑罰加以處罰的程度，才能認(rèn)可該不法行為的刑事違法性。如果某一行為既符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，也屬于民事違法，不能優(yōu)先適用民商法，否定行為成立犯罪。

第三，民法不予保護(hù)的利益，刑法也不應(yīng)作為同類(lèi)法益予以保護(hù)。一般認(rèn)為，在整體法秩序的設(shè)定中，民法是保護(hù)法益的第一次規(guī)范，而刑法具有謙抑性，是保護(hù)法益的第二次手段。作為保護(hù)法益的第二次手段，只有在民法等前置法不能有效保護(hù)相應(yīng)法益之時(shí)，刑法才能介入對(duì)民事權(quán)益的保護(hù)。因此，民法不予保護(hù)的利益，刑法也不得予以保護(hù)。

第四，民商法有關(guān)時(shí)效、程序、法律擬制性規(guī)定，不能約束刑事違法性的判斷。民商法有關(guān)時(shí)效、程序、法律擬制性的規(guī)范僅是為了約束義務(wù)人及時(shí)履行義務(wù)以保障當(dāng)事人權(quán)利，并且違法性判斷的時(shí)點(diǎn)是“行為時(shí)”而非“行為后”，判斷資料是整體的案件事實(shí)而非脫離整體的某一個(gè)孤立行為，因此，刑事違法性的認(rèn)定不應(yīng)受到民商法上有關(guān)時(shí)效與程序規(guī)定的影響。

2. 在刑法與民法規(guī)范保護(hù)目的相異的場(chǎng)合，刑法相對(duì)獨(dú)立于民法

在刑法與民法的具體規(guī)范目的不一致時(shí)，原則上應(yīng)認(rèn)可刑法的獨(dú)立性；只有對(duì)更高層面的規(guī)范目的而言存在沖突的情況下，才可能要求刑法從屬于民法的規(guī)定。

第一，規(guī)范保護(hù)目的不同時(shí)，刑法介入的時(shí)點(diǎn)具有獨(dú)立性。實(shí)質(zhì)的民事違法性是刑事違法性的前提，因此，當(dāng)其他法領(lǐng)域不足以抑制違法行為時(shí)，刑法就有必要介入，對(duì)之進(jìn)行刑事處罰；反之，當(dāng)認(rèn)為該行為沒(méi)有在質(zhì)和量上達(dá)到值得用刑罰加以處罰的程度時(shí)，就沒(méi)有必要介入刑法。

第二，規(guī)范保護(hù)目的不同時(shí)，刑法上的犯罪判斷不完全依賴(lài)于民法上的權(quán)利歸屬。例如，所有權(quán)人不法取回他人合法占有的財(cái)物時(shí)，如果未給合法占有人造成一定的財(cái)產(chǎn)損害，不能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪；給合法占有人造成一定的財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，就不能單純以民法上的所有權(quán)本身并未受到侵害為理由而否定財(cái)產(chǎn)犯的成立。

第三，規(guī)范保護(hù)目的不同時(shí)，單純?yōu)樾姓芾硇枰鞒龅拿袷虏脹Q，不能必然拘束刑事違法性的判斷。單純?yōu)樾姓芾硇枰鞒龅拿袷虏脹Q，不能必然拘束刑事違法性的判斷，必須以法秩序的統(tǒng)一性為基礎(chǔ)，從法規(guī)范的保護(hù)目的出發(fā)，進(jìn)行刑事違法性的獨(dú)立判斷。

3. 刑法上的相關(guān)概念是否應(yīng)與民法保持一致，也應(yīng)根據(jù)規(guī)范保護(hù)目的的相同與否進(jìn)行判斷

法秩序統(tǒng)一性原則不要求法律術(shù)語(yǔ)的統(tǒng)一性。即使針對(duì)同一事實(shí)，使用同一概念，刑法應(yīng)根據(jù)規(guī)范保護(hù)目的的相同與否對(duì)民法上的概念或限縮解釋?zhuān)驍U(kuò)大解釋。否則，會(huì)造成刑法與民法兩大法域在法秩序?qū)用娴膬r(jià)值沖突。

貫徹與展開(kāi)：相對(duì)從屬性說(shuō)的適用

刑法的相對(duì)從屬性說(shuō)在立法論與解釋論上均具有重要意義。本文僅對(duì)刑法理論與司法實(shí)務(wù)中以下幾個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行分析。

（一）刑法與民法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法是否具有妥當(dāng)性

按照刑法相對(duì)從屬性說(shuō)，“民法上合法的行為，刑法上不能構(gòu)成犯罪；民法上違法的行為，刑法上既可能構(gòu)成合法，也可能構(gòu)成違法”。據(jù)此，民法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自救行為、權(quán)利行使行為等違法阻卻事由在刑法上不能被認(rèn)定為犯罪；而刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由，既可以在民法上被認(rèn)定為合法，也可能被認(rèn)定為違法。

（二）違禁品以及犯罪所得的贓款贓物，能否成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象

違禁品不能成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象。由于民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者說(shuō)所有權(quán)一般要具有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，違禁品既不被允許交易流通，也不被允許持有，只能由國(guó)家予以沒(méi)收銷(xiāo)毀。因此，持有人對(duì)違禁品最多具有事實(shí)上的非法使用權(quán)。這種事實(shí)上的非法使用權(quán)，既然不可能得到民法的保護(hù)，按照相對(duì)從屬性說(shuō)，當(dāng)然也不能得到刑法的保護(hù)。另一方面，我國(guó)刑法有多個(gè)條文對(duì)侵奪違禁品的行為進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，但這些條文無(wú)一被規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪一章，而是被分別規(guī)定其他章節(jié)章中。從體系解釋的角度出發(fā)，此種立法例也意味著，事實(shí)上的占有秩序與其說(shuō)是財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，倒不如說(shuō)是危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪的保護(hù)法益更為合理。對(duì)于侵奪違禁品的行為，宜增設(shè)專(zhuān)門(mén)罪名加以規(guī)制；在此之前，如果刑法針對(duì)某些特定違禁品專(zhuān)門(mén)規(guī)定了具體罪名，則直接按照刑法規(guī)定定罪處理；如果刑法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定，則可以考慮以“非法持有行為＋手段行為”進(jìn)行雙重規(guī)制。

《中華人民共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定，公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯；《中華人民共和國(guó)刑法》第92條也明確規(guī)定，刑法上保護(hù)的私人財(cái)產(chǎn)僅限于“合法財(cái)產(chǎn)”或者“依法”所得的財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，可以認(rèn)為無(wú)論是憲法、刑法還是民法，要保護(hù)的都是公民的私人合法財(cái)產(chǎn)，而非非法財(cái)產(chǎn)。因此，盜、搶犯罪人事實(shí)占有犯罪所得贓款、贓物的狀態(tài)當(dāng)然不受民法上的保護(hù)，也不受刑法上的保護(hù)。但是，由于第三人侵犯贓款贓物的行為是對(duì)所有者的所有權(quán)的再次侵害，因此，基于相對(duì)從屬性說(shuō)，刑法當(dāng)然也要對(duì)贓物原所有人的合法權(quán)益予以保護(hù)。

（三）基于不法原因給付的財(cái)物，能否成為侵占罪和詐騙罪的對(duì)象

按照刑法的相對(duì)從屬性說(shuō)，由于不法原因給付的財(cái)物不存在民法上的返還請(qǐng)求權(quán)，不法原因給付造成的損失不屬于民法上予以保護(hù)的利益，因此，基于“民法上不予保護(hù)的利益，刑法上也不得保護(hù)”的規(guī)則，行為人非法占有不法原因給付物的行為不構(gòu)成侵占罪。然而，如果不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時(shí)，亦即行為人以非法占有為目的，欺騙被害人，使其將財(cái)物交付給行為人“不法原因給付”，則非法侵占給付物的行為人就有成立詐騙罪的可能。因?yàn)椋缓θ嗽谑茯_而為不法原因給付之前其財(cái)產(chǎn)屬于合法財(cái)產(chǎn)，因此而造成的損失應(yīng)該視為給付之前的合法財(cái)產(chǎn)損失，給付人具有民法上的返還請(qǐng)求權(quán)。“詐騙行為在前，被害人的不法原因給付在后，沒(méi)有行為人的詐騙行為被害人就不會(huì)處分財(cái)產(chǎn)，故被害人的財(cái)產(chǎn)損害是由行為人的詐騙行為造成，這就說(shuō)明行為侵害了他人財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪。”

（四）刑法上相關(guān)概念的解釋?zhuān)欠癖仨殢膶儆诿穹?/h3>

按照相對(duì)從屬性說(shuō)，對(duì)于作為犯罪之構(gòu)成要件要素的概念，必須依據(jù)刑法與民法的規(guī)范保護(hù)目的相同與否進(jìn)行解釋?zhuān)荒苤苯釉妹穹ㄟM(jìn)行判斷。對(duì)于相關(guān)概念的界定，即使刑法條文明示或者暗示某種犯罪的成立以違反行政或民事法律為前提，也需要在行政法或民法的基礎(chǔ)上按照刑法條文的規(guī)范目的或限縮解釋?zhuān)驍U(kuò)大解釋。在民法中，婚姻僅指法律婚，其規(guī)范保護(hù)目的在于維護(hù)一夫一妻的制度，保護(hù)合法的婚姻關(guān)系當(dāng)事人；而刑法中的重婚罪，規(guī)范保護(hù)目的同樣是維護(hù)一夫一妻的制度，保護(hù)合法的婚姻關(guān)系當(dāng)事人。雖然民法中的婚姻制度與刑法中的重婚罪在規(guī)范目的上相同，但在保護(hù)合法的婚姻關(guān)系當(dāng)事人的方式上是不同的：民法是通過(guò)確定合法婚姻關(guān)系范圍的方式；而刑法則是通過(guò)制裁違法的重婚的行為方式。如堅(jiān)持絕對(duì)的刑法從屬性說(shuō)，就會(huì)認(rèn)為事實(shí)婚姻不應(yīng)繼續(xù)作為重婚罪的表現(xiàn)形式，反而侵犯到一夫一妻制的婚姻關(guān)系。

（五）形式上合法、有效的民事契約行為，能否認(rèn)定為犯罪

依據(jù)相對(duì)從屬性說(shuō)，形式上合法、有效的民事契約行為，以及民事判決中的勝訴行為，均不能影響刑事違法性的認(rèn)定。對(duì)此，司法實(shí)務(wù)中的體現(xiàn)此種立場(chǎng)的判決比比皆是。

結(jié)論

在排除法域沖突的基本立場(chǎng)上，“刑法的相對(duì)從屬性說(shuō)”更具合理性；在把握“相對(duì)性”的具體標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有理由著眼于“目的——手段”關(guān)系的協(xié)調(diào)，從“規(guī)范保護(hù)目的”的視角進(jìn)行具體分析；區(qū)分規(guī)范保護(hù)目的一致或相異的不同場(chǎng)合，可以建構(gòu)以下具體判斷規(guī)則：

第一，在刑法與民法規(guī)范保護(hù)目的一致的場(chǎng)合，刑法絕對(duì)從屬于民法。（1）民法上完全合法的行為，不能認(rèn)定為刑法上的犯罪；此處“合法的行為”，應(yīng)僅限于實(shí)質(zhì)上排除民事違法性的正當(dāng)化事由，不包括形式上合法、有效的民事契約行為以及民事判決的勝訴行為。（2）民法上違法的行為，刑法上既可能合法，也可能成立犯罪；但民法上違法性依據(jù)不存在的，刑法上不能入罪。在刑事違法與民事違法競(jìng)合的場(chǎng)合，可以直接按照刑法規(guī)定認(rèn)定為犯罪。（3）民法上不予保護(hù)的利益，刑法也不應(yīng)作為同類(lèi)法益予以保護(hù)。（4）民商法上有關(guān)時(shí)效、程序、法律擬制性規(guī)定，不能約束刑事違法性的判斷。

第二，在刑法與民法的規(guī)范保護(hù)目的相異的場(chǎng)合，刑法從屬性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相對(duì)的解釋?zhuān)海?）刑法介入的時(shí)點(diǎn)具有獨(dú)立性；（2）刑法上的犯罪判斷不完全依賴(lài)于民法上的權(quán)利歸屬；（3）單純?yōu)樾姓芾矶鞒龅拿袷虏脹Q，不能成為刑事違法性判斷的基礎(chǔ)。

第三，刑法上的相關(guān)概念是否與民法保持一致，也應(yīng)基于規(guī)范保護(hù)目的的相同與否進(jìn)行具體判斷。