淺談公司設立過程中的法律風險及防范

李雪月 王家鈞

摘 要：公司設立是指發(fā)起人為了公司成立而實施的一系列行為。公司成立的標志為市場監(jiān)管部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，即公司成立，公司設立結束。實踐中大部分發(fā)起人只重視公司設立的結果，不重視設立過程中存在的法律風險，從而導致公司成立后（或不成立）出現大量的糾紛，因此為了減少上述糾紛的出現，筆者將公司設立過程中可能出現的風險作出如下闡述：

關鍵詞：公司設立；法律風險；防范措施

一、經營組織形態(tài)選擇的法律風險

現代社會經營中，經營組織形態(tài)大體可分為：公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。因各種經營組織形態(tài)依據的法律不同，投資者應當結合其經營特點、目的及法律的不同要求進行不同形態(tài)的選擇，但選擇組織形態(tài)時應重點考慮以下幾個方面：

1.投資者的責任

根據《公司法》第三條的規(guī)定，“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”有限責任公司和股份有限公司的股東僅承擔有限責任，當公司資不抵債時不需要股東用個人財產進行抵償，但公司注冊資金未到位或存在《公司法》規(guī)定需由股東承擔責任的情形除外；根據《合伙企業(yè)法》的相關規(guī)定，除有限合伙人承擔有限責任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承擔無限連帶責任；根據《個人獨資企業(yè)法》第二條的規(guī)定“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任的經營實體。”個人獨資企業(yè)承擔無限連帶責任。因此投資者應當首先根據責任不同進行組織形態(tài)的選擇。

2.設立的條件、程序和費用

現在合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的設立條件較為寬松，設立程序較為簡單，費用低廉，非現金出資可以不需評估機構進行評估作價；而設立公司門檻較高，尤其是設立股份有限公司需要嚴格的設立條件、復雜的設立程序和較高的設立費用。

3.企業(yè)的稅賦問題

合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)不必繳納企業(yè)所得稅，只是由企業(yè)主和合伙人從企業(yè)盈余分配所得繳納個人所得稅；而公司除繳納個人所得稅外，之前還應繳納企業(yè)所得稅。

4.期限不同

合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)受投資者生死去留的影響，而公司不受其影響，可永續(xù)存在。

5.投資者的控制權不同

公司財產屬公司所有，投資者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司，上市公司和控股股東的人員、資產、財務必須嚴格分開，嚴格控制股東占用上市公司的資金和財產。

二、公司出資形式的法律風險

我國的法律規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等其他非貨幣財產權利出資。對于非貨幣財產權利的范圍，只要可以用貨幣估價并可以依法轉讓的，就符合我國法律關于出資形式的要求。但是，對于一些特殊形式的非貨幣財產權利，我國法律仍然予以限制。比如，依據我國法律規(guī)定，出資人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資等等。

依據我國法律相關規(guī)定，出資形式選擇不當，公司的設立申請將不被受理和批準。因此股東在出資前，應該對我國法律關于公司設立的規(guī)定進行全面了解，或者借助專業(yè)機構的幫助，對出資資產進行嚴格的審核。

三、公司出資資產比例結構設置的法律風險

出資比例結構，是指發(fā)起人出資總額中各種出資所占的比例情況。為保證公司資產結構的合理性和公司正常經營活動的需要，發(fā)起人在確定出資比例結構中，應當注意保證公司資產應有的流通性和變現性。

對于出資比例結構，我國法律也做出了強性的規(guī)定，即出資人以貨幣出資的，貨幣出資金額不得少于公司注冊資本的30%。在出資資產中涉及知識產權等出資形式時，出資比例結構的確定，一方面，要控制各種資產形式的具體比例，確保公司正常經營所需的有形資產；另一方面，對于無形資產價值上的不穩(wěn)定性和變現上的不確定性，也要引起高度重視。無形資產比例過高，很可能會削弱公司的債務清償能力，危及公司交易的安全。

因此，出資人在簽訂公司設立協議、辦理公司設立登記過程中，對于出資比例結構的確定問題要進行審慎檢查，盡量避免由此引發(fā)的諸多法律問題，以防延誤公司設立的風險。

四、公司出資履行的法律風險

忽視出資履行瑕疵的影響，很可能就會引發(fā)諸多法律風險，影響公司的正常經營。

1.虛假出資引發(fā)的法律風險

虛假出資指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或未轉移財產權，通過虛假手段取得驗資機構驗資證明，從而造成表面上已按章程約定的出資數額出資，但實際上并未出資到位的情形。出資人虛假出資，很可能會阻礙公司資本制度設計的實現；出資人也要為自己的虛假行為，承擔一系列的法律責任，即向其他出資人承擔違約賠償責任；向公司承擔補繳出資責任及賠償責任；向公司債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任；情節(jié)嚴重的，還可能受到刑事責任追究。根據我國法律的規(guī)定，虛假出資，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。

2.抽逃出資引發(fā)的法律風險

抽逃出資是指出資人在公司成立后，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。出資人抽逃出資，除了要承擔相應的賠償責任、違約責任，也可能會涉及刑事犯罪的問題。依據我國法律的規(guī)定，抽逃出資，情節(jié)嚴重的，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。

3.不適當履行出資的法律風險

不適當履行出資是指出資人在履行出資的過程中，出資的時間、形式或手續(xù)不符合設立協議的約定或者法律的規(guī)定。

（1）不按規(guī)定的期限交付出資或辦理實物等財產權的轉移手續(xù)引發(fā)的法律風險。出資人履行出資，應當依據設立協議的約定或者我國法律的規(guī)定，及時交付貨幣或者辦理非貨幣財產權利的轉移手續(xù)。出資人不適當履行出資，一方面，可能因此延誤公司設立，致使公司錯失發(fā)展契機；另一方面，出資人還要承擔起一系列的違約責任、出資填補責任和連帶賠償責任；給他人造成損失的，還要承擔賠償責任。

（2）非貨幣出資財產存在權利瑕疵引發(fā)的法律風險。非貨幣財產權利瑕疵主要是指出資人以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產權利出資，但是對這些非貨幣財產權利并不具有合法的處分權利。出資人交付的非貨幣財產權利存在權利瑕疵，很可能會阻礙財產權利轉移手續(xù)、延誤出資履行、影響公司成立。同時，不合法使用他人的財產權利，還可能因為侵權在先，將公司卷入一系列的賠償糾紛旋渦。出資人自己，如果向其他出資人惡意隱瞞資產權利歸屬，構成犯罪的，也將承擔起刑事法律責任。

五、公司資產評估的法律風險

以非貨幣財產權利出資，依據我國法律的規(guī)定，要對出資財產進行資產評估。在資產評估的過程中，通常存在以下法律風險。

1.中介機構選擇中的法律風險

對非貨幣財產權利進行資產評估，依據法律規(guī)定，必須聘請專業(yè)的中介機構，并由該機構對評估的資產出具資產評估結論。該結論具有法律效力。因此，在中介機構的選擇過程當中，很可能就隱埋下法律風險。比如，選擇了一家不具有執(zhí)業(yè)資質或資質不適的評估機構進行評估，由此導致了評估結果不被有關機關認可，延誤公司設立或者最終導致公司設立不能。因此，出資人在中介機構的選擇當中，應當進行充分的考察和權衡對比，比如該機構是否具有業(yè)務資格；執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)等級、經驗和執(zhí)業(yè)質量如何；服務費用標準等等。

2.評估不實的法律風險

出資資產評估不實，指股東用以出資的實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于其出資時的評估價額。非貨幣財產權利的評估價值，關系到公司注冊資本金額的多寡，同時也關系到股權比例或控制權強度。所以，在進行資產評估時，必須依據客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學合理的評估方法和專業(yè)評估機構。但是，在實踐當中，往往因為諸多因素，致使資產價值評估不實，從而引發(fā)法律風險，影響公司設立。依據我國法律的規(guī)定，資產評估不實，出資人在補足出資外，還應該根據設立協議的約定，向其他出資人承擔違約或者賠償責任。

六、公司股權設置的法律風險

股權設置是出資人根據其出資比例確定的，通常在公司設立之初都會有一個各方洽談出資份額的過程。但是，股權設置的過程中，通常存在很多法律風險。

1.股權設置過于集中引起的法律風險

在實踐當中，有不少公司有一個主要的出資人，為了規(guī)避我國法律對于一人公司的較高限制，通常會尋找其他小股東共同設立公司。在這種情況下，大股東擁有公司的絕對多數股份，難免出現公司股權過分集中的情況。公司一股獨大，董事會、監(jiān)事會和股東會形同虛設，“內部人控制”問題嚴重。這種管理模式，在公司的創(chuàng)業(yè)初期，雖然可以幫助公司快速的做出決策，通過適當的冒險，獲得經營上的成功；一旦公司進入到規(guī)模化、多元化經營以后，由于缺乏制衡機制，決策失誤的可能性就會增大，公司承擔的風險無疑也會隨之增加。另外，一股獨大，導致企業(yè)的任何經營決策都必須通過大股東進行，其他小股東逐漸喪失參與公司經營管理的熱情。一旦大股東出現狀況，如大股東意外死亡或被刑事關押等，直接導致企業(yè)無法正常經營決策。等到一切明朗的時候，企業(yè)已經被推到了破產的邊緣。股權過分集中，不僅對公司小股東的利益保護不利，對公司的長期發(fā)展也不利，而且對大股東本身也存在不利。一方面由于絕對控股，企業(yè)行為很容易與大股東個人行為混同，股東將承擔更多的企業(yè)行為產生的不利后果；另一方面大股東因特殊情況暫時無法處理公司事務時，將產生小股東爭奪控制權的不利局面，給企業(yè)造成的損害無法估量。

2.平衡股權結構引起的法律風險

所謂平衡股權結構，是指公司的大股東之間的股權比例相當接近，沒有其他小股東或者其他小股東的股權比例極低的情況。在設立公司過程中，如果不是一方具有絕對的強勢，往往能夠對抗的各方會為了爭奪將來公司的控制權，設置出雙方均衡的股權比例。如果這種能夠對抗的投資人超過兩個，所形成的股權結構就較為科學。但是如果這種能夠對抗的投資人只有兩個，則將形成平衡股權結構。導致了公司控制權與利益索取權的失衡。股東所占股份的百分比，并不意味著每個股東對公司的運營能產生影響，尤其是一些零散的決策權，總是掌握在某一個股東手里。零散決策權必將帶來某些私人收益。股東從公司能夠獲得的收益是根據其所占股份確定的，股份越高其收益索取權越大，就應當有對應的控制權。當公司的控制權交給了股份比例較小的股東，其收益索取權很少，必然會想辦法利用自己的控制權擴大自己的額外利益。這種濫用控制權的法律風險是巨大的，對公司和其他股東利益都有嚴重的損害。同時，也容易形成股東僵局。

3.股權過于分散的問題

股份分散為現代公司的基本特征，在這種情況下，有關股東如何實現對公司的控制權就顯得尤為重要。一些公司的股權形成了多數股東平均持有低額股權，形成了“股份人人有份、股權相對平均”的畸形格局。在眾多平均的小股東構成的股權設置結構中，由于缺乏具有相對控制力的股東，各小股東從公司的利益索取權有限，參與管理熱情不高，公司的實際經營管理通過職業(yè)經理人或管理層完成。公司管理環(huán)節(jié)缺失股東的有效監(jiān)督，管理層道理危機問題較為嚴重。另一種局面就是大量的小股東在股東會中相互制約，要想通過決議必須通過復雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博弈活動中。

4.隱名出資引起的法律風險

隱名投資是指一方（隱名投資人）實際認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為他人（顯名投資人）。在實踐中，隱名出資或隱名股東的存在比較普遍，而其中的法律關系又比較復雜，涉及到股東權利的行使和股東的責任問題。在股權設置方面，如果能將隱名出資問題處理妥當，將會有效降低出資過程中的法律風險，實現公司設立目的。由于隱名出資涵蓋的法律問題比較復雜。這些問題如果處理不當，就會隱埋下諸多法律風險。主要體現在以下方面：

（1）隱名出資人和顯名出資人之間協議缺失的法律風險。隱名出資人與顯名出資人之間的具體權利義務，通常是以雙方隱名出資協議確定的。比如雙方的出資比例、利益分配問題、糾紛解決方式、雙方的責任劃分等。但是在具體的實踐當中，出資人往往忽視書面出資協議的重要性，經常僅依靠“君子”協議，即著手實施巨額投融資項目。一旦出現問題，由于缺乏明確合法的依據，雙方相互推諉責任或者爭奪利益引發(fā)糾紛，甚至還可能損害第三人的合法權益。

（2）隱名出資人和顯名出資人之間協議約定事項不完善的法律風險。隱名出資人和顯名出資人之間協議，是解決雙方之間法律問題的基礎，應當完善、明確，盡量避免因為約定不明、約定內容本身存在歧義等問題，引發(fā)一系列的法律問題。在實踐當中，大多數隱名出資人都會通過專業(yè)的法律機構或者聘請律師，起草、審核隱名出資協議，對于其中涉及的法律問題，提前做好防范措施。

（3）協議效力不被確認的法律風險。關于隱名出資人協議的效力，目前我國法律還沒有明確的規(guī)定。隱名出資人和顯名出資人之間發(fā)生糾紛，在實踐當中，更多的是依賴于法官的自由裁量權。一旦協議效力不被確認，事情的處理方式很可能就與出資人最初的設想產生很大差異。因此，對于隱名出資協議，出資人應當及時向專業(yè)的法律機構進行咨詢，或者借助法律機構的專業(yè)力量，對協議的條款進行重新安排，以降低隱名出資可能引發(fā)的法律風險。

（4）涉及第三人交易引起的法律風險。隱名出資人和顯名出資人之間確定權利義務的協議，一般情況下可以作為雙方權利義務的依據。但是，由于隱名出資的特殊特點，隱名出資人與顯名出資人之間的約定，如果沒有明確告知，第三人通常是不可能知曉的。對此，我國法律的規(guī)定，隱名出資人是不能以登記不實對抗第三人的；從另一方面，隱名出資人也很容易因此陷入交易的被動局面。所以，在隱名出資當中，隱名出資人最好事前做出必要的防范措施，比如，對顯名出資人的行為予以一定的控制和監(jiān)督，以保障自己的資金和權益。

另外還有顯名股東擅自轉讓其名下股權的風險和顯名股東名下股權被司法凍結、強制執(zhí)行的風險等等。

七、公司設立不能的法律風險

公司設立不能是指在公司設立過程中，由于資本沒有籌足、沒有達到我國法律規(guī)定的成立要件、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會、創(chuàng)立大會做出不設立公司的決議等原因，導致公司的設立申請沒有被公司登記管理機構審核批準。公司設立不能，將引發(fā)一系列的法律風險。

1.公司發(fā)起人承擔連帶責任的法律風險

公司設立不能，對于公司設立前及設立過程中已經發(fā)生的債務、費用等，在事前如果沒有約定或者提前做好安排，極易引發(fā)糾紛。對于股份有限責任公司，我國法律還做出了特殊規(guī)定，即公司不能成立時，公司發(fā)起人要對公司設立行為所產生的債務和費用、返還認股人的股款及同期利息、過失致公司利益損害承擔連帶責任。

2.資本“回轉”過程中的法律風險

出資人出資申請設立公司，依據我國法律的規(guī)定，要將貨幣出資足額存入指定賬戶、將非貨幣財產權利轉移給公司。如果公司設立申請未被批準通過，出資資本在“回轉”的過程中，就需要出資人事前做好各項防范準備，以避免引發(fā)糾紛，防止資金和人力成本增加。

八、公司設立文件中存在的法律風險

公司在設立過程中，除了申請注冊需要提交的各種證明性法律文件外，還需要在出資人之間簽訂一系列的法律文件，包括公司設立協議、公司未來的運作協議、公司章程等。如果這些法律文件設置不妥當或存在瑕疵，公司將面臨諸多法律風險。

1.公司設立協議缺失或瑕疵引起的法律風險

公司設立協議是指發(fā)起人為規(guī)范公司設立過程中各發(fā)起人的權利和義務而簽署的協議。在公司的設立協議問題上，通常存在以下法律風險。

（1）缺少公司設立書面協議的法律風險。對于公司的設立問題，發(fā)起人之間在達成一致意向以后，便盲目著手操作，很少考慮公司在設立過程中可能出現的問題；對于發(fā)起人彼此間權利義務和應當承擔的責任，也不會想到以書面的設立協議等方式提前明確，致使發(fā)起人在公司設立的過程中，行為決策活動融入了很大的意志性因素，造成不必要的成本和資源浪費，甚至引發(fā)糾紛。缺乏書面的公司設立協議，不僅體現為設立活動本身存在的法律風險，而且發(fā)起人也因此喪失了進一步明確股東之間權利義務的機會，使?jié)撛诘姆娠L險一直持續(xù)到公司股東之間。

（2）公司設立協議約定不當的法律風險。公司設立協議，具體規(guī)定公司設立過程中發(fā)起人之間的權利義務；在公司不能依法設立的情形下，發(fā)起人也可以依據設立協議當中的有關條款，確定彼此之間的違約責任、賠償責任以及責任大小。但是，如果公司設立協議約定不當，一旦出現問題，一方面在發(fā)起人之間的責任劃分上存有一定的難度，同時也可能引發(fā)發(fā)起人之間的糾紛。在大多數公司的設立過程中，出資人并未對出資協議予以應有的重視。除此之外，在實踐當中，公司設立協議約定事項違法的情況也偶有發(fā)生。違法條款，有些是個別無效的，有些則可能影響公司的成立。而且，這種法律風險的影響，常常是連鎖性、甚至是在很長一段時間以后才會顯現出來。

（3）設立協議中保密條款缺失的法律風險。在公司的設立過程中，有關將來公司的很多資料、信息都沒有來得及采取適當的保密措施，單憑設立人之間的君子協定有時并不能解決保密問題。對于一些具有特定專利技術、技術秘密、或者具有特殊經營方法或者服務理念的公司，保密問題更顯重要。這些信息一旦被他人惡意利用，對未來公司的損害很可能就是難以估量的。保密的問題還可能擴大到公司成立以后。一方面，要避免公司股東利用股東身份損害成立后的公司利益，另一方面，也要避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接的競爭關系。

（4）股東之間約束機制條款缺失的法律風險。股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經營活動。但是，根據出資的多寡，股東從公司獲取的利益就可能有所差異。因此，當股東利用了解的經營信息獲得的收益，能夠遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經營信息的濫用就顯得十分必要。實踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現為股東的競業(yè)禁止義務，即公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關系；對于不參與經營的小股東，這種法律風險更為突出。關于競業(yè)禁止的約束，對于員工，公司可以通過勞動合同、規(guī)章制度等對其設定行為規(guī)范；對于董事和經理，我國公司法規(guī)定了基本義務；但是，無論是公司制度還是公司法，都很難限制股東的行為。對于股東行為的限定，只能通過股東之間的相互約束實現。因此，在設立協議中明確設立股東約束機制條款，對于防范公司股東權利濫用所引發(fā)的法律風險，是非常有效的防范措施。

2.公司章程不完善的法律風險

公司章程是公司的“基本法”，是公司高效有序運行的重要法律基礎文件。但是我國絕大多數投資者和經營者的章程意識卻非常淡薄，忽視了公司章程在公司運營當中的作用，僅將其作為公司申請設立過程中的一份普通法律文件；對于很多重要事項也未在法律規(guī)定的基礎上進一步予以明確，致使公司章程的可操作性不強。

九、聘請專業(yè)律師從事審查工作

鑒于在公司在設立過程中存在上述大量的法律風險，因此，筆者建議投資者在設立公司時，應當事先和事中聘請高素質專業(yè)的律師對公司在設立前、程序中、發(fā)起人資格、股東出資情況、章程設計等等過程中的合法性、合理性進行專業(yè)的審查工作；以利防范法律風險。

作者簡介：

李雪月（1975.10～ ），男，湖南邵陽人，大學本科，工作單位：邵陽市法律援助中心，法援律師，研究方向：企業(yè)管理與法律顧問。

王家鈞（1988.11～ ），男，中共黨員，湖南邵陽人，碩士研究生，湖南省新邵縣公務員。