危害食品藥品安全行為的從寬處置問題

宋祥林 周小純 李佳杰

危害食藥品安全犯罪對人體生命健康和正常的市場經營秩序都造成了嚴重危害，對此，國家不斷完善立法、司法程序，切實加大對此類犯罪的打擊力度。但是在具體的司法實踐中，仍應積極落實寬嚴相濟的刑事政策，嚴格區分危害食藥品安全行為罪與非罪的問題，確保在嚴厲打擊犯罪同時，對于情節顯著輕微危害不大的行為，可以通過撤案、不起訴等制度，切實保障人權，維護司法公平正義。

一、危害食品藥品安全行為從寬處置的障礙破除

首先，這里所說的“從寬處置”，是指對危害食品藥品安全的行為依法予以不起訴、免于處罰或判處緩刑，或在法定刑幅度內酌情予以從輕量刑。于是，這里所說的“觀念障礙”，是指在危害食品藥品安全犯罪的刑事司法中那些反對或阻撓對危害食品藥品安全行為予以從寬處置的陳腐或落后觀念。由于觀念的作用往往是“根深蒂固”的，故若使得危害食品藥品安全行為在“預防功利”和“懲罰正義”或“法律效果”與“社會效果”的“雙贏”之中得到從寬處置，就必須克服或清楚相關“觀念障礙”。而這里所說的“觀念障礙”包括“刑罰萬能主義”和“民以食為天”。就“刑罰萬能主義”而言，這是中華文化中傳承久遠且在今天仍能看到痕跡的陳腐法律觀念。在當下中國，“刑罰萬能主義”的思維在各種犯罪的刑事司法中仍有不同程度的痕跡體現，危害食品藥品安全犯罪的刑事司法也不例外。在《唐律疏儀》中就對危害食品安全的行為作出了嚴厲規定，如食物一旦變質，商家必須馬上焚燒掉，否則要被判處九十廷杖；如果銷售有害食物致人死亡的便會被判處絞刑。①參見：胡洪春《淺論危害食品安全犯罪的刑法規制》，載《犯罪研究》2012年第1期。在當下中國，由于食品藥品關涉最基本的國計民生，而食品藥品監管部門仍然履職不力，故危害食品藥品安全的犯罪不僅沒有得到根本遏制，而且似有增長之勢。這就為“刑罰萬能主義”的思維留下并擴大了話語空間即存在理由，正可謂“存在即合理”。再就“民以食為天”而言，隨著經濟社會的發展，一方面，人們越發欲求提高其生活質量，且這里的生活質量包括健康質量乃至生命質量，另一方面，人們又身陷影響其生活質量的各種困擾，且這里的困擾包括或特別是“飲食”。于是，“民以食為天”這一傳統觀念在人們的內心深處更加得到強化，而這一觀念得到強化對危害食品藥品安全犯罪的刑事司法的影響是：“不得輕饒”！而更為嚴重的是，當“民以食為天”與“刑罰萬能主義”相結合，即“民以食為天”與“刑罰萬能主義”一唱一和，則危害食品藥品安全行為的從寬處置，便遇到了更加頑固的觀念阻撓。

既然是影響或有害于“預防功利”和“懲罰正義”或“法律效果”與“社會效果”的“雙贏”的陳腐觀念，則必須予以破除。但破除陳腐觀念特別是“刑罰萬能主義”的根本之策并非在政治說教，而在對犯罪這種社會現象為何會發生的客觀認識。這里，我們可立于“法社會學”來客觀理智地看待犯罪問題。在學者看來，把犯罪看作是一種社會疾病，就是承認疾病不是某種偶發的東西，反而在一定情況下，是來因于生物的基本體質①[法] E?迪爾凱姆：《社會學方法的總則》，狄玉明譯，商務印書館1995年版，第84頁。，亦即我們應把犯罪歸于正常的社會學現象，且犯罪是社會健康的一個因素，即健康的社會整體的一個組成部分。②[法] E?迪爾凱姆：《社會學方法的總則》，狄玉明譯，商務印書館1995年版，第84頁。而犯罪之所以是有益的，是因為犯罪是同整個社會生活的基本條件聯系在一起的，而這些基本條件本身又是道德和法律的正常進化所必不可少的。③[法] E?迪爾凱姆：《社會學方法的總則》，狄玉明譯，商務印書館1995年版，第89—90頁。在此，我們能夠達成共識的是：任何犯罪都是社會中的犯罪，或任何犯罪都是有社會原因的，亦即社會是犯罪的“土壤”，故只要社會存在，就有犯罪的存在。不僅如此，當我們把社會視為一個“有機體”，則犯罪就是社會這個“有機體”的病毒排泄。而正是在此意義上，犯罪被視為對社會“有益”。如果是在前述認識之下來看待犯罪，則我們對犯罪問題就不再像以往那么擔憂和焦躁，從而形成一種緩和的態度，進而“刑罰萬能主義”便會得到適度緩解，最終對各類犯罪包括為危害食品藥品安全犯罪就會形成一種寬容，且此寬容能夠體現為在刑事司法中對各類犯罪包括危害食品藥品安全的犯罪“合情合理合法”地予以從寬處置。

二、危害食品藥品安全行為的“但書”適用

按照刑法第13條的規定，危害社會的行為，如果情節顯著輕微而危害不大的，不認為是犯罪。此為犯罪的“但書”規定。然而，在我國以往的刑事司法實踐中，“但書”規定極少被適用。而這與“重打擊，輕保護”的傳統刑事思維仍然有著相當的主觀關聯。

既然任何違法行為都有情節輕重之分，如出于結束病危親人劇痛的“安樂死”殺人與出于圖財害命的殺人必然存在情節輕重之別，則刑法的犯罪“但書”規定應被大膽而穩妥地適用到各類違法行為的刑事司法之中。這里的各類違法行為應當包括危害食品藥品安全的行為。對于生產、銷售有毒、有害食品的行為，有人指出，行為人在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品性原料的，或者明知是摻入有毒、有害的非食品性原料的食品進行銷售的，就構成本罪，而不必考慮行為人的上述行為是否有造成危害結果的危險或實際造成一定的危害結果。但認定本罪應當考慮刑法典第13條的“但書”規定，即行為人雖然實施了上述行為，但是情節顯著輕微，危害不大的，不構成犯罪④趙秉志主編：《刑法修正案（八）理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第218頁。。這里，我們先撇開生產、銷售有毒、有害食品罪是否行為犯不談，危害食品藥品安全行為的刑事司法應注意區分罪與非罪，是當然的和必然的，因為作為一種事物存在，危害食品藥品安全行為也存在著“規模大小”或“體量大小”的問題，而“規模大小”或“體量大小”的問題，實質就是情節輕重，進而是社會危害性輕重的問題。具言之，在生產、銷售不符合安全標準的食品或有毒、有害食品和生產、銷售劣藥或假藥的個案刑事司法中，應將區分罪與非罪作為司法認定的首要一環。在連云港地區的危害食品安全刑事司法實務中，有人提出，對個體工商戶、路邊攤販、饅頭鋪等零星適用工業鹽加工食品對外出售的，可由鹽務主管部門予以行政處罰而不必或不應入罪處理，以防打擊面過寬。而對有的農戶在小范圍種植食用農產品的過程中，因對使用有毒、有害物質認識不夠而摻入少量違規禁用農藥，危害不大的，可依“但書”予以出罪處理，即對其采取相應的行政處罰措施即可。前述主張體現出危害食品藥品安全犯罪刑事司法中的罪與非罪的區分意識。而從司法實踐來看，在連云港市某基層檢察院2016年3月至12月辦理的36件危害食品安全犯罪案件中，從案情來看大多數屬于在家庭作坊內使用了工業鹽或含鋁泡打粉加工食品，而經法院審理，上述案件全部判處緩刑并處罰金，并未有適用刑法第13條的“但書”規定而使被告人出罪的。

刑法第13條“但書”的規定適用于各類犯罪與所有個罪，包括危害食品藥品安全的犯罪。易言之，刑法第13條的“但書”規定并不能因一時的“從嚴”而被排斥于危害食品藥品安全犯罪的刑事司法。對危害食品藥品安全行為的“但書”適用，不僅是刑法的謙抑性在危害食品藥品安全刑事司法領域的切實體現，而且是刑法與行政法，同時是刑事司法與行政執法相互銜接的切實體現。這里以生產、銷售假藥的法律規制為例。正如我們所知，《刑法修正案（八）》將生產、銷售假藥罪原有的“足以嚴重危害人體健康”這一“危險要件”予以刪除，這似乎意味著生產、銷售假藥罪由原來的具體危險犯轉變為抽象危險犯，即如學者指出，生產、銷售假藥罪是抽象的危險犯①張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第739頁。。總之，這意味著生產、銷售假藥罪的入罪門檻大為降低，即只要有生產、銷售假藥的行為，便可入罪。易言之，《刑法》第141條將所有的生產、銷售假藥的行為均列入犯罪之列。而《藥品管理法》第74條仍然將生產、銷售假藥行為區分為違法和犯罪兩大類型。由于生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪均為法定犯，而《藥品管理法》對藥品問題的規定相對于現行刑法對危害藥品安全行為的規定，其相當于“前置法”，故“但書”的適用便能夠維持著藥品安全領域行政規制與刑事規制的相互銜接，而此相互銜接恰是刑法的謙抑性在藥品安全規制領域的切實體現。如某個體包子經營者，靠賣包子維持全家生計，但是效益一直不好。該經營者在得知往包子餡中加入罌粟籽粉可以改善味道后，便用摻入少量罌粟籽粉的餡料做成包子。在包子出售前，該經營者因覺得包子味道改變較大，遂將該批包子作了掩埋處理，因行為反常引起他人注意后被舉報案發。就該案而言，雖然該經營者的行為已符合生產、銷售有毒、有害食品罪的構成要件，但其情節顯著輕微，應適用刑法第13條予以“但書出罪”。相反，若對該案作有罪處理，其司法的法律效果和社會效果便可想而知。

其實，在危害食品藥品犯罪的司法實踐中已經有司法文件強調了“但書出罪”的問題，如兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款中作出了這樣的規定：“銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”在司法實踐中，司法機關既要依法打擊各類危害食品藥品安全的犯罪行為，也要結合案情實際對情節顯著輕微、危害不大的行為人給予改過自新的機會。可以肯定的是，在危害食品藥品安全司法領域積極穩妥地適用“刑法但書”，將產生食品藥品安全刑事司法的法律效果與社會效果相統一或“雙贏”的效果。

總之，刑法典第13條的“但書”規定，是我們在認定危害食品藥品安全行為的罪與非罪時應堅持的一個基本法律依據。只不過，這一法律依據應當得到“適度積極”的適用，以求食品藥品安全領域刑事打擊與刑事保護的平衡。

三、危害食品藥品安全行為的不起訴制度運用

在一定范圍內和一定程度上，不起訴制度的積極穩妥運用是寬嚴相濟刑事政策在食品藥品安全刑事司法領域的切實體現。在連云港市海州區檢察院指控的一起生產、銷售假藥案件中，大部分嫌疑人系徐州、連云港、淮安等地的腫瘤科醫生，而涉及的藥品為印度仿制藥品“格列衛”。因未取得國藥準字，“格列衛”被視為假藥，但該藥品至少具有同樣的治療效果，而價格卻是取得專利保護藥品價格的1/10。如果對照銷售假藥罪的構成要件，則本案中的60余名醫生均構成犯罪。但從本案中被稱為“假藥”的藥品的實際療效和低廉的價格即“物美價廉”的客觀事實，可對本案作出社會危害性不同于即遠遠低于“真正的假藥”案的客觀評定，故該院僅對銷售該類藥物的主犯提起公訴，而對于介紹病人購買該類藥物并拿提成的部分醫生做了不起訴處理。不起訴制度在該案中的運用體現了寬嚴相濟的政策精神，并在當地取得了較好的社會效果。客觀地說，在此類“假藥”案中，藥品療效和銷售價格均得到消費者認可，故要說涉案行為有危害性，那也只能說是對藥品行政審批的官方權能有所危害而已。而如果客觀評定行為的直接社會危害性和行為人的主觀惡性及其再犯危險性，則對相關行為人積極穩妥地運用不起訴制度，是符合預防必要性的，也是符合刑事正當性的。因此，這里提出如下建議：因未獲得批文而“以假藥論”的案件與“真實假藥”案件，司法實踐應作出區別對待，而控訴環節似乎應沿著“‘但書’出罪→不起訴→建議免于處罰→建議緩刑→建議實刑”這一順序作出“得饒人處且饒人”的實務操作。學者指出，從實質上看，刑法第141條第1款前段旨在保護藥品管理秩序，中段與后段是在此基礎上保護公民的健康與生命，故只有危害公民健康與生命方面的事實或結果，才能認定為“其他嚴重情節”或“其他特別嚴重情節”，故不得選擇升格的法定刑。但有關司法解釋沒有意識到這一點而必然導致量刑不公。因此，對于銷售未經批準的進口藥品以及其他實際上不會危害人體健康的藥品，即使認定為生產、銷售假藥罪，也只能適用最低法定刑①張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第741頁。。這對我們審視和運用不起訴制度和寬嚴相濟的刑事政策，應有所啟發。

四、危害食品藥品安全行為的寬嚴相濟刑事政策運用

在我國，寬嚴相濟政策是繼“嚴打”政策之后具有相當科學性、合理性與公平性的新型刑事政策，其基本含義是：當寬則寬，當嚴則嚴，以寬濟嚴，以嚴濟寬，寬嚴有度。這是一個從刑法立法到刑法司法的宏觀刑事政策。就刑法司法而言，其應適用到任何一種類型的犯罪，包括危害食品藥品安全的犯罪。

近年來數據統計顯示寬嚴相濟政策在危害食品藥品安全犯罪刑事司法中的運行狀況是“失之于寬”，并體現為緩刑適用比例過高、主刑裁量總體偏輕、資格刑適用亟須規范，而導致“失之于寬”的原因包括食品安全犯罪偵辦質量低、以因果關系為核心內容的刑事歸責證明困境和司法人員重報應輕預防的傳統司法觀念①張偉珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，載《中國人民公安大學學報》2017年第3期，第33—38頁。。基于寬嚴相濟政策在食品安全犯罪司法中的前述運行狀況，有人提出，要確定食品安全犯罪的刑事司法政策，不能脫離寬嚴相濟這一基本刑事政策的價值導向，更不能忽視食品安全犯罪的社會形勢②張偉珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，載《中國人民公安大學學報》2017年第3期，第32頁。。而對于食品安全犯罪刑事司法政策的定位，我們已經形成初步共識，即應當堅持寬嚴相濟的基本刑事政策，但在寬與嚴關系的處理上，應當執行“從嚴懲治”的刑事司法政策③儲槐植、李莎莎：《論我國食品安全犯罪刑事政策》，載《湖南師范大學社會科學學報》2012年第2期，第83頁。。對危害食品安全犯罪“從嚴懲治”的“司法共識”不僅得到理論學術的響應，而且在有關司法解釋中也有信號釋放，如《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第18條規定，“對實施本解釋規定之犯罪的犯罪分子，應當依照刑法規定的條件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰。”其中，“嚴格適用緩刑、免予刑事處罰”就有“從嚴懲治”的情感色彩。

但在相當程度上，理論學術和司法解釋對食品安全犯罪司法中寬嚴相濟政策存在著較為明顯的“矯枉過正”：刑事司法不應在食品安全犯罪領域“失之于寬”或“失之過寬”，但也不應走向另一個極端即“失之于嚴”或“失之過嚴”。可見，“從嚴懲治”使得寬嚴相濟政策在食品安全犯罪的刑事司法中相當程度上變成了“從嚴政策”甚或“嚴打政策”。“從嚴懲治”即“從嚴政策”甚或“嚴打政策”，也會反過來使得寬嚴相濟政策在藥品安全犯罪的刑事司法中成為“傀儡政策”。然而，無論危害食品藥品安全犯罪有著怎樣嚴重和特殊的社會危害性，寬嚴相濟政策的司法踐行應不折不扣。易言之，在當下的危害食品藥品安全犯罪的刑事司法中，司法工作人員包括檢察公訴人員不能沉湎于“民以食為天”和“人命關天”的感性之中而扭曲寬嚴相濟刑事政策。須知，“寬嚴相濟”意味著“區別對待”，故一味的“寬”要不得，而一味的“嚴”也要不得或更要不得。有人強調，“從嚴懲治”只是表明一種法治立場，一種應對具體犯罪的策略、態度。考慮到“從嚴懲治”最終是以量刑結果體現出來的，故實現“從嚴懲治”的司法政策目標更有賴于審判人員在量刑過程中嚴格把握從寬處罰的適用標準及其對刑罰的影響④張偉珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，載《中國人民公安大學學報》2017年第3期，第40頁。。在危害食品藥品犯罪的刑事司法中，雖然是在寬嚴相濟政策之下強調“從嚴懲治”，但“重嚴輕寬”的傾向是很明顯的，而這種傾向有著架空寬嚴相濟政策的危險。

進一步地，在危害食品藥品安全犯罪的刑事司法中，寬嚴相濟的刑事政策應被予以與時俱進的理解和把握。這里所說的對寬嚴相濟政策與時俱進的理解和把握，是指可對“寬嚴相濟”作出狹義與廣義兩種理解和把握：在狹義上，“寬嚴相濟”，是指在行為已經構成犯罪的前提下，在對行為人是否處以刑罰以及處以怎樣的刑罰的問題上，應實行“寬嚴相濟”，且主要是“以寬濟嚴”；在廣義上，“寬嚴相濟”，是指對行為是否“以罪究責”的問題上，通過刑事實體上的“但書”和刑事程序上的“不起訴”等制度進行“非罪化”處理，即以“非罪”來稀釋“有罪”。由此，前文所討論的危害食品藥品安全行為的“但書”適用和“不起訴”制度的運用，可視為包含在危害食品藥品安全行為寬嚴相濟刑事政策的廣義視野之中。而正是在廣義的視野之中，危害食品藥品安全案件的刑事司法中的前述制度適用和政策運用，才能夠相輔相成乃至融為一體。而只有在相輔相成乃至融為一體之中，前述制度適用和政策運用才能收獲最大程度的法律效果與社會效果，即實現法律效果與社會效果的最大“雙贏”。

但是，寬嚴相濟的刑事政策在危害食品藥品安全犯罪的刑事司法中不應停留于空洞的口號，而是要根據各地危害食品藥品安全犯罪的實際情勢和具體案情予以具體落實。通常來說，對生產、銷售有毒、有害食品罪應當“從嚴”，對生產、銷售不符合衛生標準的食品罪應當“從寬”；對生產、銷售假藥罪，應當“從嚴”； 對生產、銷售劣藥罪應當“從寬”。對危害食品藥品安全犯罪的初犯、偶犯應當“從嚴”，對危害食品藥品安全犯罪的累犯或有前科者應當“從寬”；對危害食品藥品安全犯罪后無悔罪表現和賠償行為的應當“從嚴”，對危害食品藥品安全犯罪后有悔罪表現和賠償行為的應當“從寬”；對沒有基本生活壓力而實施危害食品藥品安全犯罪的應當“從嚴”，對出于基本生活壓力而實施危害食品藥品安全犯罪的應當“從寬”。當然，在司法個案中，會出現“從嚴”和“從寬”情形并存的情形，也會出現多個“從嚴”或“從寬”情形并存的情形。這就需要司法人員出于司法良知和憑借職業經驗拿捏好“整體輕重”的分寸。

綜合本文所述，危害食品藥品安全犯罪作為刑法諸多罪名的一類，從維護社會主義市場經濟秩序和人民群眾生命健康安全出發，嚴格適用法律規定，加大對此類犯罪的打擊力度符合刑法的目的和社會的需求。但是，作為刑事犯罪行為的一種，在具體的辦理過程中仍應該結合具體案情，積極適用寬嚴相濟刑事政策，在嚴格入罪同時，依法適用出罪規定，切實維護法律的公平正義。