基層央行依法行政工作面臨的法律風險及建議

■潘 姝

近兩年，南昌中支對省、市、縣三級5家單位開展了依法行政專項審計。該文結合審計中發現的情況，從法律制度建設、行政許可、執法檢查、行政處罰等四個可能面臨法律風險的領域進行分析并提出相關建議，以期達到推進基層行依法行政工作依法依規開展的目的。

一、面臨的法律風險

（一）法律制度建設層面。

主要表現為法律制度缺失、法律位階較低、法律規定滯后、法律規定模糊、法律條文沖突等，依據這些法律作出的行政行為的合法性、有效性缺乏支撐。如，《現金管理條例》、《國家金庫條例》、《儲蓄管理條例》、《金融違法行為處罰辦法》、《票據管理實施辦法》等均制定于上世紀，與現實脫節嚴重；又如，人民銀行部分新職能，如宏觀審慎管理、金融業綜合統計、跨境人民幣業務等，均依據總行有關規范性文件開展，法律位階較低、法律依據不充分；再如，《金融統計管理規定》對金融機構“虛報、瞞報金融統計資料”行為規定給予“警告并處以3萬元以下罰款”，與《商業銀行法》對商業銀行“提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告、報表和統計報表的”行為給予“二十萬元以上五十萬元以下罰款”相沖突。

（二）行政許可領域。

1.未嚴格落實公示制度。基層行普遍存在行政許可事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等未在辦公場所公示的問題，不符合《行政許可法》的相關規定，侵害了行政相對人知情權，增加了行政許可辦理難度。

2.存在以備案、年檢為名變相設定或實施行政許可的嫌疑。有些業務部門為了達到加強管理的目的，建立備案、年檢制度，要求行政相對人報備有關情況。這種行政管理措施最大的風險就是以備案、年檢為名增設行政許可，嚴重違背中央“簡政放權”精神和要旨，增加行政相對人負擔，潛藏被訴風險。

3.使用編制外用工人員從事行政許可辦證崗位面臨行政行為無效的法律風險。根據法律規定，從事行政執法工作的人員必須依法取得執法資格（持有執法證）才能執法；根據人民銀行有關規定，從事行政許可辦證人員必須為正式行員，如果執法主體資格不適格，將導致行政行為無效。

（三）執法檢查領域。

1.程序不合法的風險。程序不當現象在基層行執法檢查過程中普遍存在。如，執法主體不適格，不具備執法資格的人參與執法檢查，非檢查人員未經任何程序中途參與執法，未按法定程序通知當事人執法檢查事項以及向當事人出示執法證件，法律文書相關要素不齊全等；又如，有的執法部門在實施執法檢查時，以暗訪、“釣魚執法”等非法定方式收集證據，有的甚至不進行證據收集和固定，使檢查認定結果面臨無效的風險。

2.各類管理措施和手段使用隨意性較大。如，人民銀行履職中存在認證、驗收、核查、檢查等多種手段，有時嚴格按照執法檢查程序，有時則隨意啟用簡易程序完成執法活動，造成執法活動程序各異，標準不一。

3.行政不作為風險。這一點極易被忽視。十八屆四中全會決定指出，“法定職權必須為，法無授權不可為”，既不能亂作為，也不能不作為。執法部門發現職責范圍外的違法問題，應及時移交有管理權限的部門；執法部門在職責范圍內接到舉報、投訴或收到其他單位、部門移交的違法線索后，應及時開展檢查或調查，并根據檢查結論做出進一步處理。如，支付結算部門在參加綜合執法檢查過程中，發現某銀行業金融機構存在法人身份未識別或未聯網核查的問題。盡管支付結算部門對該問題不具有處罰權，但是應當移交給對該問題有檢查、處罰權的反洗錢部門依法進行調查和處罰。

（四）行政處罰領域。

1.查而不處、應罰未罰面臨腐敗風險。查而不處、應罰未罰問題可能暗藏“人情執法”、“關系處罰”、“權力尋租”，易致行政相對人浮想聯翩，滋生腐敗土壤。

2.行政處罰自由裁量權過大的風險。沒有法定情節和理由，對被處罰單位從輕、減輕甚至免于處罰；行政處罰告知階段處罰金額很高，但決定階段處罰金額很小甚至不罰；法律明確規定應對單位和個人實行“雙罰”，但實際操作中對個人未進行處罰；現實中同案不同罰的情況在一定程度上也存在。

3.處罰證據缺失風險。證據的采集與固定不充分，能夠直接證明案件事實的證據缺失等。行政相對人若提起行政復議或行政訴訟，可能面臨處罰失效的風險，影響人民銀行聲譽和形象。

4.行政處罰重罰款輕整改。罰款是行政處罰的種類之一，但不是糾正違法行為的最終目的。《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規定“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為”。然而，審計中發現很多部門只將“責令改正”寫入報告或雖寫明“責令限期整改”但未明確整改期限，后續也未進行跟蹤，違法行為是否繼續不得而知。

二、相關建議

（一）落實領導責任，領導干部要帶頭依法行政。

增設許可、應罰未罰等問題雖然反映出執法人員存在專業素養不高、法律意識不強等問題，但更深層次的原因不排除領導干部存在“行政干預”、“人情處罰”等情況。習近平總書記強調，“全面依法治國，必須抓住領導干部這個關鍵少數，領導干部要做尊法學法守法用法的模范”。因此，人民銀行各級領導干部要帶頭樹立法治信仰，自覺尊重法律、敬畏法律，徹底摒棄人治思想、長官意志和管理思維；要帶頭強化法治思維，從法律的視角謀劃工作，以法律規范、原則、精神作為判斷是非和處理事情的準繩；要帶頭提高法治能力，不斷提高依法決策、依法行政、依法溝通的水平。

（二）上下協調，健全法律制度體系。

法律制度是人民銀行開展金融管理活動的基礎。法律制度的不健全和滯后，會嚴重影響人民銀行依法行政作用的發揮。解決法律制度建設問題，一是強化頂層設計。總行層面應進一步推進金融立法步伐，加強與全國人大、國務院的溝通協調，加大力度推動在實際工作中有異議、嚴重滯后的法律條款的修訂完善。二是當好“研究所”和“情報站”。分支機構要積極開展立法前調研和立法后評估，及時反饋法律法規規章運行中存在的問題和建議，為完善金融法律制度提供有益參考。

（三）規范行政行為，樹立人民銀行權威。

一是逐步規范行政處罰自由裁量權。探索研究自由裁量問題，將案件處理中某些具有普遍性的裁量方式、手段和標準，上升為制度或指導意見，徹底避免應罰未罰、應雙罰未雙罰案件發生；逐步實現同案同罰，有效解決法律法規規定的處罰標準幅度內同案異罰的問題。二是在行政許可過程中，嚴格按照法定權限和規定程序實施行政許可，依法對行政許可事項進行公示，提高行政效率，保障公眾知情權。

（四）立足根本，加強依法行政能力建設。

依法行政所需要的法治理念和法治思維，最終都要落實和體現在執法人員個人能力上。一是進一步加強法治宣傳。在全面推進依法治國的大環境下，要更加突出法治理念和法治精神的培育，突出運用法治思維和法治方式能力的培養，在人民銀行全系統培育良好的法治文化，提高執法人員法律素質。二是進一步強化程序意識。依法行政是法治央行建設的關鍵。要牢固樹立程序意識，堅決摒棄只要目的正當、結果正確便可以犧牲程序、不計手段的錯誤觀念，把法定程序的要求落實到工作的全過程和各環節，規范執法流程。三是進一步強化法治考核。要逐步把法治素養和依法辦事能力作為執法人員年度考核的內容，引導和督促干部職工把依法行政的要求落到實處，自覺養成依法辦事的習慣。