代位析產(chǎn)訴訟的理論研究

周小龍

摘 要 代位析產(chǎn)訴訟是保護債權(quán)人的一項重要措施，對共有財產(chǎn)無法確定份額，法院在執(zhí)行，無法推進共有財產(chǎn)的執(zhí)行時，債權(quán)人根據(jù)生效的債權(quán)文書向法院代位析產(chǎn)共有物，確定共有份額，從而促進拍賣，那么在何種情況下才能提起代位析產(chǎn)訴訟？主體地位是怎樣的？訴訟中可能出現(xiàn)哪些問題，本文對代位析產(chǎn)訴訟做簡要解析。

關(guān)鍵詞 代位析產(chǎn) 成立要件 協(xié)議

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2004〕15號）（以下簡稱《查封、扣押、凍結(jié)規(guī)定》）第 14條第3 款規(guī)定：“共有人提起析產(chǎn)訴訟或者申請執(zhí)行人代位提起析產(chǎn)訴訟的，人民法院應當準許?！痹摽顒?chuàng)設了一種新的訴訟類型——代位析產(chǎn)訴訟。

申請執(zhí)行人在訴訟或仲裁階段已經(jīng)首封了被申請執(zhí)行人名下的房屋、宅基地、商鋪等財產(chǎn)，申請執(zhí)行時，卻發(fā)現(xiàn)上述查封的財產(chǎn)是共有財產(chǎn)，無法進行處理，執(zhí)行也會因此而終本或無法推進，使債權(quán)無法實現(xiàn)，代位析產(chǎn)訴訟能夠解決查封財產(chǎn)的份額問題，加速后面的執(zhí)行。

1代位析產(chǎn)訴訟的適用條件問題

代位析產(chǎn)訴訟是不是隨時可以提起，需要符合哪些條件才是適格的主體，在什么情形下才能提起代位析產(chǎn)訴訟。

（1）代位析產(chǎn)訴訟的申請方為共有人或者申請執(zhí)行人。所謂共有人很容易理解，即查封房屋或商鋪等的共同共有人，即只要辦理了工商登記的共有人均可以提起代位析產(chǎn)訴訟，因不動產(chǎn)以登記為準，申請執(zhí)行人是指債權(quán)已經(jīng)得到法院或仲裁委或其他相關(guān)法律文書認可的債權(quán)，并已經(jīng)生效，已申請人民法院執(zhí)行的申請執(zhí)行人，在此處需要注意的是必須是生效的債權(quán)文書，如沒有經(jīng)過審理或相關(guān)機關(guān)認可的債權(quán)是不能直接提起代位析產(chǎn)訴訟的，其主體是不適格的，在確認債權(quán)的同時提起代位析產(chǎn)訴訟可以大量的節(jié)約時間成本，但因債權(quán)文書未生效，從而導致無法申請執(zhí)行，未申請執(zhí)行，其主體是不適格的。

（2）是否是只要共有人有共有財產(chǎn)就可以代位析產(chǎn)訴訟。此處需要注意的是并不是這樣，為何要提起代位析產(chǎn)訴訟，主要的原因是被申請執(zhí)行人已無財產(chǎn)可供執(zhí)行，所謂無財產(chǎn)可供執(zhí)行是指法院查詢銀行賬戶、車輛、股票、房屋等，暫時發(fā)現(xiàn)其均無上述財產(chǎn)，銀行賬戶沒有金額，沒有車輛，沒有單獨所有的房屋，沒有股票等被執(zhí)行人單獨所有的財產(chǎn)，或者即使有上述財產(chǎn)，但不足以償還所付的債務，在上述情形下，人民法院有可能給申請執(zhí)行人說明情況，終結(jié)本次執(zhí)行，其終結(jié)本次執(zhí)行的裁定中明確寫明因被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，從而終結(jié)本次執(zhí)行，或者寫明查封的被執(zhí)行人財產(chǎn)因共同共有，暫時無法處理，未發(fā)現(xiàn)有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的，從而終結(jié)本次執(zhí)行。

2關(guān)于代位析產(chǎn)訴訟中宅基地的問題

代位析產(chǎn)訴訟如發(fā)現(xiàn)是宅基地時，訴訟請求應如何寫，最后法院的認定是怎樣的。

2.1關(guān)于訴訟請求問題

因宅基地和商品房或商鋪是有區(qū)別的，商品房、商鋪都只有一個證，即房屋所有權(quán)證，而宅基地卻由宅基地使用證和房屋所有兩個部分構(gòu)成，從而如果是代位析產(chǎn)宅基地，是分別確定宅基地使用證和房屋所有權(quán)份額，還是只能書寫一個進去，根據(jù)《土地管理法》等相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村宅基地是一戶一宅，即一個戶口只能擁有一處宅基地，所以就造成了宅基地使用證上面往往是多人，比如配偶、子女等，地上建筑物又如何確定份額，是有相關(guān)部門的登記還是和宅基地使用證的份額一樣，如果不一樣，如何促進拍賣，是分別拍賣還是一并拍賣，相關(guān)法律、法規(guī)也規(guī)定了房隨地走，所以在此處，筆者認定為宅基地使用證的份額間接決定了建筑物的份額，其份額應該是一致的，拍賣時，是一并拍賣，從而償還債權(quán)人的債務。

2.2判決書中能否判決宅基地使用證份額

宅基地使用證的批準應當是由相關(guān)政府部門批準，從而登記的，法院在處理宅基地使用證份額問題時，是否能在判決書中判決相關(guān)份額，此訴訟請求是否應該是行政機關(guān)處理，應當申請行政訴訟，而不是民事訴訟，人民法院是建議撤回關(guān)于宅基地的使用權(quán)份額的訴訟請求還是如果不撤回，會直接駁回原告的請求，在這里，筆者認為，應一并處理宅基地使用證和地上建筑物，如只是確認宅基地上面的房屋份額，如何進行拍賣，直接拍賣房屋，而沒有辦法拍賣宅基地使用權(quán)，是不會有人去購買的，因沒有實質(zhì)意義，宅基地使用證的份額沒有確認，是不能一并拍賣的，雖房隨地走，但是后續(xù)肯定會發(fā)生爭議或者產(chǎn)生不必要的爭議，所以宅基地使用權(quán)的份額應一并處理，而且其份額應該保持一致即使用證和地上建筑物的份額保持一致，只要這樣，代位析產(chǎn)訴訟才有其存在的異議。

2.3如不能處理宅基地使用權(quán)證如何救濟

宅基地使用權(quán)的份額，被法院直接駁回，是否可以推進執(zhí)行，如沒有確定宅基地份額，法院是否可以直接拍賣，首先，宅基地使用證確定份額找相關(guān)行政機關(guān)，申請方就不是適格的主體了，沒有權(quán)利提起相關(guān)確權(quán)的訴訟，從而導致此次代位析產(chǎn)訴訟沒有任何的意義，發(fā)現(xiàn)了被申請執(zhí)行的財產(chǎn)，提起了代位析產(chǎn)訴訟，但是不確定份額，從而白白浪費了時間精力和金錢，這是任何申請執(zhí)行人不想看到的結(jié)果，所以代位析產(chǎn)訴訟宅基地，應一并申請?zhí)幚碚厥褂米C和地上建筑物的份額，只有在同時確定了上述兩個份額的一致性，才能確?？梢耘馁u宅基地，實現(xiàn)申請人的債權(quán)。

2.4確定份額后的處理問題

關(guān)于如何處理宅基地應不是析產(chǎn)訴訟考慮的問題，但不管是代位析產(chǎn)訴訟還是申請人申請執(zhí)行，都是為了更好的實現(xiàn)債權(quán)，保護債權(quán)人的合法權(quán)益，如份額確定后，卻不能對宅基地進行處理，沒有相關(guān)法律規(guī)定可以對宅基地處理，或者即使是有，法院不處理宅基地怎么辦，這會使一切的訴訟或執(zhí)行變得毫無意義可言，這對維護法律的權(quán)威性、社會的穩(wěn)定性都是不利的，所以在確定份額后，法院應積極促進拍賣，快速實現(xiàn)債權(quán)，雖拍賣會有一定的限制，如只有本村村名才有資格購買，價格沒有可參考的數(shù)據(jù)，也許會評估過高或過低，從而損害債權(quán)人或債務人的利益，拍賣的公告會貼放在哪里等等問題，但筆者認為代位析產(chǎn)訴訟存在既有其意義，確定份額，法院應積極促進拍賣，不管是流拍或者其他情形存在，也應嘗試去實施，只有嘗試了，才知道是否可以，對債權(quán)人來說，可以實現(xiàn)債權(quán)，或不能實現(xiàn)債權(quán)，但債權(quán)人曾經(jīng)努力過，對債務人來說，可以促進其快速償還債務，因為相對城市里面的村集體，宅基地的價值是很高的，債務人并不愿意讓其低價拍賣掉。

3關(guān)于代位析產(chǎn)訴訟中協(xié)議等問題

代位析產(chǎn)訴訟中可能出現(xiàn)很多不確定因素，如共有各方達成的協(xié)議，法院或者仲裁機構(gòu)簽訂的調(diào)解協(xié)議等，從而確定共有物的份額，在析產(chǎn)訴訟中提交出來，是否會影響到共有物的分割。

3.1關(guān)于共有人各方達成的協(xié)議

代位析產(chǎn)訴訟中，如共有人之前達成協(xié)議，并提交給法院，法院要如何認定，首先關(guān)于各共有人達成的協(xié)議，也許只是對內(nèi)發(fā)生效力，因不動產(chǎn)是以登記為準的，如沒有登記，是不能對外發(fā)生效力的，其次，即使登記或者在工商內(nèi)檔中，也需要開簽訂的時間和登記的時間，如是在發(fā)生爭議后，為逃避債務，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而達成的協(xié)議，法院也應該是不認可的，如認可，會損害債權(quán)人的合法權(quán)益，再次，各共有人有可能構(gòu)成惡意串通，其協(xié)議也應該是無效的，所以，在查看協(xié)議時，需要從多方面考察協(xié)議的有效性和可采取性。

3.2關(guān)于人民法院或者仲裁機構(gòu)達成的調(diào)解協(xié)議

各共有人為了最大利益的保護自己的權(quán)益，也許會通過各種方式來實現(xiàn)目的，法院調(diào)解或者仲裁機構(gòu)的調(diào)解等權(quán)威機構(gòu)的文書是最有力的保護方式，如果經(jīng)過法院或者仲裁機構(gòu)確認的協(xié)議，法院應如何采納，是直接采用還是需要全方位、多方面考慮，在這里，筆者認為有其存在，必有其存在的原因，因結(jié)合其前因后果，訴訟或仲裁的時間點等情況，判斷其是否是虛假的，或者是惡意逃避債務而做的，從而判斷是否采納，因仲裁尊重當事人的意思自治，如各方達成一致意見，約定仲裁，仲裁是很難判斷其真假性的，而仲裁的審理時間較短，各方又沒有爭議，所以很容易，也很快達成調(diào)解協(xié)議。，從而損害債權(quán)人的合法權(quán)益，所以法院在被告提交相關(guān)材料時，應認真審查，綜合考慮，從而判斷是否采納。

3.3不動產(chǎn)以工商登記為準

代位析產(chǎn)訴訟的前提是共有人無法確定各自占有的份額，致使有效的債權(quán)文書，無法推進執(zhí)行，所以在代位析產(chǎn)訴訟時，工商登記的不動產(chǎn)是沒有確定份額的，或者確定的份額明顯是不符合法律規(guī)定，正常邏輯的。

4廣東高院關(guān)于執(zhí)行案件法律適用疑難問題的解答意見

廣東省高院關(guān)于解答意見第十二點被執(zhí)行人的房產(chǎn)存在共有情況，是否必須先經(jīng)過訴訟明確共有份額才能執(zhí)行回復是執(zhí)行法院在告知共有人有權(quán)協(xié)議分割共有財產(chǎn)或者提出析產(chǎn)訴訟后，共有人沒有協(xié)議分割或者訴訟，則執(zhí)行法院可以繼續(xù)推進執(zhí)行。

4.1協(xié)議分割是否有效問題

如各共有人達成協(xié)議，執(zhí)行法官直接采納，很大可能會債權(quán)人的合法權(quán)益，首先，債務人也許會惡意逃避債務，從而達成的協(xié)議約定自己所占的份額僅僅是少數(shù)的，或者是沒有的，這樣法院在推進執(zhí)行的同時，就會損害債權(quán)人的合法權(quán)益，所以即使有協(xié)議，也要審查協(xié)議的公平合理性，還需咨詢債權(quán)人的意見，說明其中的利害關(guān)系，綜合判斷是否繼續(xù)推進，法院在執(zhí)行時，通常的做法也是告知當事人，讓當事人先提代位析產(chǎn)訴訟，確定份額后，再執(zhí)行。

4.2共有人是否提起訴訟問題

經(jīng)人民法院確認的債權(quán)文書，執(zhí)行法官在執(zhí)行的過程中，是否會發(fā)函告知共有人有提起析產(chǎn)訴訟的權(quán)利，共有人是否會提起析產(chǎn)訴訟，通常法院的做法是告知申請執(zhí)行人先提起析產(chǎn)訴訟，如沒有提起，又沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的情形下，法院會依法作出終本的裁定，裁定終結(jié)本次執(zhí)行，待有財產(chǎn)可供執(zhí)行時，再恢復執(zhí)行，而對共有人而言，其他共有人不會提起代位析產(chǎn)訴訟的，首先，訴訟是有時間成本和費用成本，其次，共有物沒有約定或者沒有工商登記的，往往是均分的，再次，共有人提起析產(chǎn)訴訟，所依據(jù)的證據(jù)材料，如不能明顯證明其所占的份額的，是很難得到支持的，所以，共有人是極少愿意提起析產(chǎn)訴訟的。

4.3執(zhí)行法院繼續(xù)推進執(zhí)行在現(xiàn)實中的操作問題

廣東高院沒有協(xié)議分割或者訴訟，則執(zhí)行法院可以繼續(xù)推進執(zhí)行，執(zhí)行法院如何推進執(zhí)行，執(zhí)行法院推進執(zhí)行的前提是份額明確，如在推進執(zhí)行過程中出現(xiàn)協(xié)議，法院如何處理，關(guān)于上述的解答意見，雖然對債權(quán)人是相當有力的，對執(zhí)行案件的執(zhí)行是行之有效的，可以提高執(zhí)行效力，但實踐中，執(zhí)行法官還是會按照以前的操作方式，需先提起代位析產(chǎn)訴訟，確定份額，然后才能依據(jù)份額執(zhí)行，因執(zhí)行中關(guān)于份額確定的不定因素會出現(xiàn)，導致執(zhí)行錯誤，從而損害各方的利益，所以執(zhí)行法院不會直接進入執(zhí)行的。

代位析產(chǎn)訴訟在執(zhí)行中是很重要的一項訴訟，現(xiàn)在的房產(chǎn)或宅基地，價值往往是巨大的，所以會合伙購買商品房、商鋪等，而在之前的訴訟中，是不可能將全部共有人一同列為被告的，所以在申請執(zhí)行時，往往是個別共有人為被執(zhí)行人，被執(zhí)行人又不履行法院生效的法律文書，從而導致債權(quán)人的債權(quán)得不到有效保護，執(zhí)行難，在中國是普片存在的，有財產(chǎn)可供執(zhí)行卻遲遲得不到推進，使債權(quán)人產(chǎn)生擔憂，考慮是否需要起訴保護自己的債權(quán)還是放之不予理睬，因為即使是勝訴，也不能拿回屬于自己的債權(quán)，也許和平協(xié)商還可能拿回來一些，走了訴訟或仲裁程序，最后卻分文未得，還付出了時間和金錢精力。特別是當有共有存在時，此種情形不是一個官司就可以解決問題了，保護了債權(quán)還需要提起代位析產(chǎn)訴訟，即使提起了代位析產(chǎn)訴訟，也不一定能快速審結(jié)，需要一段漫長的時間，如果遇上查封的是宅基地時，在執(zhí)行中，不一定能推進執(zhí)行，因為現(xiàn)在很少有法院對宅基地進行拍賣的。

綜上：代位析產(chǎn)訴訟雖然很好的保護了債權(quán)人，對推進執(zhí)行，提高執(zhí)行效率有非常重要的作用，廣東省高院也對析產(chǎn)訴訟做了重要解答，進一步加快了執(zhí)行，但是，無論是代位析產(chǎn)訴訟還是廣東省高院的解答，并不一定能從根本上解決執(zhí)行難的問題，反而會大量增加申請執(zhí)行人的時間和金錢，代位析產(chǎn)訴訟有其存在的必要性，但同時，法院也應積極推進執(zhí)行，對共有財產(chǎn)，查詢相關(guān)工商檔案，確定份額，在無需代位析產(chǎn)訴訟的情形下，快速實現(xiàn)申請執(zhí)行人的合法權(quán)益。