論懲罰性賠償制度在專利侵權(quán)中的適用

摘 要 專利法律制度正成為了推動我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的重要支撐，然而專利侵權(quán)屢禁不止，專利維權(quán)瓶頸難以突破的現(xiàn)象也愈發(fā)嚴(yán)重，嚴(yán)重挫傷了創(chuàng)新主體對于科研開發(fā)的決心。本文旨在通過研究在美國確立已逾200年的懲罰性賠償制度的發(fā)展，分析我國現(xiàn)有的補償性賠償原則的不足，分析闡釋其中包括嚴(yán)格認(rèn)定主觀故意、區(qū)分主觀故意與邊際合法行為的區(qū)別等可借鑒之處。

關(guān)鍵詞 專利 侵權(quán) 懲罰性賠償制度

作者簡介：蔡宇超，廈門市湖里區(qū)人民法院。

中圖分類號：D923.7 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.011

一、懲罰性賠償制度概述

所謂懲罰性賠償即是指在判決所判定的賠償金在填補了被害人的損失之外，另外還有一部分作為對于故意侵權(quán)人的懲罰，是一種聚合了補償、懲罰、遏制等功能的制度，體現(xiàn)的是司法對于實質(zhì)正義的追求。在英美法系國家中，懲罰性賠償制度是一種較為典型的侵權(quán)責(zé)任樣態(tài)，主要在美國法中被采用，可以說是美國所固有的。

二、“填補性”賠償原則實際適用的不足

我國目前所采用的補償性賠償原則立法并不是毫無根據(jù)的，其主要是建立在這樣的兩個假設(shè)之上的：（1）侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的利益低于權(quán)利人所遭受到的損失，為此專利侵權(quán)人或潛在侵權(quán)人不會萌生這樣接連地從事這種收益低下的侵權(quán)行為的動意；（2）權(quán)利人在救濟成本小于或者等于救濟收益，有尋求救濟的動力。但是參考我國目前的社會現(xiàn)狀以及國家知識產(chǎn)權(quán)局所統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，現(xiàn)有的以“填補”為原則的專利侵權(quán)賠償制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補專利權(quán)人的損失，該制度的運行存在較大的問題。

（一） 被侵權(quán)人維權(quán)成本高昂

根據(jù)中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)局所報道的數(shù)據(jù)顯示，我國97%以上的專利侵權(quán)案件平均賠償金額僅為8萬余元。而高校以及科研單位研發(fā)項目的平均投入主要集中在100萬元及以下這個區(qū)間，甚至企業(yè)的平均投入絕大多數(shù)都高于10萬元。專利權(quán)人在自身產(chǎn)品遭到侵權(quán)之后提起訴訟所得到的專利侵損害賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補他們所遭受的損失。根據(jù)經(jīng)驗數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，中國只有約10%的權(quán)利人提起專利保護訴訟。

因此從數(shù)據(jù)上來看，目前專利侵權(quán)賠償所適用的“填補性原則”已經(jīng)沒有辦法有效地發(fā)揮其保護專利權(quán)人的功能，不論是企業(yè)、高校、科研機構(gòu)還是個人，都有超過90%的被調(diào)查對象認(rèn)為國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護水平需要逐步強化甚至需要大幅強化。

（二）專利侵權(quán)人侵權(quán)成本低

格力電器董事長董明珠在接受科技日報記者的采訪時曾表示：“家電產(chǎn)品的更新周期短，即使贏了官司，也輸了市場，嚴(yán)重挫傷了企業(yè)創(chuàng)新的積極性。”分析這此中的原因，不外乎是低廉的侵權(quán)成本所導(dǎo)致的。假設(shè)在我國專利侵權(quán)案件中，侵權(quán)人的平均利潤為100萬元，專利侵權(quán)在我國的履行錯誤為10%。再加上國內(nèi)法官高達97.25%的法定賠償原則適用率，以及法定賠償水平相對保守所導(dǎo)致的貼現(xiàn)指數(shù)。侵權(quán)人的預(yù)期賠償=侵權(quán)利潤（100萬美元）*表現(xiàn)錯誤（10%）*法律賠償折扣指數(shù)（36.8%）=3680萬美元。可見，預(yù)期賠償僅是侵權(quán)收益的一小部分，專利侵權(quán)人不必承擔(dān)研發(fā)費用，這部分的成本的節(jié)約將體現(xiàn)在其生產(chǎn)的商品的售價上，因為價格優(yōu)勢將吸引消費者進行購買，從而導(dǎo)致侵權(quán)人有了不斷侵權(quán)的動力，形成一個惡性循環(huán)。

根據(jù)連續(xù)5年國家知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)調(diào)查顯示，專利保護增強則企業(yè)的研發(fā)投入意愿會隨之增強，2015年的調(diào)查報告也顯示出，若是國家增強專利保護，那么2014年所調(diào)查的企業(yè)中有49.6%愿意增加研發(fā)投入 。

三、審慎適用懲罰性賠償制度

該制度是否可以在中國大陸適用，還需要更加全面的剖析和客觀的審視，有許多學(xué)者贊同在專利侵權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，但仍有部分法學(xué)家對其持否定的態(tài)度。但是在現(xiàn)有的制度已經(jīng)無力維護專利權(quán)人的利益的時候，謹(jǐn)慎地、適當(dāng)?shù)匾胄碌闹贫任磭L不是一件好事。《美國專利法》中的懲罰性賠償制度最早在1784年的Genay V. Norris一案中確立，此后經(jīng)歷了3個世紀(jì)數(shù)次修改而最終定型，其中不論成功亦或是失敗的地方都是值得我們參考、借鑒的。

（一）嚴(yán)格認(rèn)定專利侵權(quán)的主觀故意

“主觀故意或明顯惡意、道義上應(yīng)受譴責(zé)的行為”，這是對專利侵權(quán)適用懲罰性賠償制度的評價極其重要的一部分。但是懲罰性賠償極易受到制造商的濫用和制裁，這將危害新產(chǎn)品的開發(fā)。所以為了在有效保護專利權(quán)的同時防止濫訴等懲罰性賠償制度的負(fù)面效應(yīng)，需要對侵權(quán)人的主觀故意進行嚴(yán)苛的考察。

懲罰性賠償制度的介入會帶來可觀的訴訟回報，這肯定會增強專利權(quán)的主動行使。美國聯(lián)邦巡回上訴法院的摩爾法官早些時候指出：“92%的專利案件都要求給予懲罰性賠償。”要防止濫訴以及懲罰性賠償淪為權(quán)利人的牟利工具的發(fā)生，就必須要嚴(yán)格規(guī)范懲罰性賠償制度的適用。首先，懲罰性賠償制度一定是針對主觀上是故意或者具有明顯惡意的行為，否則就失去了其存在的基礎(chǔ)和意義。在Read Corp.V.Portec，Inc.的案件中，聯(lián)邦巡回上訴法院引用這些方面來考慮確定專利侵權(quán)的主觀意圖：（1）侵權(quán)人是否故意抄襲他人的想法或設(shè)計；（2）當(dāng)侵權(quán)人知道存在他人的專利權(quán)時，他可以進行調(diào)查專利權(quán)保護范圍，并善意地認(rèn)為專利無效，或者自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)；（3）侵權(quán)的可能性；（4）侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模和財務(wù)狀況；（5）侵權(quán)人在訴訟中的表現(xiàn)；（6）侵權(quán)時間長短。以上6個方面的因素可以作為一種判定行為人主觀故意以及故意程度的參考。

（二）通過客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定侵權(quán)故意

在懲罰性賠償制度中認(rèn)定主觀故意除了通過客觀證據(jù)對行為人的主觀進行側(cè)寫以外，也存在可以直接適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)來對主觀故意進行判斷。

1.純主觀的邏輯判斷

借鑒美國1983年Underwater Device，Inc. v.Morrison-Knud son Co.Inc一案所確立的規(guī)則，即當(dāng)潛在侵權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在他人的專利權(quán)時，潛在侵權(quán)人有確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)的積極義務(wù)。其強調(diào)侵權(quán)人在侵權(quán)活動之前咨詢律師以獲取充足的法律意見，這相當(dāng)于將司法機關(guān)認(rèn)定侵權(quán)行為人行為構(gòu)成侵權(quán)的主觀惡意的工作量和風(fēng)險，轉(zhuǎn)嫁到侵權(quán)人本身，可以有效地節(jié)約司法資源。但因為缺乏一定的邏輯合理性，“通過侵權(quán)人在庭上對被告知專利權(quán)存在后是否取得律師意見保持沉默，從而推知其不曾咨詢并構(gòu)成故意”的規(guī)則在2004年被聯(lián)邦巡回上訴法院所廢止。盡管該規(guī)則在邏輯上缺乏一定的合理性，但是在我目前我國國民普遍忽視對專利的保護的時期有可能會起到很好的矯正以及普法作用。

2.客觀的調(diào)查證明主觀故意

客觀的調(diào)查證明主觀故意可能更為合適。首先，用客觀的調(diào)查來證實侵權(quán)人做出的行為在客觀上存在侵犯專利權(quán)的可能性，這需要專利權(quán)人提交“清楚并令人信服”的證據(jù)。其次，被控侵權(quán)人的主觀上是明知或者有理由應(yīng)知其行為有構(gòu)成專利侵權(quán)的可能性也需要由專利權(quán)人提供證據(jù)予以證實。因此，將該專利技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)職員是能否預(yù)見到被告人的行為很有可能侵犯專利權(quán)作為一個較為客觀的評測標(biāo)準(zhǔn)。將認(rèn)定故意的舉證責(zé)任更多的分配給了專利權(quán)人，可以有效地減少侵權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)、提升認(rèn)定專利侵權(quán)主觀故意的難度，使適用懲罰性賠償?shù)臈l件變得更加嚴(yán)格，能有效地防止權(quán)利人追逐利益的濫訴行為的發(fā)生。

（三）謹(jǐn)慎判斷故意侵權(quán)的邊界

尤為需要注意的是，“邊際合法行為”是否應(yīng)被認(rèn)定為故意侵權(quán)行為，由于專利侵權(quán)認(rèn)定的不確定性以及專利界線的模糊性，邊際合法行為存在構(gòu)成侵權(quán)的可能性，甚至有可能被認(rèn)定為故意侵權(quán)，但“邊際合法行為”能夠優(yōu)化現(xiàn)有技術(shù)、推動技術(shù)的運用，又與非效率的故意侵權(quán)有所區(qū)別，從某種程度上提升了社會的總體福利。因此在評價該類行為構(gòu)成專利侵權(quán)乃至可以適用懲罰性賠償?shù)墓室馇謾?quán)的時候需要慎重地考慮。

四、結(jié)語

美國的現(xiàn)代損害賠償?shù)陌l(fā)展，可視為對傳統(tǒng)民法理論，“懲罰性賠償額度不高于受侵害人所遭受的損失”的修正；這不僅可以有效保護權(quán)利人，還優(yōu)化了資源配置的方式。參考美國《專利法》中的懲罰性賠償制度，可以在幾個方面給我們以啟示：

（一）重新審視懲罰性賠償?shù)耐毓δ?/p>

侵權(quán)責(zé)任的處罰功能和遏制侵權(quán)的功能。主要表現(xiàn)在行為人不愿意負(fù)擔(dān)該經(jīng)濟處罰或者法律強加的不利后果，但在專利領(lǐng)域侵權(quán)人常常對判決的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)不屑一顧，導(dǎo)致遏制功能就降到了最低。懲罰性賠償制度所產(chǎn)生的高額賠償金將使得侵權(quán)成本大為增加，能夠有效地降低侵權(quán)人侵權(quán)的侵權(quán)積極性。同時，專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)仍需要逐步細(xì)化、科學(xué)化。

（二）謹(jǐn)慎界定是否適用懲罰性賠償制度，防止意圖牟取高額賠償金的“專利流氓”的產(chǎn)生

由于專利權(quán)人可以從懲罰性賠償中獲得較高的懲罰性賠償，這種超額利潤將鼓勵越來越多的“專利流氓”，這些人以不小心侵犯其專利的企業(yè)賠付的賠償金為利潤來源，而其中僅有一小部分流向了專利的發(fā)明創(chuàng)造者，這無疑會減少創(chuàng)新激勵。所以在適用懲罰性賠償制度之前也有必要對專利權(quán)人進行一定的考察，防止“專利流氓”在中國滋生。

綜上，懲罰性賠償制度對懲罰專利侵權(quán)人和遏制專利侵權(quán)行為能發(fā)揮出巨大的作用，但是其所帶來的濫訴以及“專利流氓”等負(fù)面影響也是需要我們警惕的。我國在借鑒美國的懲罰性賠償制度時應(yīng)充分借鑒其嚴(yán)苛的適用標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

張玲、紀(jì)璐.美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度及其啟示.法學(xué)雜志.2013（2）.

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