刷單炒信行為刑法規制途徑探析

于嘉儀 張朔 鮑潤楠

摘 要 目前，刷單炒信行為已嚴重影響電子商務的正常交易秩序，極大地侵害消費者的知情權和財產權，因而有必要將其納入刑法的規制范疇。本文通過對必要性、可行性及刑法謙抑性的分析來論述用刑法規制刷單炒信行為的正當性，并結合現有法律規范對刷單炒信行為刑法規制提出具體建議。

關鍵詞 刷單炒信行為 刑法規制 謙抑性

作者簡介：于嘉儀、張朔、鮑潤楠， 遼寧大學法學專業本科生。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.028

一、緒論

近年來，刷單案件引起社會關注。刑法對該行為尚未明確規定，但其入罪的案例已經出現。理論界對其入罪與否尚在討論。

對于刷單炒信行為，有的學者基于其社會危害性認為該行為構成犯罪，另一些學者則是從刑法謙抑性等方面得出相反的結論，是否構成犯罪的爭論表面是形式解釋論與實質解釋的理論沖突，更本質的是工業時代與信息時代刑法觀的碰撞。通過研究刷單炒信行為入刑的必要性，對非法經營罪與破壞生產經營罪等罪名進行分析，能促進信息時代下刑法理論的研究，同時更好地維護多方主體權益，減少社會危害，維護公平與誠信體系。筆者將在理論上探討刷單炒信入刑是否妥當。

二、刷單炒信行為的含義與分類

刷單炒信是指個人或平臺按商家要求為其創造競爭優勢的行為。按刷單行為的效果直接作用于雇主的或是他人的商譽可將該行為分為兩種類型：正向刷單和反向刷單。

正向刷單，即店家通過刷單提高商品銷量和信譽。

反向刷單，即店家通過差評打壓競爭對手，或制造虛假交易，使電商平臺處罰競爭對手。

后文將依此分類對刷單炒信罪名進行論述。

三、刷單炒信行為之刑法規制的正當性

本部分將從刑法規制刷單炒信行為的必要性、可行性及刑法謙抑性的運用來分析刑法規制該行為的正當性。

（一）刑法規制刷單炒信行為的必要性

1.刷單炒信行為對法益的侵害已達到“嚴重”程度

針對反對入刑者認為此類行為完全可以由民法、經濟法、行政法規等方式解決的觀點，筆者將從法益保護的角度分析刑法與其他法律之間的關系從而論述其必要性。刑法保護的法益和調整的社會關系與其他法律有很大重合。長期以來，部分學者認為“凡是刑法之外的其他法律可以解決的問題，都不必由刑法處理”。事實上，此結論并不準確。法律是社會的最后一道防線，刑法是法律的最后一道防線，刑法的地位和作用決定了其對某些重要的法益應提供最嚴密的保護。那么，這些極為重要的法益在刑法介入保護之前必然有其他法律的前置性保護。當這些法益遭到特別嚴重的侵害，其他法律無法提供足夠的保護時才動用刑法來救濟。例如，同樣是侵犯財產權利的盜竊100元和10萬元的行為，卻用行政法規和刑法兩種規范來規制，其原因在于兩種行為侵害法益的程度不同。可見刑法對某些行為的處罰并非由這種行為侵害的法益類型和方式決定，而是由該類法益被侵害的程度決定。達到嚴重程度的法益侵害行為即具有入刑的必要性。結合刷單炒信行為的社會危害性，此行為對法益的侵害已達到嚴重的程度，故具有入刑的必要性。

2.刑法規制可以更好地預防此類行為

目前我國對刷單炒信行為雖采取了行政處罰等措施，但效果卻并不明顯，所以我們應尋找新的方法規制此類行為。筆者認為可將刷單炒信行為作為行政違法行為和刑事犯罪中的行政犯罪行為，用行政法規和刑法共同規范。筆者提出此構想的原因有二：其一，在行政處罰之外，增加刑罰處罰可以利用法律的宣示、威懾作用預防此類行為發生。由于刑法的實施通常附帶著剝奪財產和自由的刑罰措施，具有強大的威懾力，因此某種行為入罪會對人們的行為選擇產生影響。其二，在行政處罰之外再設置刑罰可以使立法張弛有度，既能維護社會秩序，又不至于過度限制公民自由，更好地起到預防此類行為的作用。我國經濟行政法規中存在一些具體或類推規定對某種行為依照刑法某一條款追究刑事責任的條款，可以作為行政處罰之外設置刑罰的可借鑒先例。筆者認為，根據我國目前的法治建設基礎，在加強刑事法制建設的同時，輔以行政法制，行政法規配合刑法典可以起到更好的預防作用。

（二）刷單炒信行為刑法規制的可行性

民事訴訟在在實踐中難以應對此類案件，只有刑法利用其自身條件和資源保障規范刷單炒信行為，才能做到有效規制。首先，民事訴訟遵循“誰主張誰舉證”的原則，由于刷單炒信行為集團化和隱蔽化的特點，受害者難以收集足夠的證據來支持訴訟，實現權利的有效保護。只有國家偵查機關能動用國家機器，以強大的技術手段搜集證據，維護被害人合法權益。其次，刷單炒信行為涉案人員多，即使有技術手段幫助受害者自行搜集足夠的證據來起訴行為人，如此眾多的涉案人員也會帶來高昂的訴訟成本，普通的民事主體難以順利地維權。此時，必須依靠國家公訴機關有效參與來懲罰犯罪和保護法益。綜上所述，因為國家公權機構支持可以調動國家資源進行偵查和起訴，所以刑法才具備規制此類行為的條件和資源保障，進而具有規制刷單炒信行為的可行性。

（三）刷單炒信行為入刑與刑法的謙抑性問題

刑法謙抑性的內涵曾被認為是：凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為時，就不將其入罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為時，就不科處較重的刑罰。該觀點可以歸納為非犯罪化和輕刑化。此觀點提出距今已久，我國社會變化巨大，有學者在文章中提出“網絡侵害犯罪化”和“限定的刑罰”轉向“妥當的刑罰”的觀點，表明隨著社會的發展，刑法謙抑性內涵也在相應的豐富。刑法的謙抑性具體表現之一為非犯罪化，筆者認為這種意義上的謙抑性理念已不符合當今社會發展趨勢，應當反思。首先，刑法對于當今社會仍是一種必需的法律。追求的非犯罪化與輕刑化一旦泛濫，則會導致刑法失去自身功能和價值。其次，該理念產生的理論基礎應隨時代變革而變化。“刑罰范圍越小越好”這一理念源于刑罰的人權保障機能，是出于防止公權力任意侵犯私權利的考慮。法學家們認為刑罰權的發動對于社會來說總是一種“惡”，刑法就是限制這種惡的泛濫。如今則不然，不論是在應然或實然層面，公權力和私權利應做到恰當地妥協，相互配合才能推動社會發展。此前國家為限制刑罰權的隨意發動，確立了刑法謙抑性理念，受此理念內涵的影響，司法機關對某些侵害法益十分嚴重的新型行為方式定罪處罰仍有顧慮。“限制的刑罰”觀念在某些條件下實際制約了刑罰的合理發動，造成刑法在社會中的失位。面對此種問題，我們應當轉變刑法理念，由“限定的刑罰”轉向“妥當的刑罰”，彌補刑法在社會中的失位。綜合前文對刷單炒信行為危害的分析，對于刷單炒信行為入刑應當持開放態度，以此規范我國電商環境。

三、刷單炒信行為刑法規制的具體路徑

現有的民事、經濟、行政領域的相關立法存在著規制的行為類型不明確、權益保護不充分、處罰力度過于輕緩等問題。如《侵權責任法》第36條并未明確刷單炒信行為所屬侵權類型和具體救濟方式，《反不正當競爭法》第24條僅對違法行為處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。因刷單炒信利潤極高且處罰較輕，使許多人鋌而走險；執法主體的積極性也會受制于稅收、就業等地方因素的影響，其處罰結果不足以遏制刷單炒信的發展。因此，現有的法律規范不足以有效防治刷單炒信行為，目前立法體制下合適的規制路徑為：通過妥當的解釋來適用刑法或頒布司法解釋加以明確，使刑法可以規制刷單炒信行為。在接下來的論述中，筆者將區分正向刷單和反向刷單，分別討論相關行為實施者的刑事責任問題。

（一）正向刷單中組織刷單行為的刑法規制路徑

目前正向刷單中的平臺刷單應用最廣，因此本文將討論最具代表性的平臺組織刷單者行為的刑法規制問題。而平臺組織者將刷單炒信作為一項經營活動并以此獲取經濟利益，故存在成立非法經營罪的可能。從法條規定來看，該行為僅可能符合第四項即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。根據刑法規定，在認定非法經營犯罪客觀行為時要重點關注三個方面，即“違反國家規定”、“從事擾亂市場秩序的其他非法經營活動”和“情節嚴重”，下面將針對這三方面進行分析。

1.相關行為是否“違反國家規定”

首先，根據《互聯網信息服務管理辦法》，從事經營性互聯網信息服務應當取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，而實踐中炒信平臺組織者大多未辦理相關證件而私自創建并經營刷單炒信平臺，并以收取平臺維護管理費等方式牟利，違反了該規定。另外，刷單炒信行為雖是在淘寶網等網站上最終完成的，但行為人創建炒信平臺、搭建聯系渠道，組織賣家在該平臺上發布刷單炒信的信息，幫助其作虛假宣傳，其主觀上具有發布虛假信息的故意，客觀上由淘寶賣家實施發布虛假信息，故而組織經營者的行為符合《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第3條中規定的“利用互聯網對商品、服務作虛假宣傳，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。”其次，從法律、法規的制定主體來看，根據我國《刑法》第96條，非法經營罪所違反的法律法規，必須是全國人大及其常委會制定的法律和決定，以及國務院制定的行政法規、措施，發布的決定和命令。而上述《決定》系全國人大常委會制定的決定，《辦法》系國務院制定的行政法規，依法均屬于《刑法》第96條規定的“國家規定”的范疇。綜上，創建并經營平臺者組織刷單的行為符合“違反國家規定”的要求。

2.此類行為性質是否為“其他擾亂市場秩序的非法經營活動”

首先，就“從事其他非法經營活動”而言，未取得許可的經營行為屬非法經營，至于組織刷單的行為是否構成其他非法經營活動，學界觀點分為兩派，一方認為受限于同類解釋原則，加之為避免使非法經營罪適用范圍過于擴張，《刑法》第225條第四項所指的其他非法經營行為也應具備前三項非法經營行為的共同性質，因此不可適用該條款；另一方觀點認為經營型炒信完全符合《兩高關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定的“明知是虛假信息，通過信息網絡提供有償發布服務”的非法經營行為，屬于刑法規定的其他非法經營行為。筆者贊同后一種觀點，判斷組織刷單者是否構成非法經營罪，關鍵是其是否“明知是虛假信息”且“通過信息網絡提供發布信息等服務”。首先，炒信平臺經營者一開始與店鋪達成有償服務的合意，行為人支付店鋪一定費用，行為人同意幫助店鋪通過虛構交易的方式提高信用。在此過程之中，發布評價言論的刷手并未購買商品，其發布的任何言論都屬于影響顧客判斷的虛假信息，因此行為人明知其發布虛假信息。在行為人通過刷手完成虛假信息的有償發布之后，也就相應地完成了法律意義上的通過信息網絡提供發布信息的服務行為。其次，就“擾亂市場秩序而言”，交易平臺的交易秩序已成為市場秩序的一個重要組成部分。商務部的數據顯示，2015年網絡零售額高達3.88萬億元，網購已成為市場經濟的重要組成部分。而在電子商務領域，組織刷單炒信的行為損害了消費者合法權益、侵害了其他商家的公平競爭權，擾亂了電子商務的市場秩序。綜上，組織刷單的行為符合“從事其他非法經營活動擾亂市場秩序”的內涵。

3.“情節嚴重”的判斷

據法條規定，非法經營行為要求達到擾亂市場秩序，情節嚴重的程度，其中“情節嚴重”是犯罪構成的必備要件。對此，在具體的司法實踐中應結合經營數額、方式、行為后果等因素綜合認定。且《解釋》中明確規定，個人非法經營數額在25萬元以上的，屬于《刑法》第225條規定的“情節特別嚴重”。

綜上所述，筆者認為組織刷單炒信的行為符合非法經營罪的罪狀要求。

（二）反向刷單行為的刑法規制路徑

如前所述，反向刷單的行為類型主要表現為商家為其競爭對手惡意刷單、刷銷量，使虛假交易行為被監管后臺發現并懲處；或對競爭商家的商品刷單惡意差評，導致其競爭方信用評價降低、搜索排名等級降低。反向刷單行為若以刑法加以規制，首先要遵循法條主義，滿足構成要件。根據《刑法》第276條之規定，“由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見破壞生產經營罪的構成要件包括：以泄憤報復或者其他個人目的主觀要件，以及毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的客觀要件。由于反向刷單行為中刷單炒信平臺與其在正向刷單中的行為表現一致，下文將對商家反向刷單行為的爭議問題進行探究。

1.反向刷單行為人是否具有“泄憤報復或者其他個人目的”

結合行為類型來看，反向刷單主要是商家采用一種排擠打壓競爭對手的方式，損害其商譽，降低其信用評價等級，從而降低競爭方商品的競爭力，從而擴大自家商品所占的市場份額，增加獲益。故而，有此類刷單炒信行為的商家一般都具有打壓對手“泄憤”的主觀目的或是對競爭對手產品銷量良好的“嫉妒報復”或“其他個人目的”。因此，商家的反向刷單行為符合破壞生產經營罪的主觀要件爭議并不大。

2.反向刷單行為是否屬于“以其他方法破壞生產經營”

刷單炒信行為顯然不屬于毀壞機械設備、殘害耕畜等敘明列舉的行為，能否解釋為破壞生產經營的其他方法在理論上有較大爭議。筆者認為應正確適用刑法解釋方法，在堅持刑法定原則的同時，也不能放縱犯罪。首先，按照文義解釋，“其他方法”是基于上文列舉的行為類型，所產生的類型性、具有法益相似性的同質行為。“毀壞機器設備、殘害耕畜”不僅指對生產、經營工具物理形態的破壞，也包括損害生產經營工具的功能，使其無法正常完成生產經營活動。本罪的實行行為是破壞生產經營，而非簡單的破壞機器設備、耕畜，否則就與故意毀壞財物罪無異。其次，信息時代下的電商交易平臺，信用評價等級日益成為商家經營的核心競爭力，成為其順利完成市場交易的一種工具，實現此類電商主體的正常生產經營，依靠的不只是機械設備的優質性，還包括商家的信用度。因而，以各種手段貶損商譽，降低商家的信用評價等級，均可認為是阻礙商家信用評價機制功能的實現，破壞了正常的生產經營。再次，不論是反向刷單行為中的惡意刷單使競爭對手受到監管平臺處罰，亦或是惡意差評，都會對商家的信用評價、商譽造成惡劣影響，阻礙信用評價機制實現其應有的功能，破壞生產經營秩序。綜上，反向刷單滿足破壞生產經營罪的類型性行為方式的要求，也必然侵害到正常生產經營活動的法益，可以歸類為破壞生產經營罪的“其他方法”。

筆者認為，由于立法的滯后性與相對穩定性，刑法解釋要與時俱進，才能更好地與社會相適應，在出現新型社會問題時，可在一定范圍內適當地擴大解釋。在發達的互聯網電商環境中，生產經營的范圍早已不拘泥于機器設備和耕畜，刑法條文也要跟隨時代發展，適當地擴大解釋，否則條文將失去活力不再具有適用空間。

商家反向刷單炒信行為在構成破壞生產經營罪的同時，其手段行為也必然導致其競爭者商譽貶損，根據《刑法》第221條損害商業信譽、商品聲譽罪的規定，“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，因此，商家反向刷單一行為可能同時觸犯兩個罪名，構成想象競合犯。

四、結語

社會發展推動刑法理念變革，當今社會已由工業社會向信息社會過渡，刑法理念應有相應的發展和變革。中國走在信息時代的前列，建立起相應的、具有中國特色的法律制度來規范互聯網商業行為是具有劃時代意義的法治成就。綜合刷單炒信行為對社會的危害性及刑法理念變革的時代要求，刷單炒信行為入刑是刑法理念變革的表現形式之一，推動刑法變革以完全適應信息社會的發展需要，新一代刑法學人仍然任重道遠。

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