微信朋友圈微商民事責任解構

摘 要 本文討論的是C2C模式下的微商民事責任解構問題，將微商的類型分為代購微商、代理微商與直接微商，明確以上三種類型的法律地位，列舉了當前微商面臨的窘境分別為準入門檻低，微商數量大；產品質量參差不齊，維權困難；代理微商類傳銷，代購微商類走私。分別從違約責任、侵權責任兩個角度出發，對微商的民事責任進行了解構。最后，對目前的微商亂象提出相應的解決之道，以求更好地規范朋友圈微商的交易行為。

關鍵詞 微商 解構 違約 侵權

作者簡介：孫奇峰，北京漢鼎聯合（紹興）律師事務所。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.262

一、問題的提出：朋友圈微商蓬勃發展與現實的矛盾

隨著“互聯網+”的深入，借助網絡平臺開展商業活動的形式越來越多樣。除了傳統的電商平臺，如淘寶、京東、蘇寧易購等，微商的發展更如雨后春筍一般，拔地而起，2015年更是微商元年井噴式發展的一年。

然而，一些由于微商的興起而引發的問題也接踵而至?，F有法律法規對朋友圈微商如何進行監管與規制，微商盈利是否需繳納稅收，產品質量引發的糾紛如何解決等等一系列的問題都值得我們探究。

那么，把微商問題作為提案第一次放在政治法律這一上層建筑上進行討論是在 2016 年的“兩會”上。段祺華，作為全國政協委員，在會上提出，要想治理微商，必須先明確微商經營主體的法律地位。 他提出，對是否把通過在朋友圈推送相關產品廣告的微商認定為“經營者”，可以建立一定的標準進行衡量，例如根據產品信息發布的頻率、交易金額等，據此來區別普通的平等民事法律主體，并且購買者可以使用《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律規范來要求微商承擔責任。此外，一旦把微商以經營者的身份的相固定，就可以依據《網絡交易管理辦法》的相關規定要求其辦理登記手續，進行備案，使微商無處藏身，有利于政府和相關部門的監管以及消費者的維權。那么朋友圈微商究竟處于何種法律地位呢？只有明確其法律地位，找到相應的準據法，針對出現的糾紛，分析其民事責任歸責情況，提出對應的解決之道，才能更好地規范朋友圈微商的交易行為，彌補目前法律的空白缺陷。

二、認識與定位：朋友圈微商的法律地位判定

微商的經營模式從起初的個人基于朋友圈營銷到商家基于微信公眾號開店，微商的發展模式愈來愈多樣化。事實上，微商有兩種不同的運營模式：一是B2C（Business-to-Customer）模式，即商品和信息從企業直接到消費者，簡單的講，就是企業通過微信公眾號為消費者提供一個新型的購物環境——微商城，消費者通過微商城進行購買并支付的消費行為；二是C2C（Customer -to-Customer）模式，即商品和信息從消費者直接到消費者，也就是個人通過微信平臺開設微店或是通過微信朋友圈發送產品信息等。本文討論的微商主要是指在C2C模式下的微信朋友圈微商，其是以微信朋友圈為營銷場所，以其零成本、便捷性的特點迅速風靡，但同時也暴露了不同于傳統經營方式的法律空白 ，具體可以分為代購微商、代理微商與直接微商三大類型。以下根據三種不同類型微商的具體特點對其法律地位進行分析。

（一）商事法律規范確定的經營者地位

“經營者”這一概念在《反不正當競爭法》中作出過定義，其第二條第三款規定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人?！庇纱丝梢?，對經營者的主體并沒有作出嚴格限制，法人、其他經濟組織以及個人都可以作為經營主體，并且經營性與營利性并不需要全部兼顧，擇一即可。因此以上三類微商都屬于《反不正當競爭法》規定的額“經營者”。而《消費者權益保護法》第三條規定：“經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，應當遵循本法?！惫省断M者權益保護法》也可以對以上三類微商的行為進行規范。

將這些C2C運營模式下的微商定性為“經營者”后的問題在于是否要求其進行登記以確認其法律地位。一方面，通過依法登記這一手段來確認微商作為經營者的主體地位不僅會加重其負擔，同時也會加大相關部門的工作量。但不可否認的是，眾多從事微商或者準備從事微商事業的群體基本是被其簡單易學的入門與操作所吸引，微商發展的一大優勢就是不需要繁雜的程序和證明。所以，假設強制微商在進入市場之前到有關部門進行工商登記，會造成微商的積極性嚴重受挫，從而不利于新興電子商務的繁榮。但另一方面，對微商進行商事登記有利于對微商的監管，維護市場有序發展，減少糾紛的發生。要求C2C模式下的微商進行登記的利弊矛盾一直存在，對其是否需要進行登記還有待研究。

筆者認為，將本文所討論的三類微商定性為經營者后，仍應對具體的微商類型具體分析。以微商為主業的或是涉及食品安全的直接微商、代理微商的產品公司等都應該在相關部門進行登記備案，其他利用碎片時間成為微商進行不經常性的線上交易的，可以不強制登記，有自主選擇是否進行登記備案的權利，但是微信平臺可以有監督作用。

（二）民事法律規范調整的平等民事主體地位

不管微商是否被定位成“經營者”角色，其與通過其購買商品或者服務的買家，在同一買賣合同中成為了相對方，而二者都是平等的民事主體，受《民法通則》規范，微商應該在不違背公平、誠實信用等《民法通則》的基本原則的情況下進行整個交易。

三、缺位與掣肘：“互聯網+”下微商交易面臨的窘境

（一）現狀：準入門檻低，微商數量多，競爭淘汰快

當個人想要成為一名微商時，只需要確定其想要售賣的產品，注冊一個微信號，就可以在沒有門店的情況下借助其以往的人際關系進行營銷。一大波年輕學生、全職媽媽甚至于公司白領被這樣的優勢而吸引從而開始從事微商行業。微商數量在短時間內爆發式增長，導致隨之而來的是各式各樣的廣告在微信朋友圈覆蓋，一定程度上也引起了一些人的反感。此外，微商作為一種新生事物，退出機制與進入機制一樣，都極為方便，當微商兜售的產品質量有所缺陷，或是缺少了其他客戶群體的拓展途徑，常?？梢钥吹脚笥讶ξ⑸套兏滗N售的產品，甚至退出微商行業。微商潮來的快，去的也快，人們往往看到了它的便利與風光，卻忽視了要真正做好一個微商的不易之處，優勝劣汰始終是不變的真理。

（二）現實：產品質量參差不齊，侵權發生時，維權困難

一方面在購買者角度，本文所指的C2C模式的微商所推銷的商品大多來歷不明或者無法查詢其真實信息，買家單純憑借對友人的信任進行購買，在商品實物到手前，其對商品的了解僅憑借微商的推銷及廣告，商品到達后也無法完全鑒別真偽與優劣，現實生活中微商以次充好“殺熟”的現象也屢見不鮮。其次，我國相關法律措施對微商經營監管的規定仍未作出明確界定，存在模糊不清的現象，導致購買者往往投訴無門。購買者作為弱勢一方，對自己是由于使用該微商經營的商品而產生不良后果也難以證明。絕大多數微商在交易中并不能提供正規發票或者網絡購物憑證以至于購買者難以證成網絡消費關系。綜上，舉證在整個維權過程中顯得異常艱難。

另一方面，在微商角度，尤其是代理微商，其實質相當于作為加盟商代理特定產品。作為中間人，一旦其代理的產品出現問題，其不僅要賠償購買者的直接損失，并且其自身的合法權益也難以得到維護。

（三）誤解：代理微商類似傳銷，代購微商涉嫌走私

現實生活中，經常能見到對傳銷洗腦的報道，人們一向對類似傳銷的團體也保持著較高的警惕。然而代理微商的出現，不同層級拿到的產品價格不同，代理微商通過賺取差價獲利，這種層級式的代理模式會讓人聯想到傳銷模式。另外，目前相當一部分的代理微商需要符合其代理的產品公司的準入條件才能取得代理資格，例如獲得代理資格需要按照其代理產品的公司規定的價格進一定數量的產品試營業，這也相當于成了變相的 “繳納入門費用”。不管是那種代理模式，容易產生傳銷的誤解，從而影響對代理微商的社會評價。

由于境外商品入關后銷售需要繳納較高的關稅，越來越多的人選擇跨越國（邊）境去購置商品，尤其是奢侈品，代購微商應運而生，通過微信平臺，以其自身的途徑，幫朋友圈的好友代為購買商品。結合當前代購實際，代購微商主要經營的是對國（邊）境外的奢侈品、數碼產品或是生活用品等，這些種類基本合法。而刑法上的走私普通貨物、物品罪，主要以攜帶物品的種類和逃避關稅的數額來判斷。關于物品的種類，倘若代購的是國家禁止進出口的物品，就可以直接定相關的走私罪。關于逃避關稅的數額，代購微商在代購時為了逃避關稅，以自用物品走“綠色通道”免稅。但是根據我國海關的最新規定，作為自用物品入境的貨物在價值總額達到一定數量的就必須報關，并繳納稅款，否則就涉嫌走私罪。

四、分析與探究：微商民事責任的解構

（一）違約責任

合同的訂立，是指雙方當事人作出意思表示并形成合意的狀態，一般以一方當事人要約為出發點。需要說明的是，經常有人把要約與要約邀請混為一談。要約邀請是希望對方向自己發出要約的意思表示，是訂立合同的一種預備行為，實際上一種事實行為，并不產生任何法律效力。而要約，是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，并希望對方當事人接受的意思表示。以下條件是構成要約必須具備的：（1）必須是特定人所為的意思表示；（2）應向相對人發出；（3）必須具有締結合同的目的；（4）內容必須確定。

微商在朋友圈發布相關產品廣告，向廣大微信好友推送產品信息，希望他人發出要約的意思表示，其實質是一種要約邀請。當微信好友向微商詢問要求購買某項特定產品時，視為作出要約，而微商明確表示可以或是愿意將該產品賣給其時，承諾到達，雙方合同訂立。此時，微商與好友之間并未達成一個書面合同，但是口頭合同已經成立，雙方當事人應當按照約定全面履行自己的義務。微商有發送產品的義務，好友有支付相應的價款的義務。

《合同法》對違約責任的相關規定可以適用于微商交易糾紛發生時，微商一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，購買者作為相對方可以要求其承擔繼續履行、賠償損失或者采取補救措施等違約責任。例如消費者購買到不符合質量要求的自制食品或代購食品，可以依據《合同法》承擔違約責任，倘若符合《產品質量法》的規定，也可要求作為出賣方的微商承擔責任。

（二）侵權責任

針對不同類型的微商在發布廣告、產品質量、食品安全等方面的出現的問題，可以適用《侵權責任法》的相關規定，一般適用過錯責任。造成人身損害的，還可要求人身損害賠償，同時適用第五章對產品責任的規定，被侵權人可以要求微商承擔侵權責任。根據特別法優于一般法的原則，具體情況可以適用特別法的規定。

第一，從廣告角度看，微商以盈利為目的在朋友圈里發布相關商品信息，期待交易成功的，該商品信息應被歸入商業廣告的范疇。因此，有權根據《網絡交易管理辦法》、《商標法》、《廣告法》等法律法規對該信息的內容進行規制。綜上，微商經營者應發布符合相關法律法規規定的商品信息，不得發布虛假廣告進行虛假宣傳。微商應當對發布虛假廣告或是侵犯其他廠家商標權的行為承擔侵權責任。

第二，從食品安全角度，當前朋友圈不乏制作私房蛋糕、DIY食品等各類型的個人微商，可以將這種個人食品微商分成在線下取得食品生產經營許可的個體戶和未取得食品生產經營許可的自制食品愛好者。已經取得食品生產經營許可的微商，只是將線上銷售作為另一種開拓市場的渠道，其生產經營具有一定的持續性，理應受到《食品安全法》的規制。而自制食品的微商，其通過個人微信賬號，發布食品銷售信息更多的是一種“偶發的民事交易行為”，且其交易具有一定的封閉性，正如前文提及的糾紛發生時有可能遭遇微商對其產品信息的刪除與修改，此時基于朋友信任關系的交易行為就顯得較為脆弱。盡管如此，若消費者購買到不符合質量要求的自制食品或代購食品，可以依據《合同法》承擔違約責任； 因購買銷售者自制食品而造成的身體損害，就目前立法來說，消費者可以依據《侵權責任法》和《合同法》的有關規定，要求承擔侵權責任和違約責任。

（三）違約與侵權競合

正如前文從食品安全角度出發講自制食品微商侵權問題，作為一種“偶發的民事交易行為”，一旦食品安全出現問題，導致購買者人身安全受到損害，構成侵權，但微商提供了不安全的食品，根本上致使合同目的并未實現，構成違約。這一情形下，就形成了違約責任與侵權責任的競合，購買者只能任擇其一，要求涉事微商承擔違約責任或是侵權責任。

五、反思與突圍：微商亂象的解決之道

（一）明確微商的法律主體地位

我國尚未頒布正式的《電子商務法》，除《反不正當競爭法》對“經營者”這一概念進行了定義，目前還未有一部正式的法律對微商的法律地位進行認定。關于是否可以把微商認定成經營者仍存在不同的觀點，且微商的種類多種多樣，因此，亟需《電子商務法》或是相關法律的出臺，以進一步規范涉及互聯網的一系列的交易。一旦確定了微商的法律主體地位，那么對現行微商存在的問題可以做到有法可依，而非以往的類推適用，統一規范尺度勢必是對微商發展的一種約束，以便促進其健康發展。

（二）微商實名認證

從手機號碼、信用卡、支付寶、車票的實名制可以看出實名認證已經滲透到了生活中的方方面面。而成為一名微商，只需要一個微信賬號，并不需要實名認證，導致糾紛一旦出現，涉事微商可以逃之夭夭，這是當前購買者維權困難的一個重大因素。因此，建立微商實名制刻不容緩。事實上，一些投機的不法分子會利用微商缺乏實名認證的漏洞謀取利益。并且，大多數的微商也并不介意像淘寶開店一樣多花一些時間去進行實名認證，選擇做微商，更多的是因為它能夠“化被動為主動”，使店家可以主動推廣產品，而不是坐等顧客上門。另外，目前雖然微信平臺也提供了微店的功能，但還可以借鑒其他社交平臺的做法，對微商發放一個特殊的身份標識以區分微商與其他社交者，這樣，未經認證的微商自然也就成了“非法商戶”，不得進入市場。

（三）建立微商的信用機制和評價體系

微商憑借著熟悉的社交關系在微信平臺上不斷擴大發展。但是它也開始逐漸走出“熟人”這一人際圈，通過同學、朋友、同事的介紹、轉介紹之后，購買者不一定基于朋友關系或者信任程度與微商進行交易，而是通過已經購買過群體的口碑產生內心的確信，這種確信已經大打折扣。購買者去了解、打聽的過程，便是微商信用機制和評價體系的雛形，但并非規范的、官方的。在購買之前，還需要自己去了解，對購買者也增加了負擔和風險。所以，依附于微信平臺，借鑒類似于淘寶的信用評價機制，微商的信用級別可以為購買者在選擇的過程中提供參考依據，增加其心理上的購物保障。甚至可以規定登記備案的微商的信用級別直接影響其誠信記錄。通過建立有效的信用機制和評價體系，讓網上的交易處于陽光下，可以更好地遏制欺詐、虛假交易的蔓延。 這一定程度上也是對微信亂象的一種制約和規范。

（四）購買者要加強維權意識，提升自我保護能力

第一，從微商處購買到劣質、假冒商品，消費者鮮少維權。無論是直接通過微商朋友購買，還是通過朋友介紹購買商品，在與微商交易的過程中，總有相熟的社交網絡相依托，正如我們可以通過七個人就可以找到自己想要認識的人一般，通過朋友介紹，我們可以找到自己想要買賣的商品的微商。然而，這一社交層面的關系，總會讓買家面臨一種維權尷尬，一旦維權，就可能失去一個朋友，因此，更多的時候作為朋友，作為買家，會選擇多一事不如少一事，沉默不予追究，不去維權。

第二，保留證據的意識淡薄，網絡維權舉證困難，致使難以維權。微商對其在朋友圈中發布的商業信息有權隨時進行修改，甚至刪除。那么倘若買方在交易過程中并未及時取證，而在糾紛發生前微商商人刪除或修改信息，買方在訴訟階段就會陷入難以舉證的被動局面。購買者對即將購買的商品要進行謹慎審查，尤其是對那些價格過低、折扣過多的商品，同時要注意并及時保存聊天記錄等，要求微商提供發票票據或者購買憑證，以備維權之需。

第三，購買者要提高自我保護能力，購買前可以根據不同的商品要求微商提供其商品的相關信息，如價格、產地、是否具有合格證書等，結合自己所了解的該微商的信用情況，決定是否購買；購買時，可以要求預付部分款項作為定金，等收貨后再付清全款；購買后，對先前有約定貨到付款的商品，進行檢驗，確定商品符合雙方約定后再付款，以此避免或者減少不必要的糾紛。

朋友圈微商依靠微信平臺，借助于熟人之間的信任，從其初生萌芽到野蠻發展，也不過幾年時間。憑借其門檻低、投入少、風險小的優勢，得到不少年輕人的青睞，同時也激發了他們“草根”的創業精神。這一新興事物的發展必然也將引發人們對其法律地位的深思，從而倒逼相關法律政策的完善，促進更多互聯網金融模式的創新轉型，使其自身具備良好發展前景。

注釋：

段祺華.微商應辦理登記備案手續.勞動報.2016（3）.

朱薇薇、朱光亞.朋友圈微商法律問題的思考.哈爾冰市委黨校學報.2016（1）.第69頁.

牛建平、鄧芳.微商經營中的失范行為及其法律責任探討.石家莊經濟學院學報.2016，39（4）.第107頁.

王智浩.論網絡食品微商的法律性質與民事責任.法制博覽.2013，3（下）.第270頁.

郭子瑜.論微商法律主體地位的確認.洛陽理工學院學報（ 社會科學版）.2016，31（6）.第67頁.

陳均茹.淺析我國“微商”市場準入的法律規制.法制與社會.2016，4（下）.