醫事法的歷史流變與展望

文/王 岳

作者單位/北京大學醫學人文學院

醫事法概念之引進

其實“醫事法”之稱謂在中國大陸地區使用的歷史比較短暫。這一稱謂最早是源自于日本和中國臺灣地區，但對于其內涵與外延，國內在將這個概念引進時也沒有很好界定過，甚至成為一個比較含糊和曖昧的概念。從現階段來看，學界對于醫事法的使用仍比較混亂。

英國學者摩根認為，醫事法是一種回應，而其是否是一門獨立學科已無關緊要。如果醫事法是一個混合體的話，它包括合同法、侵權法和刑法，至少還包括行政法、程序法、信托法、法律沖突、勞動法，并且現在也變得更加清楚，它還包括個人和知識產權法的一些方面。

在日本，醫療相關的法律被概括的稱為“醫療事務法”，以最具代表性的植木哲教授所著《醫療法律學》《醫療糾紛預防法——醫療事務法律》等書為例。這些著作集中在以醫療糾紛處理和調整為核心的法律上，闡述了醫療法律學研究綜合性醫療事務法。由此可見，日本學者論述的醫療事務法主要指調整由醫療行為所引起的醫療糾紛法律關系，其內涵和外延就是調整醫療行為相關法律關系的醫療法(Medical Law)。就法學元素而言，醫事法學屬于衛生法學的一部分。顯然，傳統衛生法的內涵與外延都要比醫事法更廣些。所以，醫事法應指在衛生法中主要調整醫療服務法律關系的法律法規的總稱。

患者權利意識覺醒使醫事法成為顯學

一直以來，醫療行業堪比一個獨立王國，自己制定自己的游戲規則。法律很少介入醫療行業事務。一般來講，公眾十分信任這一學科，醫師對患者也如希波克拉底所要求，懷著對老師般的尊重，這就自然意味著醫務人員不是昂貴和具有潛在破壞性的訴訟的對象。所以法官也一直在很大程度上允許醫師們設置自己的行業標準，進行集體專業評估，只要標準能被同伴廣泛接受。這樣的方式也許不能使標準在很高的水平上，可能僅僅是可以容忍的最低程度。而這樣的觀念，就意味著患者很難去證明醫師的過失責任，更為可怕的是醫療行業缺乏不斷改進和完善自我的動力。事實表明，這種醫療行業高度自治的態度并不總是制定非常高的行業標準，而相反可能僅僅是一個基本的，不符合國家衛生政策意圖，即對患者最大利益的標準。最近看到印度醫學協會（Indian Medical Association,IMA）稱，75%醫師在其職業生涯中會遭受身體或言語暴力。這個統計數字和2014年中國醫師協會發布的《中國醫師執業狀況白皮書》中59.79%醫師遭受身體或言語暴力,可謂出奇相似。這顯然不是巧合，而是社會發展的規律。無論哪個國家，伴隨著社會進步和國民受教育水平的提高，警察社會必然演化為公民社會，國民權利意識的覺醒成為所有進步社會共同的特質。這就必然會對傳統醫療行業文化產生質疑、挑戰甚至于反抗。例如標志著美國近代文化演進的三大人權運動，即婦女權益保護運動（例如討論墮胎合法化問題）、少數族群權益保護運動（例如美國黑人反歧視運動）和患者權益保護運動中有兩個都是和醫學界密切相關的，可見一斑。

改革開放40載，中國社會取得了飛速發展，各行各業都取得了長足進步，但同時我們也要關注、思考那些發展中出現的新問題。長久以來，醫師以“視病如親”的心態懸壺濟世，而患者也常以“華佗再世”“仁心仁術”的感恩心情回報，醫患關系極為融洽。然而，隨著我國市場經濟的發展，以往的醫患關系已經發生變化，更有甚者，醫患雙方反目成仇，對簿公堂。之所以醫患關系發生變化，絕非因為作為醫療服務對象的患者在生物屬性方面發生了什么變化，而是其社會屬性發生了巨大的變化，最典型的標志便是患者權利意識的覺醒和膨脹。這就要求作為未來醫師的高等醫學院校學生必須清晰地洞察這一變化，并感悟醫乃“仁術”，更是“人術”。

醫學與法學是兩個截然不同的學科、專業，但是這兩種專業都是對“人”的研究，因此必然發生密切聯系。特別是隨著法律的不斷健全，社會個體權利意識的不斷增強，與醫療行為相關的法律問題必然成為社會公眾和醫學界人士共同關注的熱點和焦點。作為一名符合現代社會要求的醫務人員，必須在濟世救人與法律責任之間尋找一個平衡點，必須對醫療法律關系中諸多基本概念重新認識。然而，我國傳統的醫學教育往往忽視人文社會科學素養的培養，使得醫務人員無法滿足社會發展的需要。伴隨患者權利意識之覺醒，伴隨醫患糾紛的增多，處理醫療糾紛的法律規則自然逐步成為一門顯學，為醫療行業與法學界的雙重關注。

醫事法立法與司法中的“患者中心主義”趨勢

從醫療過失判斷標準變遷看“患者中心主義”趨勢

1.《醫療事故處理辦法》所界定的醫療過失

1987年《醫療事故處理辦法》第2條將醫療事故行為主體的主觀過錯規定為“因診療護理過失”。在1988年衛生部《關于<醫療事故處理辦法>若干問題的說明》中，將診療護理過失分為疏忽大意過失和過于自信過失，并提出“構成醫療事故過失行為，必須具有違法性和危害性雙重特點。違法性：在醫療事故中主要是指違反診療護理規章制度和技術操作規程。這些可以是成文的，也可以是約定俗成大家都在實踐中遵循的?！笨梢?，《醫療事故處理辦法》界定的醫療過失僅指“診療護理過失”，而對應的判斷標準就是“診療護理規范與常規”。

2002年《醫療事故處理條例》在起草過程中，司法機關指出“診療護理規范與常規”不足以涵蓋所有醫療過失，如果醫務人員連法律規定的對于他人的權利與利益的一般性法律義務都沒有盡到，則其行為顯然屬于重大過失。起草機關提取了上述意見，遂將判斷醫療機構和醫務人員醫療過失的標準修改為：“醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”。

2.《侵權責任法》所界定的醫療過失

在我國民法學界，對侵權行為之構成要件雖有“三要件說”和“四要件說”之別，但兩說均承認過錯是侵權行為構成之必備要件。除了少數學者堅持過錯是一種行為，是客觀概念外，絕大多數學者認為過錯就其屬性而言，是人的主觀心理狀態，因而是主觀的概念。當然還是有學者堅持過錯是一個主客觀因素相結合的概念。雖然主流觀點認為，過錯是主觀的概念，但過錯的判斷標準卻呈現客觀化的趨勢。所謂過錯標準，是指用什么來判斷侵權人實施侵權行為時是否具有過錯。英國侵權法是以“應當達到的注意程度”作為過錯判斷之標準的。而“應當達到的注意程度”在理論上又有“主觀標準說”和“客觀標準說”之爭?！爸饔^標準說”是通過判斷侵權人心理狀態來確定有無過錯。而今占據主流觀點的“客觀標準說”，則是通過某種客觀行為標準來比對侵權人行為，是從侵權人行為的外在表現與特征推定其主觀方面有無過錯。

2010年《侵權責任法》正式實施后，如何理解《侵權責任法》第57條所指的“未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務”則是一個非常重要的問題。《侵權責任法》的主要參與者王勝明認為，第57條所指盡到診療義務首先當然包括法律、行政法規、規章以及診療規范的要求。但是，醫務人員完全遵守了上述要求，仍然有可能存在過錯。關鍵看是不是其他醫務人員一般會不會犯這種錯誤。類似觀點也認為，一般情況下醫務人員可以盡到的，通過謹慎的作為或不作為避免患者受到損害的義務。也有觀點認為，注意義務是醫務人員最基本義務，要求醫務人員在為患者提供醫療服務過程中，對患者盡到最善良的謹慎和關心，從而保護患者的生命健康不受醫療容許性危險性以外的侵害。有學者認為，醫務人員的注意義務包括一般注意義務和特殊注意義務，前者包括合法執業醫師均應注意的義務，后者則包括說明義務、告知義務、轉醫義務、問診義務、觀察護理義務等。還有學者認為，醫務人員在醫療活動過程中承擔高度注意義務。通常認為，高度注意義務是比善良管理人的注意義務更高的注意義務。也有學者提出“當時的醫療水平”不等于“當時的醫學水平”，應當考慮地區因素?！爱敃r的醫療水平”且前者不是一個抽象概念，它必須包括廣度和深度兩個維度。廣度就是當時的醫療水平下，注意義務的范圍問題；深度就是當時的醫療水平條件下，注意義務所要達到的程度問題。

從比較法上看，過錯判斷標準的客觀化確實是20世紀以來侵權法的發展趨向，即從保護受害人的需要出發，減輕受害人的舉證負擔，使法官對過錯的判斷更為簡便，從而更好地服務于歸責的需要。所以《侵權責任法》在過錯標準上采納了“客觀標準說”理論。“客觀標準說”在大陸法上被擬制為“善良家父”標準,而在英美法上被擬制為“理性人”標準。這種法律上擬制的人不是“最高的行為標準”，也不是“一般標準”，而是“中等偏上”的標準，即一個合理謹慎人的行為標準。

3.立法必將加速“醫師中心主義”向“患者中心主義”的轉變

實際上，我國目前臨床情況非常類似于30年前的英國，醫師不重視尊重患者自主權的現象在臨床實踐和醫學研究中是很常見的。患者有權自己做出決定的想法往往淹沒在醫療行業泛濫的家長主義中。而今英國的主流口號已經不再是“醫師最懂你”。“醫患伙伴關系”是這屆英國政府喜歡的口號，為了確?；颊咦畲罄妫毡榻邮艿脑瓌t是：醫師應當協商而不是獨斷。這種倫理觀點的轉變，最顯著地體現在當前行業性和法律性規范中，即要求從有決定能力的患者那里獲取知情同意。行業性規范正如英國醫學總會（General Medical Council）聲稱的：“成功的醫患關系建立在信任的基礎上。要建立信任，就必須尊重患者的自主權——由他們來決定是否進行一項醫學干預……必須以他們能理解的方式向他們提供充分的信息，使他們能夠在知情的前提下做出醫療決定?！?/p>

就像醫方將不會簡單地僅因為“負責任同行”的觀點認為醫師所做的是正確，繼而勝訴，患方也同樣不會簡單地僅因為“負責任同行”的觀點認為醫師所做的是不正確，繼而勝訴。在這兩種情況下，“負責任同行”的觀點雖然重要，但是這種觀點并不自動等同于法律結論，法官具有對“負責任同行”證言認定和審查判斷的權力。顯然，從“家父主義”向“患者中心主義”的轉變,從專家證人壟斷事實認定，向法官介入事實認定，都讓醫療行業感覺非常不滿和艱難。因為訴訟無疑具有強大的威懾效果，使得在臨床工作的人員時刻警惕。

從緊急救治中意識不清患者代理人制度變遷看“患者中心主義”趨勢

1.“家屬或機關、關系人代理”時代

衛生部1982年頒布的《醫院工作制度》在其手術室工作制度中有關于手術簽字的規定，但是并沒有規定患者有自主決定權，而恰恰相反的是規定了，手術實施前必須經患者家屬、或患者單位簽字同意，同時還規定體表手術可以家屬、或單位不簽字。在緊急手術的情形下，如果醫務人員來不及征求家屬或機關同意時，可由患者的主治醫師簽字，經科主任或院長、業務副院長批準執行。

國務院1994年頒布的《醫療機構管理條例》第33條實際上在上述規定基礎上做了些細化和完善，把手術、特殊檢查和特殊治療的決定權分成三種情況加以規定：第一種情況，如果患者意識清醒可以表達意見時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；第二種情形，如果無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；第三種情形，如果無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，主治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施。

在這個時代筆者將其概括為“患者和家屬或關系人簽字”時代，也就是說患者自主決定權并沒有在我國法律上予以確認，而是要求除了患者同意之外，也要征得患者家屬或關系人（例如單位）的同意。這顯然是有?；颊咦灾巫詻Q的基本精神。但是在那個“單位人”的時代這種規定雖然不盡如人意，但也一定有其無奈之處。

2.“家屬代理”時代

1999年全國人大常委會頒布的《中華人民共和國執業醫師法》在第26條對醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，以及進行實驗性臨床醫療應當經醫院批準并征得患者本人或者其家屬同意做出了規定。盡管文字上使用了“患者或者其家屬”的描述，但是筆者認為這才是我國第一次在立法上真正確立了患者自主決定權的法律地位。根據全國人大常委會法工委國家室、衛生部政策法規司和衛生部醫政司聯合編寫的《<中華人民共和國執業醫師法>釋解》的解釋，在醫療活動中，醫師和患者都是具有獨立人格的人，但醫患雙方由于自身所掌握的醫學知識水平不同，在對疾病診治的決策和理解接受能力：存在明顯的差異，醫師占有主動的優勢，面患者則往往處于被動的接受地位，醫師對患者的健康狀況掌握主動權，應當為解除患者病痛作出最佳選擇，但患者并不因此而喪失其獨立自主的地位，醫師應在不影響治療的前提下，尊重患者的意愿，在疾病診治過程當中，將病情如實地告訴患者，使患者及時了解有關診斷、治療、預后等方面的信息，以行使本人對疾病診治的相應權利。只有當患者本人失去行為能力或不具有行為能力時，則應當向其家屬如實介紹病情，視為患者本人獨立自主決定能力的延伸。但立法者還是具有較強的“善良家父”情節，例如其強調在患者知情同意的前提下，純粹技術性的決定一般應以醫師的意見為主，但涉及個人生活方式和觀念方面的問題則應尊重患者的意愿。如乳腺癌患者在如實得知病情的情況下,可作出乳腺全部切除以延長壽命或部分腫物切除以保持完好體型的決定。

2002年國務院頒布的《醫療事故處理條例》實際上延續了《執業醫師法》的規定，即醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者本人，并及時解答其咨詢。

3.“近親屬代理”時代

2010年《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱）第55條和第56條的規定，標志著我國患者自主決定權法律制度從“患者或家屬簽字”時代演進到了“患者或近親屬簽字”時代。首先，《侵權責任法》廢棄了“家屬”的使用。實際上“家屬”就不屬于嚴謹的法律術語，泛指家庭內本人以外的的家庭成員，其外延非常模糊不清，在實踐中容易引發理解與認識上的分歧。其次，《侵權責任法》在法律術語中選擇了“近親屬”。在常用的法律術語中，“直系血親”“旁系血親”和“近親屬”都是使用的。例如我國《婚姻法》上就使用“直系血親”和三代以內“旁系血親”。但顯然“直系血親”和“旁系血親”的外延或窄或寬都不合適臨床實際使用，所以《侵權責任法》最終確定使用了“近親屬”。

而我國法律中的“近親屬”在不同的法律部門有其不同的涵義，民事法律和行政法律中的“近親屬”的涵義是一樣的，均是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；而刑事訴訟中的“近親屬”的范圍要小一些，只包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

4.始終沒有改變的是“兜底代理人”

這里所指的“兜底代理人”，是指緊急救治中意識不清患者如果存在特殊情況（例如家屬、關系人或近親屬聯系不上等等），法律指定誰來代理患者自主決定權，以期做出最有利于患者的臨床決定。在實際上，從《醫院工作制度》到《醫療機構管理條例》，再到《侵權責任法》，雖然對于意識不清患者往往首選代理人（其家屬、關系人或近親屬）范圍有所改變，但是上述法律制度中都為緊急救治中的特殊情形下意識不清患者代理人設定了“兜底代理人”：即醫療機構，這是始終沒有變化的。

5.從“醫師中心主義”向“患者中心主義”

1982年衛生部頒布的《醫院工作制度》和1994年國務院的《醫療機構管理條例》并沒有明確患者自主決定權，而是規定必須還要征得患者家屬或單位（關系人）同意并簽字。這種立法考量除了當時社會歷史背景有關外，在患者意識不清的情況下如何確定對患者最大利益的代理人范圍越大，對醫師的工作是越便利的，所以可以稱之為“醫師中心主義”而1999年從《執業醫師法》開始，我國才真正確立了患者自主決定權制度，不再允許患者單位（關系人）作為患者最大利益的代理人；進而到了2010年患者最大利益的代理人從家屬縮小到了近親屬，對醫師的工作可能會代理不便，但是代理人范圍的縮小無疑更有益于代理人的意見接近患者本人的意思表示，所以可以稱之為“患者中心主義”。

醫事法在醫療機構中的異化與求解

這些年，一些醫院對醫患糾紛往往只是簡單的“對癥下藥”，一罰了事。甚至于為了減少眼前的糾紛，而以“消極保護”思想扭曲“醫道”。前不久，我在一家三級醫院發現，《手術同意書》已經被改名為《手術志愿書》。再仔細看看患者簽字欄，幾乎都以“要求”二字開頭，“要求切除雙側卵巢”“要求輸血小板”……這些年醫院的需要簽字的各類免責文書越來越多，醫學法律文書中的文字越來越多，但是你卻發現醫師對文書中各種風險的告知卻越來越少。結果我們寄希望于通過醫學法律文書免責，減少糾紛，而糾紛和投訴卻越來越多，甚至于不通過法律途徑解決，而是尋求自力救濟。這是一種明顯的“異化”現象。尤其是，在醫患糾紛頻發的當下，如此“看病”似乎可以對醫生起到一種“消極保護”的作用。但是，很快地，你會發現《志愿書》和“要求”并不能減輕一絲醫務人員對患者應盡的法律責任，反而會令醫患關系變得對立、疏遠、甚至冷漠；你會發現這種“消極保護”將會造成濫開檢查、推諉急危患者的現象屢禁不止，并最終導致醫患雙方兩敗俱傷。

問問現在臨床上的醫務人員，平時最不喜歡從事什么職業的患者？他們會異口同聲地告訴你：“老師、律師、記者、公務員和醫生”。沒錯，正是這五類“學習型患者”經常惹醫務人員生氣，因為他們不僅有強烈的求知欲望，更有極強的求知能力。我們不應該抱怨和責備，因為抱怨和責備又有什么用呢？隨著社會的發展，你會發現有越來越多的患者開始加入到學習型患者的隊伍中。患者可以在診室外用手機搜索醫學專業知識，互聯網已經使得醫務人員對專業知識壟斷的年代結束了。但是我們的醫務人員仍然習慣于“父權式醫患關系”（我為你好，你聽我的，不要問那么多問題，按我說的做就是了）。而“父權式醫患關系”實際上已經結束了，唯有“朋友式醫患關系”（基于共同參與的學習與討論）可以令“學習型患者”滿意。法律上“知情同意”制度完全沒有保護醫務人員的作用，而今天絕大多數的臨床醫生卻還在將其理解為“免責”“保護醫生”或“走個程序”“負擔”，少有醫務人員將“知情同意”上升到教育病人的高度去看待和重視，這也正是為什么這些年我們讓病人簽字越來越多，而糾紛也越來越多的原因。展望國際上醫學的發展方向，面對“學習型患者”，國外醫務人員選擇的是“主動改變”：運用多媒體課件、VCR錄像、App應用軟件大幅度降低工作量的同時又提高了教育患者的效果，而我們國內醫務人員卻還在抱怨和責備患者要求越來越高，越來越難伺候……

我們要想改善醫患關系，首先必須讓醫師知道我們與患者的利益是統一的。因為今天的醫師明天也會成為患者，今天我們用什么樣的規則、態度對待患者，明天迎接我們父母、子女和本人的同行就會遵循怎樣的規則和態度。其次，應當讓醫師明白醫患法律關系維系的基石是信任，而信任關系必須秉承“對方利益至上”的基本原則，否則無法贏得對方的信任與委托。醫師必須克服“精致的利己主義”。第三，應當讓醫師了解患者的權利，因為如果說人的生物屬性體現于每一個細胞，則人的社會屬性就體現于每一項權利。只要你尊重了患者的每一項權利，醫師的職業風險才會降到最低。