環境法法典化的內在邏輯基礎

鄧海峰 俞黎芳

法典化(codification)一詞最先是由邊沁提出的。他所主張的功利性法典(utilitarian code of law)理念為法典化定義了兩大特征，即精確的結構和全面的法律，然而，這兩大特征對于其所在的英國而言卻是最不可能實現的。[注]“Ironically, although the bulk of his attack on existing law was directed at the English legal system, England was the least likely of any of the nations of Europe to adopt a code”. See Alfange Jr, Dean.“Jeremy Bentham and the Codification of Law”.Cornell Law Review，1969，55(1)：70.歐洲大陸國家的法典化運動興起于17世紀末至18世紀中期[注]有學者認為歐洲大陸國家最早興起法典化思潮的代表法典為四部“理性法”法典：1756年《巴伐利亞民法典》、1794年《普魯士邦法》、1804年《法國民法典》和1811年《奧地利一般民法典》。王偉臣：《方興未艾的民法典編纂運動》，載《檢察風云》，2017(24)。，并在啟蒙運動的推動下達到高潮。以18世紀后期私法法典化運動為轉折點[注]Zimmermann, Reinhard.“The German Civil Code and The Development of Private Law in Germany”.Oxford University Comparative Law Forum 1 at ouclf.iuscomp.org，2006.，兩大法系也開始“分道揚鑣”了。[注]葉秋華：《西方民法史上的“驕子”——論〈法國民法典〉承上啟下的歷史地位》，載《法學家》，2004(2)。然而，民法法典化運動并非盲目和沖動的，當時已邁入成熟或者相對成熟發展階段的法律環境以及對理性的追求，是法典化的內在動因。正如大法官斯托里所評價的：“這些(被)看成立法樣本之法典，都經過遼闊法蘭西王國內諸多學識淵博的法學家，具有豐富經驗之法官長期精心準備、努力投入和反復修改才產生。”[注]陳小東：《美國法典化樣態與模式分析——兼論美國法典化失敗之原因》，載《研究生法學》，2001(4)。但是，歐陸民法法典化所形成的良好傳統卻并未習慣性地被環境立法所繼承。伴隨著環境問題的日益嚴峻，以問題導向和單行立法為內容和形式的環境立法開始不斷出現。當環境法逐漸發展成為獨立的法律部門并擁有相對充足的話語權后，多個歐洲大陸法系國家開始于20世紀80年代末嘗試對環境法律進行重組[注]夏凌：《歐洲環境法的法典化運動及其啟示》，載《歐洲研究》，2008(6)。，并以此開始了繼法典化席卷民法領域后的環境法法典化進程。應當承認，環境法法典化的價值和意義在于創造性地對相關規范進行整合和完善[注]李傳軒：《環境法法典化的基本問題研究》，載《華東政法大學學報》，2007(3)。，但這并非易事。相比民法典的發展，囿于環境問題的復雜性與生態系統的牽連性，環境法典更需要在無限的不確定中去尋找確定，這使得現實法律實踐中的環境法法典化進程似乎更多地停留于表面妥協而非實質創新之中。這種境況在學界較為關注的瑞典、法國和德國環境法法典化中均有體現。

(1)《瑞典環境法典》將其現有環境立法按照總則與分則的區分進行了“動態化”的編排，進而被學界概括為“框架性編撰加授權立法的實質編纂模式”[注]《瑞典環境法典》并不是孤立地調整環境法律關系，而是與特殊領域的單行法同等適用，以避免法典僵化。除此之外，《瑞典環境法典》中還提出了環境法庭等特色制度。具體內容可以參見竺效、田時雨：《瑞典環境法典化的特點及啟示》，載《中國人大》，2017(15)。。(2)《法國環境法典》重在解決環境法的碎片化問題，因而選擇了相對便捷的形式化編纂方式，在內容上主要整合的是環境法基本原則和部分環境刑法的規定[注]莫菲：《法國環境法典化的歷程及啟示》，載《中國人大》，2018(3)。，這也使其難以與《法國民法典》相提并論。(3)德國環境法典雖已經歷了兩次推進，但至今仍未頒行。德國環境法典專家委員會以《德國民法典》和《德國刑法典》為標桿，擬建構一部卓越的環境法典，然而時至今日，各利益群體仍未形成基本的法典共識。[注]沈百鑫：《兩次受挫中前進的德國環境法典編纂》，載《中國人大》，2018(5)。

由以上擁有法典化傳統的歐洲國家的實踐我們可以發現，它們均放棄或回避了對實質性環境法典編纂方式的追尋，而將形式法典化作為首選。[注]意大利也嘗試了環境法典編纂，但也未脫離形式法典化。“2006年的統一文本雖然也經常被稱為‘環境法典’，但是，從法學專業角度評價，統一文本距離真正的‘法典’尚有明顯差距。”參見李鈞：《一步之遙：意大利環境“法規”與“法典”的距離》，載《中國人大》，2018(1)。形式法典化和實質法典化的分類源于法典編纂過程中邏輯合理性與系統自洽性的“創造性”比例差異。[注]形式法典化的編纂過程中主要著力于整合特定領域內的現有成文規則，是對既有規則的確認和分類，僅包含有限的“創造性”；實質法典化是提煉出特定領域各個成文規則的共有特征，建立在嚴密邏輯的基礎上，對該領域的規則進行系統性構建，是一種極具創造性的編纂方式。參見讓·路易·伯格、郭琛：《法典編纂的主要方法和特征》，載《清華法學》，2006(2)。也有學者將不同的法典編纂方式分為四類：匯集型法典化、鞏固型法典化、匯編型法典化與革新型法典化，從前往后創造性比例逐漸增強。參見彭峰：《法典化的迷思——法國環境法之考察》，39-41頁，上海，上海社會科學院出版社，2010。由于形式法典化只是推動特定領域的法律規范在表面上成為一個整體，其內在的制度和規則仍缺乏邏輯基礎和系統優化，因此與實質法典化相比就顯得“粗糙”和“復合”[注]“復合體”是區別于系統整體的概念，被看作諸多同類要素的總和，是相加的結果，而非通過系統方法進行內在聯系而形成的。參見李劍華：《法律部門的劃分標準新探——〈法國民法典〉和系統方法給我們的啟示》，載《法學評論》，1987(3)。，必然不具真正意義上的完整性。[注]孫憲忠：《民事權利基本分類及其分析裁判的法技術問題》，載《法治研究》，2018(2)。這使我們不得不追問，一向以追尋實質法典化著稱的歐陸國家緣何在環境法典的編撰上放棄他們曾經引以為傲的傳統呢？要想回答這一問題，只有回溯歷史，通過對法典化集大成者的《法國民法典》和《德國民法典》共性基礎的分析，揭示當下環境法典編纂與兩部經典之間的差距，進而尋得我國環境法法典化所應堅持的邏輯基礎與科學依據。

一、不朽法典的共同邏輯基礎

大陸法系的法典化傳統離不開對羅馬法的繼承，歐洲各國的私法體制分享著共同的歷史傳統，也呈現出明顯的“同質性”[注]薛軍：《“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心》，載《中國法學》，2010(1)。。承載著“理性崇拜”和人民主權思想的啟蒙運動，為法國大革命埋下伏筆，也為法國民法典奠定了堅實的理論基礎。[注]法典化被認為是將法律從律師手中交還到人民手中。See Grant Gilmore.“Review of Justice Joseph Story and the Rise of the Supreme Court by Gerald T.Dunne”.University of Chicago Law Review，1971，39(1)：248.1804年的《法國民法典》(《拿破侖法典》[注]法國民法典的成功頒行，很大程度上應歸功于拿破侖作為領導者的堅定意志和強有力的推動。參見石佳友：《法國民法典制定的程序問題研究》，載《比較法研究》，2015(3)。)是被稱為“人法”的經典法典，它因確立自由平等、所有權絕對、契約自由、過錯原則等現代民法的支柱[注]《法國民法典》第8條、第544條和545條、第1101條、第1382條分別是上述原則的典型體現。參見《法國民法典》，2、72、148、189頁，北京，商務印書館，1979。奠定了其“摧毀了一個舊社會，開創了一個新社會”[注]陳衛佐：《法國民法典的影響——與德國民法典的比較》，載《清華法學》，2006(2)。的歷史地位。作為法國大革命的產物，《法國民法典》以成文形式首次實現了從以等級為核心的政治社會向以階層為中樞的經濟社會的轉變，濃墨重彩地彰顯出對以自由競爭為典型特征的新生資產階級政權的保護。在編纂體例方面，《法國民法典》以人法為開篇，捍衛了法律面前人人平等的資產階級法治原則[注]高仰光：《〈法國民法典〉：搭建起一個前所未有的規范體系》，載《中國人大》，2016(18)。；緊接其后確立了平權型社會賴以運行的財產與所有權關系；最后，通過對繼承、契約、保證、時效等技術性問題的回應明確了財產權的行使秩序，一條以人及其尊嚴、財產和責任為脈絡的法典邏輯主線躍然紙上。

接近一個世紀后，1896年的《德國民法典》成為第二部里程碑式的民法典。作為理性主義的巔峰，“在系統性、邏輯性、科學性和立法技術方面，《德國民法典》比其他著名的民法典更勝一籌”。[注]陳衛佐：《德國民法典編纂的組織方式》，載《比較法研究》，2015(3)。與《法國民法典》不同的是，薩維尼和蒂堡關于法典化的論戰取代了啟蒙思想家的作用，成為德國民法實現法典化的催化劑。薩維尼認為法學是歷史的又是哲學的，且這兩者是同時具備并互相證成的，這兩者的結合形成薩維尼所追求的法律的體系性，這是一種提煉普遍性原則的工作，是通過對內在關聯的認知和表達，“將具體的法律概念和規則連接為一個更大的整體”[注]袁治杰：《薩維尼的法典化立場》，載《澳門法政雜志》，2018(1)。的工程。作為法學家這個特殊階層利益的代表，薩維尼認為以當時法學環境中法學家的研究水平并不足以擔當法典化的重任[注]“Savigny’s vision of an ‘organically progressive’ legal scholarship, based on a uniform body of sources, guided by the same methodological convictions, and common to the whole nation.” See Zimmermann, Reinhard.“The German Civil Code and The Development of Private Law in Germany”.Oxford University Comparative Law Forum 1 at ouclf.iuscomp.org，2006.，因此，他堅稱德國接受民法典的時機尚未成熟。[注]王寵惠：《〈德國民法典〉翻譯前言及歷史評價》，載《中德法學論壇》，2008(6)。此外，薩維尼還論證了民族精神的變遷、法典效用的有限性等問題，作為德國尚不足以編纂高質量民法典的佐證。[注]薩維尼認為，法學將會因為法典的確定性而被限制在一個封閉體系里。參見鄧慧：《〈德國民法典〉編纂思想的歷史考察——法學實證主義的典范》，載《求索》，2008(8)。而蒂堡則以政治使命為出發點主張應當制定統一的民法典以實現德意志統一的政治立場。論戰以薩維尼的短暫勝利告終，然而，在薩維尼否定法典化的理由隨著時間的推移而松動后，《德國民法典》在爭論了二十余年后登上了世界法治舞臺。

《德國民法典》堪稱現代民法法典化技術的集大成者。它用總則編抽象概括了各編共用的原則與制度[注]《德國民法典》，第4版，3-80頁，北京，法律出版社，2006。對于體例的討論可以參見王水明：《德國民法典體現了人格主義思想》，載《檢察日報》，2016-04-14；盧諶：《〈德國民法典〉的規制技術、語言和體系》，載《德國研究》，2008(3)。，并開創性地將這種總分結構拓展至債法、物權法、親屬法、繼承法等四分編中[注]這種結構體現了一種對人“從搖籃到墓地”的終極關懷。參見王偉臣：《方興未艾的民法典編纂運動》，載《檢察風云》，2017(24)。，形成至今仍統御民事立法的“雙重普通特別結構”[注]蘇永欽：《大陸法系國家民法典編纂若干問題探討》，載《比較法研究》，2009(4)。。它“創造性”地發明了“法律行為”[注]“法律行為”被譽為德國民法典的靈魂。處分行為和負擔行為的區分理論、分離原則、處分行為在有效性方面的無因性原則、抽象原則等均是法律行為理論中衍生出的德國法學的智慧結晶。參見陳衛佐：《〈民法總則〉中的民事法律行為——基于法律行為學說的比較法分析》，載《比較法研究》，2017(4)；米健：《現今中國民法典編纂借鑒德國民法典的幾點思考》，載《政法論壇》，2000(5)。當然，這種抽象的概念也有其局限性，比如不適用于身份行為。參見蘇永欽：《大陸法系國家民法典編纂若干問題探討》，載《比較法研究》，2009(4)。這一脫離了具體法律規則卻又時刻體現各具體規則“最大公約數”的抽象理論體系[注]陳衛佐：《德國民法典的語言特點與立法技術》，載《中國人大》，2017(1)。，建立了各種民事行為之間的內在邏輯聯系，有效提高了民法響應社會生活需要的能力。[注]蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，載《中國法律評論》，2017(3)。這套抽象的規則體系，可以不顧忌當時社會采用的經濟體制而被用來“規范所有的事情，建構任何規則和任何關系”[注]索馬、薛軍：《第三個千年之中的民法典編纂對法律史與立法政策的反思》，載《中外法學》，2004(6)。。這種努力在使《德國民法典》成為后世法典化藍本的同時，也將民法推上了萬法之母的殊勝地位。

從對上述兩部法典的觀察中，我們發現，在不朽法典的遺傳物質中都含有幾個共同的基因：(1)堅實的科學基礎。《法國民法典》以資產階級啟蒙思想為理論原點，以人的解放和個人權利為核心，奠定了“人”法之基；《德國民法典》以對“法律行為”理論的深邃認知為邏輯主線，實現了對民法結構與話語體系的完美再造。兩部法典的成功，映射出了全社會對法治規律、價值共識和理性原則的堅守與尊重，而包括法學家、立法者與司法者在內的法律共同體的團結協作則為法典的創設和穩定維系保駕護航。[注]一方面，《德國民法典》設立了第138條、157條、242條和826條等一般條款，這些條款作為安全閥，法院作為掌閥人，一同維系著德國民法典的安全性以對抗社會變化的巨大壓力。參見康拉德·茨威格特、海因·克茨、謝懷栻：《略論德國民法典及其世界影響》，載《環球法律評論》，1983(1)。另一方面，德國的其他法律包括憲法、行政法、民法附從法等等的立法補正，也在一定程度上維系了民法典的生命力。參見孫憲忠：《民事權利基本分類及其分析裁判的法技術問題》，載《法治研究》，2018(2)。(2)嚴謹的體系結構。[注]有學者認為，至少在優士丁尼法典時期，法律中就開始存在“體系化”結構，表現為在體例安排上有意識地把類似和相關的主題相近羅列。但是，法國民法典和德國民法典才在真正意義上將體系化固定于成文法典之中。參見王秋紅：《現代羅馬法體系到德國民法典體系化思想演變》，載《人民論壇》，2013(35)。《法國民法典》以三編式的結構對新生的資本主義社會民事關系進行了劃分，而《德國民法典》則通過引入總分結合的形式，實現了對成文法社會民事規則的體系化提升。兩部法典一脈相承的內在邏輯，擺脫了匯編式復合法典的冗雜特征，實證了實質法典化的體系生命力。(3)耀眼的時代光芒。兩部法典自頒行之日至今均經逾了兩百余年，都經歷了多種政制，卻依舊笑面春風。《法國民法典》的穩定性遠超該國憲法[注]“法國民法典的穩定性遠超憲法，因為法國在兩個世紀中共有15部憲法，而民法典只有一部！”參見耿林：《論法國民法典的演變與發展》，載《比較法研究》，2016(4)。，而《德國民法典》在不斷的改革之中仍保持著穩定的結構。[注]吳越：《德國民法典之債法改革對我國的啟示》，載《法學家》，2003(2)。事實證明，兩部法典的頑強生命力蘊含于它們的制定者對時代精神與法典使命的準確把握和完美融合。《法國民法典》作為一份權利宣言書，將新生資產階級對民事權利的渴求牢牢固定；而《德國民法典》在實質性編纂過程中萃取出了壟斷資本主義時代多數民法規則規范的抽象性特征，從而使法典遠離了規范本身的價值屬性而獲得了“政治中立性”，并因此能與任何政制相融并存。[注]薛軍：《“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心》，載《中國法學》，2010(1)。制定者對時代特征的尊重促使法典既與當時的社會現實相結合[注]比揚卡、薛軍：《關于歐洲民法典編纂的短論》，載《中外法學》，2004(6)。，又站在對未來的理性預測基礎上，從而保證了法典未來發展的擴充空間。[注]蘇永欽：《中國民法典編纂的理由、最佳模式與基本功能》，載《北京航空航天大學學報》(社會科學版)，2018(1)。對兩部法典歷史規律的挖掘為我們勾勒出了環境法法典化的方向與堅持，使我們認識到這個時代所真正需要的是一部具有上述三種共性基礎的環境法典，也只有同時具備這樣的邏輯基礎，未來的環境法典才有可能實現當代人的綠色夢想，續寫中華民族建設生態文明的法治史話。

二、我國環境法法典化邏輯基礎理論批判

在探尋了不朽法典的共性基礎之后，讓我們轉換視角，由觀察者切換至參與者，從實然角度對我國環境法學界關于環境法法典化的結構體系建議做一些考察，以判斷目前的建議能否將環境法典推送至我們所期待的經典地位。事實上，我們當下所探討的環境法法典化與20世紀60年代環境法作為一個部門法剛剛出現之時所面臨的社會需求和法學共同體的期待早已大相徑庭。當下環境法學研究主要致力于對傳統法學理論構建的知識體系進行批判式的重建。[注]侯佳儒、王明遠：《邊緣與前沿：當代法學背景中的環境法學》，載《政治與法律》，2016(10)。在這其中，跨要素、跨區域的環境問題和環境危機促使對環境立法進行深度整合已成為學界共識，據此，不同學者則分別從環境基本法、形式法典化、適度法典化與實質法典化等角度提出了實現環境法體系化提升的制度進路：

其一，基本法模式。有學者認為該模式是調整我國《環境保護法》最高效的變革方式，也是法典化前的必由之路。其理由在于，《環境保護法》修訂后仍然與基本法有一定的差距，在缺乏一部完整意義上的環境基本法的現實情況下，從基本法向法典的轉向無從談起。[注]朱艷麗：《我國環境法法典化困境及突破研究》，載《中國環境資源法學研究會2015年年會暨2015年全國環境資源法學研討會論文集》，2015。就基本法而言，也應以生態系統為立足點，通過在現行《環境保護法》中增加從各部單行法中抽象出的共性內容以強化其整體性與生態化，賦予其生態系統基本法的地位。[注]蔡守秋：《從綜合生態系統到綜合調整機制——構建生態文明法治基礎理論的一條路徑》，載《甘肅政法學院學報》，2017(1)；蔡守秋：《論我國法律體系生態化的正當性》，載《法學論壇》，2013(2)。

其二，形式法典化模式。部分學者認同單行法主導的環境法制現狀必然會被歷史淘汰，也認同結構零散的基本法思路難以滿足我國生態法治的需求，但認為實現環境法的實質法典化為時尚早，建議效仿《法國環境法典》的匯編式整合路徑，暫采形式法典化的立法進路。[注]“我贊成彭博士的看法，就是可以參考和借鑒法國的經驗——從事一種匯編型的法典編纂活動。”參見汪勁：《環境法的法典化：迷思與解迷》，載《中國地質大學學報》(社會科學版)，2010(3)。

其三，適度法典化模式。也有部分學者考慮到基本法模式在其他國家暴露出的弊端和缺陷以及我國環境法發展的現實需求，認為環境法應實行跨越式發展，直接進入法典化階段。但在具體路徑上，主張現階段的法典化應介于形式與實質法典化之間，以歸納現有環境法律的共有內容為主，形成包括總則編、分則編和附則編在內的適度整合結構，待時機成熟時再進行實質法典化。[注]張梓太：《論我國環境法法典化的基本路徑與模式》，載《現代法學》，2008(4)；呂忠梅：《新時代環境法學研究思考》，載《中國政法大學學報》，2018(4)。“適度法典化”意味著整個環境法律體系中除環境法典外，還包括有關的單行性環境法律、法規和規章等。參見張梓太：《中國環境立法應適度法典化》，載《南京大學法律評論》，2009(1)。

其四，實質法典化模式。還有學者認為，盡管環境法規范分散易變，但總能尋找到合適的方式概括歸納出某些統一的特征作為環境法典的調整對象，類似于刑法典對犯罪行為的概括和民法典對法律行為的抽象。而對實質性環境法典的否定，很大程度上應歸咎于目前對環境資源共性的認識和概括能力有限。[注]屈振輝：《中國環境法的法典化問題研究》，載《2003年中國環境資源法學研討會(年會)論文集》，2003。

特別需要指出的是，在探討環境法法典化的過程中，學界對環境法與民法典的關系有了更為深刻的認識，成為近年來環境法學理論研究的一大收獲。如部分學者認為，將“綠色原則”納入民法典具有促進生態文明建設的價值[注]蔡守秋、張毅：《綠色原則之文義解釋與體系解讀》，載《甘肅政法學院學報》，2018(5)。，我國環境資源立法是脫離于民事立法發展的，民法典編纂必須解決如何處理普通法與特殊法關系這個現實問題[注]呂忠梅課題組：《“綠色原則”在民法典中的貫徹論綱》，載《中國法學》，2018(1)。，而當生態環境問題突破了民法典自身界限時，再將“環境法的(問題)歸環境法(解決)”[注]呂忠梅：《民法典“綠色化”與環境法典的調適》，載《中外法學》，2018(4)。，這顯然有助于理清未來環境法典的調整對象與范圍。

盡管上述四種學說對未來我國環境法法典化的結構進路存在認識差異，但有兩點共識卻不容小覷。首先，學者們對改變目前環境法的體系建構現狀均充滿了期待。事實上，現行《環境保護法》在邏輯基礎上以行政機制為主導，在立法技術上采用了將整體性的生態環境按照要素和區域進行分割的方式，而單行法層面則盡顯分散和碎片化的特征，這種總分并存又各自為政的歸納式立法導致法律體系內部的沖突矛盾和法律滯后現象。[注]德國環境法法典化的目標之一便是實現“生態進步”，即創設“全盤”的概念改變針對環境的各個不同部分實行各自為政的特定環境政策的狀況。參見夏凌：《德國環境法的法典化項目及其新發展》，《甘肅政法學院學報》，2010(2)。如果說我國的環境法曾經做過體系化提升的話，那充其量也僅是在完成法律的成文化，距離建構結構嚴密、協調一致的環境保護法律體系[注]竇海陽：《推進環境規范的法典化》，載《中國國情國力》，2018(11)。的初衷尚很遙遠。其次，學者們對目前環境法學的研究現狀亦存在隱憂。事實上，立法的現狀在很大程度上是環境法學共同體研究現狀的鏡像呈現，立法不盡如人意恰與我國環境法學界尚未形成有如德國民法典立法時那般龐大而理性的法學家群體密切相關。缺乏理論共同體的催生，環境法的體系自然會因缺乏共識而“無穩定的基礎和結構”[注]汪勁：《環境法學的中國現象：由來與前程——源自環境法和法學學科發展史的考察》，載《清華法學》，2018(5)。。而依賴尚未被學界深入論證并取得共識的理論基礎編纂的法典，則極難具有生命力，與其相伴的更多會是“去法典化”和“解法典化”現象，以致最終喪失法典的正當性基礎和生存空間。由此可見，我國目前的環境法法典化尚不具備前述不朽法典共同邏輯基礎中的“堅實的科學基礎”和“嚴謹的體系結構”這兩個重要的條件。

當然，在分析現有學說的過程中，我們也感到了些許遺憾，那就是從學者們的建議中似乎仍無法感受到我國未來環境法典所能展現的時代光芒。《瑞典環境法典》開創了總分結合的動態立法體例，《法國環境法典》則致力于對制度碎片化的破解與整合，德國環境法典雖未面世，卻在深入探尋環境法律行為的可行性，那么，屬于中國環境法典的理論印記和時代榮耀又是什么呢？目前，理論界對生態系統及其要素的整體性認知缺失在立法理念和技術層面的影響是深遠的。當下的淺層體系化建構，既未觸及能夠牽引權力與權利配置的原邏輯，也未考慮到如何有機地整合市場、政府與社會這三種機制[注]王明遠：《“環境法學的危機與出路：從淺層環境法學到深層環境法學”研討會紀要》，載《清華法治論衡》，2014(3)。，更沒有預置這些機制失靈時的調適措施。[注]在美國的《國家環境政策法》中，法律沒有為預防政府在資源環境問題上的決策失誤而作出嚴謹的制度設計，這應當給我國環境立法帶來啟示。參見王曦：《論美國〈國家環境政策法〉對完善我國環境法制的啟示》，載《現代法學》，2009(4)。一言以蔽之，現有的立法構想尚無法完成將我國的環境法典打造成一部展現耀眼時代光芒的不朽法典的任務，一方面，它們缺乏能夠包容生態環境法律關系各子域的統攝性理論體系，另一方面，它們也缺乏來源于普遍性生態規律又適用于各種特殊事物[注]黑格爾：《法哲學原理》，220頁，北京，商務印書館，1979。的法典化制度推演邏輯。而如何彌補這其間的差距，便自然是留給當代學人的使命與責任了。盡管我們的理論儲備尚不充分，所提出的制度構想亦需要時間的檢驗，但在當下編撰環境法典的“社會土壤已經形成”[注]呂忠梅：《新時代環境法學研究思考》，載《中國政法大學學報》，2018(4)。的時代背景下，如何整合不同層次的理論爭議，在尊重自然生態規律的基礎上為未來的環境法典抑或生態法典賦予時代特征，是我們這代環境法學人無法回避的課題。為此，筆者主張將法典化的視角由此前的各種非實質化“重構”轉換到以“生態整體主義回歸”為特征的體系創新階段[注]鄧海峰、王雪珊：《環境保護法修改芻議》，載《清華法治論衡》，2013(4)。，探尋以熱力學第二定律為基礎構建法典的內在邏輯。

三、我國環境法法典化內在邏輯基礎的構造

我們打造環境法典的目標是使其成為引領當代環境立法潮流、順應生態科學發展規律并有能力解決中國生態環境問題的制度體系集群。因此，環境法典必須具備三個基本特征：其一，它有來源于傳統立法卻又高于傳統立法，能夠凝聚21世紀生態環境立法新共識的科學基礎；其二，它根植于傳統立法卻又不囿于傳統理論羈絆，能夠形成邏輯自洽的體系結構；其三，它脫胎于傳統立法卻又揚棄其與時代需求相背離的要素，能夠回應生態文明的新期待。要想具備這些特征，我們認為根本的路徑還是要回歸人類所棲身的生態系統中去尋找答案，通過對科學規律的再認識去尋得系統化的解決路徑。事實上，無論是環境法學者還是環境科技工作者，都承認一條基本規律，那就是科學技術和法律政策是解決環境問題的基本工具和手段。[注]汪勁、王明遠：《中國的環境法治——任重而道遠》，載《清華法治論衡》，2005(2)。不朽的環境法典應當是一個特別的實體[注]彭峰：《法律進化與環境法法典化的未來》，載《東方法學》，2010(6)。，它能夠用法律的語言與技術將生態系統及其規律的正當性要求與現實的法律關系合理地對接于一體。因此，只要找到為科學界與法律界所共同肯認的生態系統運行規律，并將其準確翻譯成體系化的法律語言，環境法的法典化也就大功告成了。經過再三探尋，我們認為能夠統攝生態科學系統性需求及其規律表達的是以生態整體主義為核心的法典化認識論基礎和以熱力學第二定律為核心的法典化內在邏輯路徑。

我們知道，生態系統是一個普遍聯系的開放性整體，“生態系統的各個組成單元僅僅是作為整體的一個特定部分而存在，當把它從整體中割離出來時，它不可能完全保持其原有的特性、性質和意義”[注]于貴瑞：《生態系統管理學的概念框架及其生態學基礎》，載《應用生態學報》，2001(5)。，生態系統內部的關聯和不可拆分性決定了其存在典型的“牽一發而動全身”的特征，而生態系統的整體性則是決定這個系統能否維系并持續提供“作為耦合自然過程與社會過程橋梁與紐帶”[注]趙文武等：《人地系統耦合框架下的生態系統服務》，載《地理科學進展》，2018(1)。的生態系統服務功能之關鍵。由于我們對環境資源的用益事實上是建立在整個生態系統服務功能良性運轉基礎之上的，因此，追求生態系統整體的最優化應當成為生態環境立法的題中應有之義。然而，21世紀之前的法典化運動多是個體主義導向的啟蒙運動的價值成果，它雖然鋪平了《法國民法典》的誕生之路，卻割裂了人與自然的整體性依存關系，私法體系下的“個體生態權利—個體防御義務”的邏輯結構為環境法的發展種下了苦果。無論是霧霾、水污染等與人類日常生活息息相關的問題，還是不確定性風險等超越人類現有預防能力的問題，都是生態系統的復雜性和不可預測性給環境決策和規制創設的盲點，它們不斷警示人類一個最基本的原理：生態系統中最小的變化也可能形成多米諾骨牌式的運動并導致系統內新的動態循環[注]Robert R.M. Verchick. “Steinbeck’s Holism: Science, Literature, and Environmental Law”.Stanford Environmental Law Journal，2003，22：4-5.，這些復雜又聯動的勾連關系令以個人優位為特征的私法在面對生態損害的主體泛化性、無限因果性和追責挑戰性時表現得不知所措。建基于民法侵權理論的環境侵權制度向來將個體人格獨立作為邏輯起點，因而無法面對主體不明或主體泛化的生態損害；它以傳統民法的相當因果關系理論為基石，因而無法處理具備無限因果性質的生態損害；它以明確的追責數額為參考，因而無法突破認識局限去絕對科學地測算和預判生態損害的程度，以至于最終造成傳統私法機制在應對環境危機上的無奈和乏力困局。

嗣后，以“國家生態權力—公民生態權利”“國家防御義務—公民防御義務”為邏輯結構的社會本位法律供給之道應運生成。[注]鄧海峰：《生態法治的整體主義自新進路》，載《清華法學》，2014(4)。這種以生態整體主義為認識論基礎的頂層設計思想重新規制了生態權利與權力的關系，將整體性生態利益與國家的行政目的合二為一，以協調基于多重利益沖突而導致的生態困局。它從倫理學的角度將生態中心主義的合理成分導入傳統的人類中心主義的立場，從法哲學的角度推動傳統的人類功利主義觀念向突破區域和代際界限并追求“人類共同體與生態自然之間的共存共榮”[注]曹明德：《生態法的理論基礎》，載《法學研究》，2002(5)。思想的位移。因而，這是一種以解決生態危機為初衷的規制革新，它既要求國家運用公權力確保生態利益不被擱置于經濟和社會利益之后，又要求國家在“決策于未知之中”時不遺忘生態利益的重要性，始終致力于尋求“在危害發生前即應加以預防，并能補償那既已存在的損害”[注]宮文祥：《當行政遇上科學：從風險評估談起——以美國法為例》，載《月旦法學雜志》，2008(2)。。在制度建構層面，它要求摒棄以碎片化調整機制為特征的傳統生態法治布局，打破我國本土特色下資源與生態要素屬地化分配與區隔化管理的舊模式，破解資源與生態要素持續分立對生態法治整體性的阻隔[注]，對生態利益分配秩序進行理性重建。以此種認識論為基礎編纂的環境法典應以對生態的廣義理解為基礎，將包括環境要素與資源要素在內的廣義生態要素納入調整對象的范圍。站在生態整體主義的視角，我們需要認識到環境和資源是同一客觀實在性的兩個不同方面，是人們在不同階段的生產實踐中基于自身需要對棲生于同一客體的不同功能進行的差異化認知。目前被排除在環境法典之外的資源法以生態經濟的內部性活動產生的涉資源類生態社會關系為調整對象，而目前被認為是環境法典核心內容的環境法則以生態經濟的外部性活動產生的涉環境類生態社會關系為調整對象[注]鄧海峰：《環境法與自然資源法關系新探》，載《清華法學》，2018(5)。，兩法結合后的調整對象才是完整的生態經濟社會關系[注]杜群：《環境法與自然資源法的融合》，載《法學研究》，2000(6)。，所保護的才是生態的整體利益。據此，未來環境法典(生態法典)的總則應當在明晰其調整全部生態社會關系的基礎上，以生態關系的用益類型為基礎進行結構設計，分別從生態經濟的內部性活動和外部性活動調整與規制的角度進行共通規律的概括和抽象。值得欣慰的是，這種基于生態整體主義立場所建構的法典化認識論已經獲得了來自實證層面的支持。在新一輪的政府機構改革方案中，新組建的生態環境部和自然資源部分別主責生態保護與資源用益，這說明整合環境與資源行政的碎片化已成為涉生態行政管理權改革的主題。毫無疑問，改革后的環境與資源行政目標雖然在各自部門內部存在差異，但兩者目的的集合卻將共同映射于生態整體利益之上，共同服務于對全部生態社會關系的規制與調整。

至于法典分則的結構則應更多地遵循在生態系統物質循環與能量流動中起決定性作用的熱力學第二定律的要求，從而與上述以生態整體主義為認識論基礎的總則部分交相輝映，奠定法典堅實的科學基礎，形成嚴謹的體系結構。依據該定律，熱量總是由溫度較高的物體向溫度較低的物體流動，而不能自發地逆向流動。在一個人類主導的封閉系統內，系統的各要素總是自發地向著混亂的狀態運行，物理學上用“熵增”這個名詞來概括系統混亂狀態增加這一過程。熵概念和熱力學第二定律的創設捕捉了一個自然事實：熵在不可逆的過程中增加，比如在內燃機中燃燒化石燃料。這種不可逆性是分析生態經濟行為所必須遵循的自然規律和科學準則。但是，熱力學第二定律描述的是孤立系統。與人類主導的系統不同，自然生態系統不會隨著時間推移而累積熵，因為生態系統本身并不封閉和孤立，它是開放且不斷與外界進行物質與能量交換的自組織體，其中的生產者為整個系統提供負熵流，從而使系統可以通過從環境中輸入低熵并輸出高熵來維持長期的平穩狀態，這個過程也被形象地描述為“生命以低熵為食”[注]Stefan Baumg?rtner，Malte Faber and John LR Proops.“The use of the entropy concept in ecological economics”.Ecological Economics：Concepts and Methods.Cheltenham：Edward Elgar，1996，pp.115-135.。在這類自然系統里，過剩的熵經過食物鏈的逐級消耗，會不斷輸出到周圍環境中，這就使生態系統形成一個穩定并體現自組織現象的耗散結構。[注]蔡運龍：《自然資源學原理》，第2版，136、137頁，北京，科學出版社，2007。當然，開放系統中的能量耗散與負熵流入的數量緊密相關，一旦相關參數達到臨界值，原有的平衡狀態便會被打破并形成新的平衡狀態；當這兩者的比值再次達到臨界點時，則會形成另一個新的平衡狀態。據此，我們推知，當人類對自然生態系統施加大于其自身調適能力的影響時，系統就會出現不平衡態，也就是抑制熵增的“負反饋力量”減少，由此產生的熵過量所造成的后果通常就是我們所熟知的環境污染和生態退化。熵過量的產生，在空間范圍內往往是不均衡的，并可能因為不同區域人類生活需要的不同而有所差別，但熵在整體空間中通過空氣、河流等自然介質進行傳輸和擴散的過程或者經過時間和歷史的堆積而不斷集聚的過程，卻足以令系統內的每一個體都因為熵增所帶來的生態整體利益減損而無法置身事外。

當然，在熱力學定律之外，必須承認科學發展帶來的綠色技術可以在一定程度上減少熵增，盡管這類技術也依然存在著風險和未知，但除此之外，解決這種基于人類行為而導致的熵增負外部性的最好手段，似乎就是通過制度人為地對抑制熵增的成本進行再分配，尋求有序的“熵釋放”(entropy dumps)[注]Sven Erik Jorgensen and Yuri M.Svirezhev.Towards A Thermodynamic Theory for Ecological Systems.UK:Elsevier，2004，pp.276-277.，比如，將環境廢物由城市運送至郊區、鄉村或者海外的某個地方，或者從其他國家、地區進口低熵物質。然而，幾乎所有工業化國家都走過的“先污染后治理”道路卻證明了這種再分配手段的有效性只存在于特定區域內，無法在生物圈意義上的整體視域下得到認可，所以這種精致的利己主義安排被認為只是一種地區性的“可持續發展”戰略。這種所謂的“可持續性”必然以犧牲其他區域的熵平衡狀態為代價，因而本質上是僥幸、片面和不道德的。可見，此前曾困擾國際社會的包括臭氧層破壞、危險廢物轉移、氣候變化等諸多環境難題，事實上都是不同的國際社會利益群體、在不同區域層面試圖實現熵增負外部性成本內部化的制度嘗試。不同國家和地區根據各自所處的發展階段和所具備的責任能力而達成的諸如《蒙特利爾議定書》《巴塞爾公約》《氣候變化框架公約》等，在實質上也是各國際法實體以追求熵平衡甚至熵減為目的的一種由區域共識逐漸過渡到全球共識的熵增成本負擔表。

為何在科學技術突飛猛進的信息化時代，各國仍須不厭其煩地考慮熵增成本的法律負擔方式呢？答案很簡單，那就是人類社會目前在自然科學和社會科學兩個層面均不具備擺脫熱力學第二定律制約的可能性。不僅我們的物質世界，就連作為上層建筑存在的法律制度也必須要遵循“過量熵無法直接從生態系統中移除，只能在系統中積累，而環境污染和生態退化實際上是彌補熵過量唯一方法”的自然秩序。這說明不同范圍和程度的環境污染和生態退化可以視為自然向現代工農業征收的一種“熵稅”(entropy tax)[注]David L.Carr and Leah Bremer.“Entropy”.Green Energy: An A-to-Z Guide.2010.Thousand Oaks:SAGE Publications，2011，pp.137-139.，其基于熵增而收，基于熵減而(減)免。當我們將這種自然秩序轉化為制度建構的語言時，環境法典分則的內在邏輯路徑便應運而生了，即法典分則需考量和明確的內容就是這種來源于熵變化的稅收的征收對象、征收比例和征收方式問題，在立法技術上則體現為如何通過合理配置對熵變化的規制手段來實現將生態利用行為限制在生態上限與經濟下限之間。[注]李慧明：《熵律、生態平衡與環境資源合理利用》，載《南開經濟研究》，1999(4)。

綜上所述，生態系統服務功能的有序運行以合理的物質循環與能量流動為特征，以滿足熱力學定律的基本要求為必要。這也就使得是否遵守熱力學第二定律并以此為核心構建法典的內在邏輯基礎成為檢驗一部環境法典能否為自然、為人類社會所接受的唯一自然科學標準。

我們相信，如果未來的環境法典(生態法典)能夠實現以生態整體主義為認識論基礎，以熱力學第二定律為內在的邏輯路徑，那它必將成為一部閃耀著科學理性與時代光芒的實質性生態法律經典，成為對生態法治文明的最好銘記。