公私法融合視角下公益用地取得方式*

◎卞宏波 王軍力 董美珅

一、公益用地取得方式類型

公共利益設置的初衷就是解決個人利益與公共利益關系，當二者發生矛盾和沖突時，個人利益應讓位于公共利益。當政府履行公共職能代表公共利益而獲取公益用地時，土地的權利人應作出特別犧牲，將土地的權利讓渡給政府。依據不同的分類標準，可以將取得方式分為不同的類型。

（一）強制性方式和市場化方式

按照取得公益用地的強制性程度的不同，可將取得方式分為使用公權力取得的強制性方式和運用市場機制取得的市場化方式。強制性方式就是國家或政府基于公共利益用途的目的考慮，以給付原土地權利人補償作為前提，嚴格遵循和依照法律規定的適用條件，以其強制性的公權力取得公民、法人以及其它組織所有的土地，使其土地的所有權等相關權利讓渡給國家實現公益用地需要的方式。這種強制性的方式以公權力手段將原土地權利人的土地強制性地轉移給國家，是世界上普遍性適用的方式，如我國的現行土地征收，日本的土地收買或土地收用，美國采用的最高土地權行使，加拿大、澳大利亞所采取的土地征用，英國使用的強制收買等。市場的協調方式是以私法調整的方式，政府和原土地權利人按照自愿、平等、等價交換原則進行的權利讓渡。按照是否轉移土地使用權，可將其分為權力轉移方式和設權限制（不轉移使用權）方式。政府為獲取公益用地，往往采取市場機制的非強制性購買方式（包括協商購買與優先購買）。［1］

（二）轉移權利的方式和限制權利的方式

按照是否轉移所有權為標準可將取得方式分為轉移權利方式與限制權利方式。在美國，征收從廣義角度設有兩種形式，其一是強制征收，如前面所提及的以強制方式實現對他人財產的所有權占有的情形；其二是準征收，就是在沒有法律允許的正式征收權情況下，因政策、法令以及行政行為而使私人財產權受到侵害時，由受侵害方向國家、政府及相關部門請求其以土地為主的財產價值損失或者補償的情形。［2］需特別指出，域外土地多數為私有性質，私人對土地財產享有完全、充分的所有權。在我國土地實行二元所有制，土地的所有權和土地的使用權分離，國家享有土地所有權，公民、法人所享有的只是使用權，并非真正、充分、完全的土地所有權。

二、解構與組合：公益用地取得方式法律關系之辨識

（一）公益用地取得的主體

公益用地取得主體是指在公益用地取得過程中，享有相關權利并承擔相應義務的雙方當事人。依據取得土地的行為的主被動角色，可將主動方取名為取得權力人，將被動方定名為原土地權利人。不同的取得行為方式產生不同的法律關系，在強制性取得方式中，因用公權力實現公益用地取得，用行政法來調整，所以表現為行政主體與相對人行政法上的不平等的行政法律關系；而在市場方式中，基于自愿、公平的交易規則，私權平等，表現出買方與賣方民事法上平等的民事法律關系。在兩種不同法律關系中，政府和原土地權利人始終是取得行為事件的主角，買賣抑或強制都是二者之間的博弈或協調的結果，所以二者均是公益用地的取得主體。

1．公益用地取得的權力人。取得的權力人，也可稱作公益用地取得的生產主體抑或責任主體，就是有權實施、發動取得行為的施動一方當事人，也就是有責任和義務實施生產公益用地行為的單位或者個人。取得公益用地的行為通常由國家行使，但在實際操作上國家作為一個虛化、抽象的概念，不能作為具體執行主體，因而最終取得行為授權給政府，政府成為取得的權利人。公益用地屬于公共產品范疇，隨著政府作為公共產品的生產者的壟斷地位被打破，企業和個人也逐漸成為公共產品生產者之一，呈現公私生產主體并存的局面。公益用地的用地者是指需要土地興辦、從事公益事業、公共福利、公共服務的單位或個人。雖然需地單位或土地用途是公益性質的，然而從其土地交易的法律關系本質看，依然是“私人”屬性。私人身份范疇擁有的權利內容是私權，恰與主張公共利益的主權性國家權力對立相悖。因此，公益用地的用地單位不能成為公益用地的取得主體，其只能作為權屬變更環節之外的第三方存在。換言之，就是用地單位不參與土地權利的轉移、讓渡，其只能作為公益用地的需求方向國家提出申請，而后交由授權的政府去生產。

2．原土地權利人。原土地權利人，也可被稱作讓渡土地權利人。換言之，就是被政府取得土地的原土地所有權人及其關系人。因不同國家土地所有制的差異，讓渡土地的所有權人也不盡相同，可以是公權性的公法人，亦可以是私權性的個人與私法人。讓渡土地權利的關系人，是指在政府取得公益建設用地過程中受到損失，可申請參與公益用地取得程序并且提出自己權利主張的第三人。在我國臺灣地區土地征收法中有類似的稱謂，征收法所說的征收關系人是指由于土地或其地上改良物被征收而有主張權利的人以及被征收土地毗鄰地的所有權人。

（二）公益用地取得的客體及性質

1．公益用地取得的客體。依據法學理論的客體內涵，公益用地取得的客體，也就是公益用地取得的權利內容。因為大多數國家地區為土地私有制，所以一般情況下公益用地取得的客體表現為土地的所有權。除了土地所有權外，取得的客體還包括地上權、永佃權、地役權等他物權。

2．公益用地取得客體的性質。截至目前我國學界尚且沒有相關公益用地權利性質的學術討論，法律也未明確規定其歸屬，須對其進行詳實縝密地解析。出于公共利益的需要，政府對原土地權利人土地的自由處分權進行限制，責令其向政府讓渡所有權、使用權以及其他權利，也就是包括土地所有權的讓渡、土地使用權的轉移以及其他權利的轉移。政府因此獲得相應的土地權利，原土地權利人就喪失了相應權利，財產權實現轉移。依據現代物權的權能分離理論，公益用地的取得是將原土地權利人的土地所有權和其他物權等物權讓渡抑或轉移給國家的過程。實質上，公益用地的取得是國家或政府與原土地權利人之間物權的讓渡、轉移以及限制的過程。我國土地實行國家和集體所有的二元所有制，原土地權利人對土地的“所有權”只是基于公有制的大前提而形成的他物權，并非真正物權意義上的所有權，公益用地所有權屬于自物權及他物權。［3］

三、公益用地取得行為法律性質之辨析

公益用地具有完全的公共產品屬性，公益用地的取得方式是公私兼具的經濟法所調整的范疇。

（一）公益用地的取得行為是經濟法調整下的政府經濟行為

由于市場經濟頻現壟斷以及公共產品的稀缺的弊端等問題，市場的失靈恰為政府適度地干預經濟提供了的強有力依據。公共產品使用上的非競爭性與受益上的非排他性特征容易出現“搭便車”與“公地悲劇”現象，這就決定了因公共利益需要土地時，政府責無旁貸地成為公共產品的生產者與提供者。但是作為“經濟人”政府自身缺乏獨立的人格，具有尋租、利益偏好等諸多缺陷，為此還需要規制政府行為的經濟法對其加以調整。從權力的來源看，運用強制性方式取得公益用地時，公權力得以發揮其作用；而在采取平等協商的市場方式時，國家公權力不發揮作用。從表現出的當事人雙方意志角度看，強制方式所體現的是國家單方意志；而市場方式所體現的是雙方的合意行為。在取得公益用地過程中，國家抑或政府建立并完善針對公益用地取得的相關法律制度以規制政府經濟行為。

（二）公益用地的取得行為是物權行為

公益用地的取得行為是以土地物權為客體的，以物權的設定、變更、移轉或者消滅為內容的法律行為。政府和原土地權利人之間進行的土地所有權與其他權能的處置行為屬于物權變動的行為。土地所有權與土地的其他權能分離后，政府和原土地權利人共同在公益用地這一特定物上分享物權，存在物權法律關系。政府通過土地征收、土地征用和土地收回等強制性的方式取得土地所有權，而原土地權利人（集體經濟組織）是將土地所有權轉移出去。再或者，原土地權利人將自己所有土地上的部分權能讓渡出去，政府通過取得原權利人土地的他物權來滿足公益用地的需求。在此過程中，原土地權利人作為公益用地取得的受動者，或則被設定、限制了土地物權，或則轉移、讓渡了土地物權，但無論怎樣土地物權均發生了變動。在土地物權變動上雙方都具備獨立意思表示，土地交接的行為彰顯了政府“受領占有”與原權利人“轉移占有”的意思。在土地交付或交易過程中當事雙方均對物權的變動行為具有清晰的、明確的意思表示，與物權變動的法定形式主義原則要件完全吻合。從物權變動的權利意思依據角度看，強制性取得屬于原始取得；非強制性取得屬于繼受取得。

（三）公益用地的取得行為是基于等價有償的權利交易行為

如前所述，公益用地的取得方式中既有購買與優先購買的平等協商形式的市場方式，還有強制性的強制購買（或者土地征收）方式，又有限權取得的公共地役權、管制征收等方式，所以公益用地的取得方式是由“平權買賣關系”與“非平權買賣關系”組合構建成的綜合性行為。公益用地取得過程中無論采用哪種買賣關系，它都應是一種基于公平對價或補償的交易行為。“平權買賣關系”兩端所連接的是平等的民事主體，雙方在自愿、平等與合意的基礎上以私法的方式完成交易，政府作為與私人同等的普通民事主體以公平市場價值為基礎，給予土地權利人土地對價進而取得土地。在“強制性買賣關系”下，政府雖然依據公權力的方式從原土地權利人處取得土地，然而這種強制性方式也是依據平等買賣關系，以公平交易為前提的。是在充分尊重原土地權利人財產權利基礎上，給予原土地權利人公平市場價值的土地對價補償的交易行為，只不過滲透進入了公權力內容。