三權分置下土地經營權性質研究

高林娜

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

城鄉二元結構背景下，農地的社會保障功能大于經濟利用功能，農地之上的身份性用益物權難以實現農民整體利益的最大化，農地之上權利的權能被不當限制。集體土地所有權與土地承包經營權兩權分立下，農地權利權能混亂、相關法律法規不健全，阻礙了農地流轉。在保障農地對農戶基本生活保障作用的前提下，放活經營權是實現農村經濟發展和農業現代化的關鍵。

1 土地經營權政策設計目標

以家庭承包為主，統分結合的雙層生產經營制度尚并未發揮其“統”的制度優勢。究其原因在于集體土地所有權的虛化。現有的土地流轉制度將流轉范圍限定在集體經濟組織成員之間，此種帶有身份性質的流轉難以實現農地適度規模經營。做強集體土地所有權，加強對農地使用的管控，破除農地在流轉中的身份性，必須在法律上明確承包權的成員權性質，明晰集體土地所有權與成員權之間的關系。增設土地經營權是盤活集體經濟組織、農戶與農地之間關系的有效手段。

農地作為財產的一種，具有財產性。經濟學理論認為，只有財產的價值被充分發揮才能夠充分激發利用者的積極性。農地經營具有投資周期長、消耗資金大的特點。資金問題是困擾農業生產經營的難題。我國物權法規定耕地使用權不得被抵押，農地的融資功能未能充分發揮。理清土地經營權，暢通融資渠道，推進農地適度規模經營，有助于解決我國農業生產實際問題。

2 土地經營權性質的歧見述評

學界基于立法論、解釋論、實踐論就土地經營權的性質提出了物權說、債權說、債權物權二元說、權能說等觀點。其一，物權說。有學者將土地經營權的性質定性為用益物權[1～5]，并提出此權利是派生于土地承包經營權的“次級用益物權”[6]。有學者提出“次級土地承包經營權”的概念，將土地經營權視為“在土地承包經營權之上設立的次級土地承包經營權”[7]。其二，債權說。有學者提出將土地經營權界定為債權性權利，該權利的得、喪、變更統一適用債權法的規則[8～9]，并認為原承包經營權人將該宗土地交由第三人經營，屬于“債權利用權”[8]。其三，債權與物權二元說[9～10]。此種觀點將土地經營權的法律性質與土地承包經營權的流轉方式和經營期限相聯系，認為基于土地承包經營權債權性流轉的屬于債權，基于物權性流轉的屬于物權。還有學者認為權利期限5年以內的為債權，5年以上的為物權。其四，權能說[11]。該學說認為經營權是一種既可來源于用益物權又可來源于租賃權的權能，而非一項獨立的權利。

上述有關土地經營權之法律性質的觀點，除權能說無法照應三權分置政策的制度設計外，其他三類觀點都從法理的不同維度對土地經營權法律性質進行了解讀。其中，債權說者是從解釋論視角理解土地經營權的，以土地經營權不符合一物一權原則與傳統物權派生理論為由將其定性為債權；物權說者多從立法論視角探討未來的土地經營權的應然定性；物權債權二元說者則是基于我國土地承包經營權流轉現狀對土地經營權實然定性。筆者認為，三種觀點爭論的本質在于對物權和債權的性質與保護方法認識不同。目前，在我國的財產法體系中，物債二元的保護模式尚未被打破。對一種權利進行定性不能僅僅依據其不符合傳統立法原理界定。目前，支持經營權債權論的學者多是從經營權物權化與傳統理論相左進行論證，而未從物權和債權的區別以及物權和債權的保護方法不同等方面進行分析。對于經營權系物權亦或是債權應從實踐需要角度思考。

對經營權權利性質認識的不同，引起了對三權分置政策的不同理解，進而導致權利的派生路徑不同。三權分置政策提出后，學界形成了兩種三權分置的立法設計。一是原有制度與三權分置并行，即土地經營權系流轉性權利，在承包經營權、集體土地所有權流轉過程中產生。此時，農戶享有承包權，農地的實際耕種人享有經營權。經營權的性質可為物權，亦可為債權。二是在立法上重構農地權利，以法律的形式明晰各種權利的權能，形成以集體土地所有權為核心，土地承包經營權、土地經營權為基礎的農地所有及利用體系。持并行觀點的學者認為，在立法上另起爐灶重構三權不符合我國農村改革穩步進行的立法方針，并且無法解決農業生產長期以來對兩權分立制度的路徑依賴。持重構觀點的學者認為，并行的立法設計不能從根本上解決目前法律上各項權利權能交叉混亂，更不能完成改善集體所有權弱小的局面以及政策改革的目標。

“三權”的權能存在完全與定限的關系，因此需要法律對每項權利的權能進行設計，在立法上單純地將土地承包經營權中的經營權予以分離是變相地將承包經營權做空。在我國農村集體經濟孱弱的背景下，這一做法極有可能造成集體經濟繼續衰落。因此，釋放農地的價值必須有強大的集體經濟組織，必須穩定農民的收益權，保障億萬農民的生活。

3 土地經營權物權性證成

3.1 物權性利用較債權性利用之優勢

首先，不動產具有價值大，不易移動，權利變更程序復雜等特點，其利用存在債權性利用與物權性利用兩種。債權性利用與物權性利用的核心都在于發揮不動產的使用價值，但二者的客體和權利效力是不同的。物權性利用強調權利人對物的直接支配和排他性，不需要借助任何人的意思表示，在使用上只需遵守物權法的相關規定即可。債權性利用的核心在于雙方當事人在不違反法律規定的前提下自主約定物的利用方式，其作用力表現為請求，需借助相對人的意思表示。物權性利用因其性質和效力能夠解決目前農村發展中出現的期待利益保護、農地使用性質不被改變等問題。其次，物權化的債權的財產利用方式在本質上仍屬于債權，債權的物權化本質為為債權賦予一定的物權效力，該物權效力發揮是在維護債權的相對性，促使雙方履行契約。因此，物權化的債權性經營權不能滿足經營權自由流轉的需要。最后，債權的交換價值與擔保價值無法與物權相較。無論是將經營權的債權性化為應收賬款還是將其歸入權利性抵押以實現其擔保債權的功能都缺乏可行性與正當性。

3.2 經營權與傳統民事權利體系的協調

物權性經營權定性有益于農地權利體系的構建。科學的農地權利體系應實現農地使用價值、交換價值、擔保價值在法律框架下的發揮，保障農民的權益，避免集體利益被不當侵蝕、農地性質被不當改變，充分維護經營主預期利益。在農地權利體系中，集體土地所有權是核心，土地承包經營權是農民權益保障之核心，經營權是農地使用價值、交換價值、擔保價值發揮之核心[12]。兩權分離制度背景下，集體土地所有權權利主體模糊與權能受限導致現實中出現集體土地所有權虛化現象，其核心價值大打折扣。農村承包經營戶享有農地的實際占有、收益、有限處分的權利，其在權利體系中扮演著發揮土地使用價值、交換價值及擔保價值的角色。三權分置改革即是做實集體所有權、做虛承包經營權，保障農民成員權。唯有確立物權性質的經營權，在法律層面上明確經營權的權能，劃定各種農地權利的界限，農地權利體系才能科學規范。

3.3 物權性的土地經營權之于政策目標的實現

2018年12月29日修正的《中華人民共和國農村土地承包法》新增了“土地經營權”一節，并規定了土地經營權的產生、流轉條件、合同的效力及擔保，但對土地經營權的性質未做出明確規定。為落實三權分置政策，修正案指出農地的實際經營主體發生轉變時不再必須由農村承包經營戶經營。可見，土地經營權系權利流轉中發生的權利，但認為其從土地承包經營權中派生是否合適值得商榷。物權法定來源在于法律對財產利益的重點保護，其是本源性與歸屬性的。我國是社會主義公有制國家，農地利用權的變更不是單純地農民財產利益的變更，更是國家宏觀戰略的調整。資本涌入農地市場后，農地的使用權將由家庭承包經營戶轉向種田大戶、農場主，國家應加強調控。以法律的形式明文規定土地經營權的權利主體、內容、效力是目標穩定實現的必然選擇。