從域外經驗看我國公私合作伙伴關系的法治路徑

傅晶晶 劉傳曦

[摘 要]公私合作（PPP）在我國的實踐方興未艾，遺憾的是，我國公私合作法律制度的發展卻時滯于實踐。毋庸諱言，缺乏有效的法律制度保障將阻礙公私合作實踐的健康發展。鑒此，文章從英國、法國、巴西三國出發，檢梳我國PPP頂層設計闕如、PPP法律定義缺然、PPP協議性質捍格、監管機制混亂等問題，以三國PPP立法經驗為借鏡，提出明晰PPP定義、厘清PPP合同性質、清楚界定PPP種類、設立統一專門的PPP管理機構和納入仲裁糾紛解決機制等對策建議，是為文章的研究旨趣。

[關鍵詞]公私合作;法律制度;比較研究

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2019.35.073

近年來，我國公私合作雖獲得了一定成績，但與應然目標之間仍距離較遠。公私合作的發展跳出了公私二元對立的傳統治理范式，政府方可以使用新方式來提供優質社會服務。2018年3月14日，國務院在《2018年立法工作計劃》中，明確將PPP條例審議計劃提交全國人大常委會，標志著我國PPP頂層設計正式進入制度化議程，但該條例始終未能正式公布，故本文的研究旨趣在于研究公私合作治理模式的現行制度缺陷，結合外國的公私合作經驗，通過法治的創新來保障公私合作的穩序發展。

1 我國公私合作的立法現狀及問題分析

自我國第一個BOT試點項目正式運營

來源于1995年廣西來賓B電廠項目。之后，政府雖陸續頒布鼓勵民間資本進入公共領域的政策文件，PPP項目增長由于缺乏高位階法律指引、監管不到位和政府引導乏力等原因，陷入停滯狀態。中央對PPP模式的承認最先出現在2013年黨中央提出的“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”

參見《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》。意見之中，正式揭開該模式發展的序幕。隨后，國務院、國家發展改革委、財政部等政府部門陸續發布了一系列涉及PPP的管理辦法和政策性文件（詳見表1）。

經由表1分析可得，我國的PPP面臨如下問題。

1.1 頂層設計暫付闕如

健全的法律制度是推進PPP實踐的制度保障，然而我國PPP法律制度的建設進程卻嚴重滯后于當前PPP實踐。現下，我國PPP法律制度散見于部門規章等文件中，未形成完善的法律制度體系。首先，這些規范性文件雖然對PPP的立項、招投標、簽約、投資、運營、收益和監管都有所規定，但還未上升到法律層面，法律約束力較弱，同時缺乏穩定性，在實踐中很難推行實施。其次，因多部門利益的博弈導致上述規范性法律文件之間存在沖突，例如各部門對PPP性質的認定等。最后，有關PPP的規范集中于PPP模式應用范圍以及融資方式，仍缺乏項目推進過程中普遍的遇到法律沖突解決的相應制度依據。鑒于以上問題，2017年國務院法制辦公布了《PPP條例（征求意見稿）》

參見《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》。，該條例是我國第一部較為完善的PPP綜合性立法，但該條例尚未正式頒布。

1.2 PPP法律定義缺然

PPP的內涵范圍是決定一個協議為PPP協議的控扼之要，對指導實踐具有重大意義。但目前，各規范性文件對PPP定義的認定互有抵牾。例如財政部將PPP定義為一種在“基礎設施及公共領域建立的長期伙伴關系”

參見《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》第一點。，而國家發展改革委則將PPP視為特許經營。

參見《國家發展和改革委員會關于開展政府和社會資本合作的指導意見》第一點。 兩種定義在強調公益優先還是私益優先的側重點不同，亦會導致對PPP合同性質的認定出現偏差。PPP法律定義的模糊，易誘使不符合PPP精神的項目濫竽充數進入PPP項目庫，成為地方政府變相融資的招數。

1.3 PPP協議性質捍格

我國規范性文件對PPP協議的性質存在兩種觀點：財政部傾向將PPP協議認定為民事合同

參見《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第五條。。國家發展改革委更傾向將PPP協議認定為行政合同

參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條。，這是源于兩部委對PPP定義的不同。如前所述，財政部將PPP視為政府采購的一種類型，而政府采購協議為民事協議。國家發展改革委將PPP視為特許經營的一種類型，因特許經營被認定為行政行為，故PPP也被認定為行政協議。PPP協議性質的認定抵牾，將導致司法實踐的混亂，亦不利于保護公私主體的合法利益。據筆者對我國公私合作法律糾紛裁決的實證研究，發現在司法實踐中，不同法院對公私合作協議的法律性質認定莫衷一是。在諸多案件中，吉林省潔赫通高效有機肥有限公司訴吉林省長春市人民政府等行政賠償案頗具代表性。

（2016）最高法行申3234號。 該案在2015年《行政訴訟法》修訂前，已由民事法庭受理并按照《合同法》規定作出判決;但在《行政訴訟法》修訂后，社會資本方又將該案訴至行政法庭，希望法庭將合同按照行政法的規定進行判決。

1.4 監管機制碎片化

我國PPP項目的監管機制框架為：各級財政部門主管PPP項目的資金審批，如發現資金流向不清， 有權下令其整改;各級發改委負責PPP項目審批;各地方政府項目主管部門則發揮其本領域技術優勢，承擔項目的論證、規劃、申報、招標、營運等職能。在中央層面，國家發展改革委和財政部雖有職責范圍的劃分，但要實現有效的項目監管則有賴于兩部委的高效合作，在實踐中很難實現。在地方層面，地方政府指定的PPP執行部門的不一致導致PPP項目運行混亂、管理不規范。總的來說，是由于我國尚未設立一個專門的機構來監督PPP項目，

參見《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》第一點：政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管。由于PPP項目存在流程繁復、關涉主體眾多、項目周期長等特點，亟待一個統一部門負責PPP的監管。 同時，由于缺乏專門統一的監督管理機構，PPP的履約實際上陷入地方政府自我監管的窘境，即使中央明確地方政府不得以領導的更替為理由違約毀約，

參見中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》。現實中，地方政府違約毀約的情況仍有發生。

《江蘇省財政廳核準退出7個PPP試點項目》http：//jiangsu.china.com.cn/html/jsnews/around/7608717_1.html。

2 PPP立法的國別比較研究

英國最新的PPP立法是于2012年推出的《關于公私伙伴關系新模式》和《私人融資（2）標準化合同指引》，又因《電信法》《電力法》掣肘PPP的推動， 為了保證PPP模式的順利運行，廢除了該法中公共部門對公共項目的壟斷經營權。2016年，法國國內法吸收了歐盟2014年頒布的新公共采購指令（2014/24/EU、2014/25/EU），把合伙合同模式納入政府與社會資本合作體系內，至此，2004年頒布的行政法規被廢除。巴西作為聯邦制國家，法律體系亦包括聯邦立法和州立法。在聯邦層面，對PPP影響較大的有以下三部法律：第一部法律是巴西PPP模式法律進程中極具里程碑性質的一部法案——1993年聯邦第8666/93號法《巴西采購法》，第二部法是1995年聯邦第898T/95號《巴西特許權法》（以下簡稱《特許權法》），第三部法律是2004年《巴西政府與社會資本合作法》（以下簡稱《PPP法》），也是最重要的法律，該法將巴西PPP項目的規制納入正式規范階段。在州層面，PPP法由某個州（如米納斯吉拉斯州和圣保羅州）根據當地情況制定。以下是對英國、法國、巴西的PPP立法中PPP性質認定、PPP分類、監管機制和糾紛解決機制進行比較分析。

2.1 PPP定義之比較

英國、法國、巴西三國對PPP的定義各有不同，但各國對PPP均有一個明確的定義。英國對PPP的定義著重于PF2。雖然英國政府于2018年10月29日在《Budget 2018》中宣布不再使用PF2模式，但如今尚未頒布新的PPP模式指令，且現存的PF2項目仍在正常運營，英國政府對于利用社會資本開發本國基礎設施項目的方針也不會動搖，故通過競爭性招標與特殊目的組織（SPV）合作的PF2模式仍具有研究價值。法國將PPP看作特許經營和政府與社會資本合作的綜合。巴西則將PPP定義為一種特殊的特許經營（詳見表2）。

2.2 PPP合同性質之比較

英國作為英美法系國家的代表國家，為規范PPP協議，確定了“契約不能束縛行政機關自由裁量權”[1]的特殊判例規則。法國在行政法規里明文規定，法國的PPP協議為行政合同。另外，法國作為大陸法系的代表國家，也承認政府對PPP協議的影響，所以，法國關于PPP項目的指導主要側重于對合同的規制以及引導上。巴西的《PPP法》第2條也指出，公私合伙是一種行政特許權合同。特許經營是典型的行政合同的一種。

可以發現，英美法系國家和大陸法系國家對公私合伙制的規制有著不同的法律途徑。在英美法系的國家里，PPP協議通常由合同法管轄。相比之下，大陸法系的國家里，通常把PPP協議看作行政合同，由行政法界定PPP的范圍，規定與PPP有關的程序和制度角色，并規定了當事人的一系列權利和義務。

2.3 PPP種類之比較

根據不同的分類依據，各國對PPP的種類有不同的認識（詳見表3）。

2.4 PPP監管機構之比較

在對英、法、巴三國監管機構如表4所示。

由表4可知，在中央層面，英、法、巴三國均設立有統一的監管機構對PPP項目進行監管。

2.5 爭端解決機制之比較

英國的爭議解決機制包括三個階段：雙方協商，不成則提交專家作出決定，任何一方不滿意，可交由仲裁或法院判決。

參見英國《標準化PF2合同》第34章。英國法允許將PPP協議的相關爭議提交仲裁解決。法國在糾紛解決上，PPP項目的合同性質決定了在發生糾紛時應當運用哪種手段進行調整，而法國對PPP模式的定性決定了針對PPP項目的糾紛應當適用行政法律進行解決。但是由于行政法律是一種訴訟方式，而PPP項目一般都是大型項目，其中涉及許多利益、許多主體，再加上司法資源有限，導致許多案件沒有辦法及時的獲得處理，大量案件擠壓對PPP模式的發展十分不利。法國在這種背景下開展了一系列的改革活動，開展了非訴的糾紛解決機制，這樣不僅能夠及時地化解糾紛，也更好地節約了司法資源。巴西PPP項目的糾紛通常通過提起訴訟的方式解決，但近年來，因仲裁的終局性、效率性、保密性等特質，仲裁方式成為巴西PPP項目糾紛解決越來越普遍的選擇。

綜上，雖然各國在對PPP協議性質的認定不同，但各國均將仲裁作為PPP協議糾紛的一大爭議解決方式。

3 我國公私合作伙伴關系的法治路徑

為促進PPP發展，解決各部門協調難的問題，我國的PPP模式還有一段很長的摸索之路，需要一部清晰的法律作為導向標，而這部法律規定是否完整、具有可操作性，是值得考量的問題，以下是針對目前PPP立法出現的困境，對我國PPP模式提出的法治進路。

3.1 明晰PPP定義

如前所述，PPP法律定義的闕如將導致PPP協議性質的混亂、PPP項目的泛濫、PPP糾紛解決方式的司法抵牾。因此對PPP進行立法的控扼之要則應厘清PPP的法律定義。

對英國PPP的研究顯示，超過90%的英國PPP項目采用了可用性支付模式。[2]此種模式基于建立績效設立獎懲機制、運營維護績效標準和扣費機制，以期將PPP項目的運營風險轉移給社會資本方來實現政府方對社會資本方實際的監管和激勵。法國PPP模式包括特許經營和合伙合同兩類。對于特許經營，通過對法國的司法判例“Helmut Mueller 案”

Case C - 451/08 - Helmut Mu/er GmbH v Bundesanstalt for Immobilienaufgaben，[2010] 1 - 02673， para. 75. 的研究，可以發現，法國法院認為 “特許經營的基本特征是特許經營公司承擔主要的或者說是實質性的風險”。在《2014 年特許經營指令》中也明確指出，在特許經營項目中與工程或服務的運營有關的特定的風險，必須轉移至社會資本方，以換取工程或服務的經營權，風險的轉讓必然意味著市場波動的真實風險轉移至特許公司，即特許經營權人承擔著在普通運營條件下不能收回投資和成本的風險。對于合伙合同，從《公共采購條例》中可以看到，合伙合同是通過精簡原有的行政審批程序，以公共資金和私人資本的共同投入為項目模式，來滿足日益增長的人民群眾主要是城市民眾對于市政公共服務設施的新需要與新期待，希望通過運行PPP模式來保障未來招標群體的合法權益。

Circ. MINEFI， 29 nov. 2005： JO 15 déc. 2005， p. 19271.而雙方簽訂的合伙合同必須包括若干強制性條款，例如合同期限、政府方與社會資本方之間的風險分配、雙方的履約目標、付款條件以及終止合同的條件，在合伙合同中，除了作業風險外，特許協議和合伙合同的風險分配相當類似，其中與履行合同有關的風險（例如工程竣工風險、交付延誤風險、設計風險等）一般轉移給社會資本方。通過對法國這兩種PPP模式可以得出，法國認定一個項目是否為PPP項目的核心是運營風險是否轉移。巴西的PPP模式雖通過不同的付費主體分為兩類特許協議，但從根本上來看，不管是贊助特許權協議還是行政特許權協議，項目的運營風險均由社會資本方承擔。從以上三個典型國家的分析中，可以發現，無論是大陸法系還是英美法系，認定PPP的核心要素是運營風險皆轉移至社會資本方。

故我國從法律視角界定PPP的定義時，應周延PPP的明確性和廣泛性，可大膽地嘗試確定PPP核心且不限定概念外延的方式來定義PPP，明確PPP項目的運營風險應始終由社會資本方承擔，凡項目風險未轉移的項目均不可認定為PPP。因此，我國的PPP可以被視為項目運營風險轉移給社會資本方的政府方和社會資本方之間的任何合作，其中社會資本方以基于政府付費或使用者付費的形式獲得提供公共服務或公共基礎設施建設的資格。

3.2 明確PPP協議性質

在國別比較中可以發現，英美法系國家通常將PPP協議視作民事合同，而大陸法系國家里，則通常將PPP協議看作與公共服務有關，是受行政法院管轄的行政協議。故筆者認為，在我國，將PPP協議看作行政協議，更為適宜，具體理由如下。

關于行政協議的判斷標準有以下三種學說：契約標的說、目的說和主體說。無論采取哪種學說來判定，PPP協議都符合行政協議的判定標準。PPP協議當事人公法上的權利或義務，經由該協議予以形成;PPP協議的根本目的是公共服務，協議的形成基礎是政府方的政策導向;PPP協議的主體一方也必定為政府方。

在我國的實踐中，常常將政府采購合同納入PPP協議中來，也就形成了對PPP協議性質認定的混亂。《政府采購法》中對政府采購的四種原則

《政府采購法》第三條“政府采購適用公開透明原則，公平競爭原則，公正原則與誠實信用原則”。和政府采購合同適用合同法

《中華人民共和國政府采購法》第43條。的規定，說明政府采購是私法契約，以民法基本原則為基礎，故政府采購合同縱然有其特殊性，但就采購活動本身而言，仍是一種商品交易行為或商事活動，應在民法的框架下運行，與合同本身的行政性相比，其中所體現的意思自治更為優先。但政府采購行為因其不具備項目運營風險的轉移的特征，本就不應納入PPP的范圍內，故對政府采購合同是民事合同的認定并不能影響PPP協議為行政協議的認定。

3.3 清楚界定PPP種類

我國的PPP種類主要有以下幾類，見表5。

參見2014年11月29日財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》。

雖然財政部對PPP種類做了區分，但財政部或發展改革委都未在規范性法律文件中表明禁止在實踐中選擇其他類型的PPP。故在實踐中，“建設-移交”（BT）和“設計-建設”（DB）等傳統的政府購買類型亦被視為PPP，將PPP與政府購買產生混同，不符合設立PPP合同的初衷。根據PPP的定義，筆者建議不應將“建設-移交”（BT）和“設計-建設”（DB）類型視為PPP。因BT和DB都是傳統政府購買服務的典型模式，其中項目風險沒有轉移，不符合認定PPP的要求。綜上所述，PPP的類型應與PPP的定義緊密結合，任何不反映風險轉移特征的都不應視為PPP。

3.4 確定統一的監管機構

在PPP立法中，為實現PPP立法與政策制定、組織協調、規范指導和信息統計的統一，可以借鑒英國財政部、法國基礎設施融資支持局和巴西聯邦政府PPP項目聯合管理委員會等國際經驗，結合轉變政府職能和機構調整，設立統一且專門的PPP管理機構，統一負責組織、管理協調全國PPP項目有關部門職責分工，構建PPP組織管理體系。

3.5 將仲裁納入糾紛解決機制

財政部《PPP條例（征求意見稿）》中雖規定PPP項目的糾紛可依法申請仲裁并通過仲裁解決，

參見《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第四十條。但該法遲遲未能正式頒布。但即使法條未正式頒布，在實踐中，仲裁已在一定范圍內適用，且隨著PPP項目的不斷發展，擁有如保密性、效率性等優勢的仲裁將越來越受到重視。[3]

首先，仲裁具有較強的專業性。目前，中國國際經濟貿易仲裁委員會已成立PPP仲裁中心，其他各大仲裁委員會也紛紛引進PPP方面的專家，成立PPP研究中心

參見北京市仲裁委員會。，提升處理PPP項目的糾紛解決能力，為通過仲裁解決PPP糾紛提供機構支持。

其次，仲裁相比訴訟更為中立。PPP協議的相對方中的一方為政府方，受中國傳統對政府偏見思維的印象，社會資本方很難相信采用訴訟的途徑能獲得公正的判決，而仲裁選擇哪里的仲裁機構、選擇哪位仲裁員等都是由雙方自行約定的，擁有比訴訟更高的獨立性和中立性，因而社會資本方更愿意選擇仲裁方式，以期獲得較為公平公正的結果。

最后，仲裁具有較高的保密性和效率優勢。因PPP項目涉及社會的公共利益，此類案件通常引起社會較大關注，在處理時不僅要注意適度的保密，以維護社會穩定和當事人經濟利益，又要重視提高糾紛化解效率。

參考文獻：

[1]瀚海.PPP中公私法融合的糾紛解決機制研究[D].呼和浩特：內蒙古大學，2017.

[2]吉小進，盛萱宜，李飛，等.可用性付費模式應用的國際經驗總結與借鑒——以交通基礎設施項目為例[R].明樹數據，2017-10.

[3]孫昊哲，尹少成.仲裁是解決PPP糾紛的好機制[N].經濟參考報，2017-11-07.

[基金項目]本文系國家社會科學基金項目（項目編號：15CFX053）“公私合作開展農村環境綜合治理的模式創新與法律保障研究”的階段性成果，項目主持人：傅晶晶。

[作者簡介]傅晶晶，西南石油大學法學院，副教授，碩士研究生導師，四川省“天府萬人計劃社科菁英”，荷蘭馬斯特里赫特大學博士研究生，從事環境資源法學研究;劉傳曦，西南石油大學法學院碩士研究生。