對《國家旅游局對游客不文明行為記錄管理暫行辦法》的法律思考

摘要：國家旅游局制定并實施了《國家旅游局對游客不文明行為記錄管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）該《辦法》自公布之后受到了社會的廣泛關注和好評。在該《辦法》實施兩個月后，游客的不文明行為有所減少，收到了一定的成效。但是我們應該更加理性地從法治的角度審視該《辦法》。該《辦法》還存在一些問題，最基礎也是最根本的問題是該《辦法》的法律性質還值得我們探討。

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）08-0053-01

作者簡介：郭丹，女，新疆烏魯木齊人，1991年10月，新疆大學憲法與行政法學碩士研究生。

一、《辦法》的性質

國家旅游局研究制定的《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》已于2015年4月6日下發各省、自治區、直轄市旅游行政主管部門并正式施行，在5月14日旅游局發出了“關于修改《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》的通知”。該通知修改的內容包括把文件名修改為《國家旅游局關于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》，并修改了原《辦法》中的兩條內容。

（一）《辦法》是否屬于規章。

從形式上看，我們首先可能會判斷該《辦法》屬于部門規章。因為國家旅游局屬于國務院的一個直屬機構，根據《立法法》第八十條第一款規定“ 國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”作為具有行政管理職能的直屬機構國家旅游局具有頒布規章的權力。然而該《辦法》是否屬于規章不能僅從其形式上判斷，而要從其實質要求、程序要求上綜合判斷。同樣是根據《立法法》第八十四條規定“部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定。地方政府規章應當經政府常務會議或者全體會議決定。”第八十五條第一款規定“部門規章由部門首長簽署命令予以公布。”由此可以看出一個合法的部門規章首先要滿足兩個條件，首先是部門規章要經過部務會議或者委員會會議決定。其次是對公布該規章的程序要求，要求公布該規章需要部門首長簽署命令。依照法律規定來分析，不能看出該《辦法》是否經過部務會議或者委員會會議決定。其次該《辦法》不是以旅游局長簽署命令的形式公布的，而是以國家旅游局的名義在國家旅游局的網站上公布的，若是作為規章，其公布的程序也存在問題。由此，我們有理由質疑其并非是一個部門規章。

（二）《辦法》是否屬于規范性文件。

規范性文件，在《立法法》等法律缺乏對其應有的規范，而在實踐中的運用非常廣泛。“規范性文件”是法律中經常出現但又并不局限于法律領域的一個概念,它主要是指具有規范性(即規定權利和義務）的、適用于不特定對象的各種文件。在非法律領域，“規范性文件”主要被用來指對某一群體具有紀律約束力的文件。規范性文件的名稱繁多，例如：法、條例、辦法、規定等，旅游局作為國務院的直屬機構，有權發布規范性文件。所以從該《辦法》的名稱和頒發機構來看，其具有一個規范性文件的特征。

但是，通過該《辦法》的內容來看，可以知道《辦法》的實施是以記錄游客的不文明行為的方式并予以公布，甚至可能對不文明游客的信用系統產生影響，同時對游客的生活產生不利影響。記錄游客不文明行為的做法可以說是對游客不文明行為的一種處罰，而如何定義這種處罰又是一個問題。《行政處罰法》第8條規定：“行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產、停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。”法律和行政法規新創設的行政處罰主要有勞動教養、通報批評、強制履行兵役、驅逐出境、撤銷注冊商標、注銷城市戶口等。警告是指國家對行政違法人員的告誡和譴責，警告的目的是形成社會輿論壓力從而使被處罰者認識到自身行為的社會危害性，但是警告的行政處罰并未對違法人員產生財產等實體權利的影響。而《辦法》中的處罰已經不限于對其告誡和譴責，對游客的不文明行為的記錄將會涉及到游客的實體權利，例如在全國范圍內其不文明行為被通報后，可能降低銀行貸款信用，影響其貸款。

對于規范性文件，在《行政處罰法》第十四條規定：“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”可見該《辦法》若作為一個規范性文件是不能設定新的處罰方式的。所以該《辦法》的性質不屬于規范性文件。

通過上述分析，該《辦法》的性質不夠清晰，我認為應把《辦法》歸入規章更為合法、合理。規章的效力要比規范性文件高，并且對于規章在《立法法》等法律中有明確的法律依據，而對于規范性文件則缺失相關的規定。對于設定新的處罰種類也將有合法的解釋。以規章的形式頒布更加表現出國家對提倡游客文明旅游的重視。若要定性《辦法》為規章，還需要避免在上文中提到的實體和程序上的疏漏，完善制定程序，完善其內容。

二、《辦法》相關內容是否違反一事不再罰原則

我國行政處罰領域應該存在一事不再罰原則。一事指符合一個行政違法構成要件的行為；不再罰指除非法律有特別規定，行政主體只能給予一個和一次處罰。例如《行政處罰法》第二十四條：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”便是對一事不再罰的體現。在《辦法》第二條規定：“本辦法所稱“游客不文明行為”是指游客在旅游活動中，因違反法律、法規及公序良俗等受到行政處罰、法院判決承擔法律責任，或造成嚴重社會不良影響的行為。”說明游客的不文明行為在被記錄以前已經受到了行政處罰，再次，被記錄并在全國范圍內公開，類似于受到羞辱罰的處罰，本人認為是對其第二次處罰，違反一事不再罰的原則。

以上是本人對《辦法》的幾點法律思考。《辦法》的公布實施，在監督游客行為，保護景區環境、提高公民素質方面有積極影響。《辦法》還存在一些不足之處，在今后能夠完善，杜絕游客不文明行為的同時，也能充分保護相對人的權益。