合理使用框架下轉換性使用對數字圖書館發展的啟示?

巫 慧

（東莞理工學院城市學院圖書信息中心，廣東 東莞 523419）

1 轉換性使用應納入合理使用的框架之下

1.1 合理使用與著作專有權在著作權法中的作用

合理使用是對著作權權能限制的一種法律制度。從著作權法的立法宗旨可以解讀出，合理使用制度擔負著促進社會主義文化和科學事業發展繁榮的重任。保護著作權人的利益和促進作品傳播一直以來都是著作權法兩個并行不悖的基本原則。在此立法的價值取向之下，合理使用不是一種與著作權法價值理念相背離的制度；相反，它是著作權整體制度設計不可缺少的組成部分。可以說，合理使用與版權之間在邏輯上是一種非此即彼的關系，它是一個“大筐”，把所有不宜歸入版權范圍的利用作品的行為都納入其中了。[1]

在信息網絡時代，諸如圖書館信息檢索服務等借助數字技術和網絡平臺以實現對原作品利用的行為在司法實踐中逐漸出現，這一類有別于傳統合理使用的作品使用行為被稱為轉換性使用。它對所引用的原作內容以一種不同的方式，或出于不同的目的進行了使用，對原作價值有了添加——如將被引用內容作為素材，并在創造新信息、新審美、新見解和新理解中進行了轉換。[2]轉換性使用原有作品的行為不屬于侵犯著作權的行為，而是被劃入作品使用者的權利范疇。既然在著作權法意義上此種使用行為不在著作專有權的范圍之內，那么它就應落入合理使用的框架之下。①此外，轉換性使用與合理使用在利益平衡的宗旨上也是一致的，它已逐漸成為數字網絡環境中平衡著作權人與公共利益最重要的“平衡器”。

1.2 合理使用與轉換性使用的產生與發展

合理使用制度成就于美國的判例法。美國歷史上第一個合理使用案例是1841年的Folsom v.Marsh案。該案的法官Joseph Story認為，如果對原作引用的目的是為了公正合理的批判，那么即使大量引用原文的內容也應被視為合理；相反，如果引用原作最重要部分的目的不是評論該作品，而是取代該原作或者替換對該作品的評論，那么此種使用原作的行為應被視為是對版權的侵犯。他還進一步強調，合理使用必須對原作有實質性的壓縮，并且有智力勞動和判斷被賦予其中，而不僅僅是膚淺的刪減或對原作精華的提煉。[3]此后，Story法官在該案中的觀點成為美國版權法上合理使用判斷的基礎，奠定了沿用至今的合理使用四要素標準之雛形。

可以看出，合理使用制度自創始之初就為轉換性使用預留了空間。以Story法官在Folsom v.Marsh案中所述觀點來評價轉換性使用的第一案，即1994年的Campbell案，無疑也是契合的。在Campbell案中，法院指出，被告對原作品的使用并不是為了簡單地再現原作品，而是出于諷刺、評論的目的，增加了新的含義和新的信息，有利于公眾接觸到新內容、新表達、新信息，并且不會對原告作品產生替代，所以該使用行為是轉換性使用，不構成對著作權的侵犯，屬于合理使用。[4]

1994年Campbell案中法院作出轉換性使用認定的裁判要旨可以說是對Story法官作出的合理使用之裁判要旨的深化和拓展。兩者判斷標準的核心都在于使用作品的性質和目的，以及對原作品的市場影響。Campbell案中所指出的對原作品構成轉換性使用的理由“出于諷刺、評論的目的，增加了新的含義和新的信息，有利于公眾接觸到新內容、新表達、新信息”實際上是對Story法官要求合理使用必須是“有智力勞動和判斷被賦予其中”的具體解讀，而“不會對原告作品產生替代”則是對Story法官提出的合理使用判斷標準之市場影響因素的回應。

2 轉換性使用不同于傳統的合理使用情形

我國現行《著作權法》第22條關于合理使用的規定采取的是封閉列舉式的立法模式，所列舉的法定情形能否吸納轉換性使用這一隨著科技發展而出現的新型使用行為頗值商榷。《著作權法實施條例》第21條規定的“三步檢驗法”實際上也僅僅是對合理使用制度的原則性限定，即“合理使用的特殊情形不得影響著作權作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法利益”，它并未從正面界定合理使用的標準，而僅從反面約束了合理使用的適用范圍。如此一來，要判斷轉換性使用可否納入傳統合理使用的情形，只能參照最高院2011年頒布的《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》②（以下簡稱《意見》）中所采納的美國版權法合理使用的四要素標準了。

2.1 使用的目的與特征

使用的目的和特征，包括該使用是否具有商業屬性或是否出于非營利的教育目的。傳統的合理使用一般要求使用行為是非商業性非營利性的，如果能夠證明對原作的使用具有商業性、營利性，一般會被直接推定為非合理使用。但是，在轉換性使用中，商業性并不具有決定性的影響作用。在Campbell案中，法官認為，在后作品的商業性或者非營利的教育屬性不具有決定性，對其予以權衡時應與其他因素相配合。[4]在縮略圖使用的Kelly案中，法官Nelson則指出，被告Arriba公司的縮略圖使用行為雖然具有商業性，但較之傳統的商業性使用，它具有更大程度的附帶性和更小程度的開發性；另因其對Kelly圖片的使用行為并不具有高度利用性，故該行為的商業屬性對其是否構成合理使用僅有輕微的不利影響。[5]由此可見，使用是否具有商業性這一因素，雖在傳統的合理使用判斷中具有決定性的作用，但在轉換性使用中影響甚為輕微。一般而言，只要使用原作的行為具備了“轉換性”，使用的“商業性”也無法起到否定合理使用的作用。換言之，在轉換性使用的情形中，“商業性”的衡量變得不再重要，甚至可有可無。

2.2 被使用作品的性質

傳統的合理使用中，要求被使用的作品是著作權人已發表的作品，使用他人未發表的作品被排除在合理使用之外。在轉換性使用中，被使用作品的性質則變得無關緊要，可不被納入考量的范疇。在防抄襲技術的Vanderhye案中，法院認為，被告對于未發表作品的使用和作品的表達方式無關，而只是將其作為歷史事實。并且沒有證據顯示對作品的此種使用會對其潛在市場有不利影響，或對于創作激勵有任何的削弱，亦不會損害其首次發表權。因此，被使用作品的性質在該案中不影響合理使用的判斷。[6]可以說，轉換性使用的使用方式和目的的高度“轉換性”，削弱了被使用作品性質在合理使用判斷中的權衡分量，使之變得無足輕重。

2.3 使用作品的數量和程度

傳統的合理使用需衡量所使用作品中被使用部分與作品整體的比例是否適當，比例失當則不能視為合理。我國《著作權法》第22條就有關于“適當引用”“不可避免地再現或者引用”“少量復制”的規定。網絡環境下該判斷標準對程度的適用變化與傳統環境并無區別。[7]而轉換性使用因其使用的特殊目的，往往需要大量引用甚至完全復制，否則使用目的無法實現。在網頁快照的Field案中，法院明確提出只要新的使用具有不同于原作的功能，對作品的完全性復制也不能妨礙合理使用的認定。此案中，Google對原作的使用并未超過網頁快照這一使用方式的必要限度，所以即便Google對原作的使用是完全性的，“使用作品的數量和程度”這一因素在此案中仍僅為中立的因素。[8]因此，使用作品的數量和程度雖然在傳統合理使用的判斷中是一項必不可少的考慮因素，但在轉換性使用的認定中，即便是完全性的復制，該因素可能也不會對著作權人更為有利。

2.4 對被使用作品潛在市場或者價值的影響

對被使用作品潛在市場或者價值的影響被視為是美國合理使用四因素中最為重要的因素。實際上，這項因素和“三步檢驗法”中的“不得影響著作權作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法利益”具有相同的實質性內涵。它是對合理使用適用的限定，也是對轉換性使用適用的限定。在這一因素的考量上，轉換性使用和傳統的合理使用并無不同。

從以上分析可知，轉換性使用不同于我國《著作權法》所規定的傳統合理使用的法定情形，而最高院在《意見》中所采納的美國版權法合理使用的四要素亦不能成為對其的判斷標準。轉換性使用是數字網絡環境下出現的合理使用的一種全新情形。將轉換性使用作為一種獨立的新型使用方式納入合理使用的框架，不僅使合理使用的司法適用更具有連貫性，而且還使合理使用能夠更靈活地應對新時代背景下科技發展的挑戰。

3 轉換性使用的判斷標準和適用限制

3.1 內容型轉換性使用：狹義的目的性轉換

在使用類型上，轉換性使用包括內容型轉換性使用和目的型轉換性使用。內容型轉換性使用，即改變原作品的表達內容或方式，或實現對原作品的批判或評論，或借助原作品內容構造新的表達。[9]在內容型轉換性使用中，增加了使用者新的價值判斷或傳遞出了新的信息，這種轉換表現為原作品在價值層面的轉換，也就是內容上有創新。最常見的內容型轉換性使用是滑稽模仿行為。

內容型轉換性使用是一種轉換程度比較低的轉換性使用行為，或者說是一種狹義的目的性轉換，它的使用目的仍然囿于藝術審美這一層次。之所以將之歸入轉換性使用，是因為其使用目的不再是為了再現原作品的表達功能，而是為了達到諸如諷刺、戲謔等其他目的和效果。它通過增加新的理解、美學或信息，實現了內容上的再創作。基于此種使用的轉換程度較低，對其的判斷需結合其他因素進行綜合考量。

與傳統合理使用強調“適當引用”不同，內容型轉換性使用強調使用的數量、程度與使用目的兩者之間的合適比例，即引用是為達到“諷刺或批評”目的所必須的，引用沒有超出“諷刺或批評”的必要程度。在使用行為的性質上，鑒于社會的商業化程度越高，對原作品的科教、藝術性使用就越難以杜絕營利性質，故而商業性因素不宜被納入內容型轉換性使用的考量范疇。此外，如果使用行為產生了足夠的公共利益，即帶來的社會效益遠大于可能給著作權人帶來的損害，那么基于著作權法的根本宗旨這一使用就越有可能構成轉換性使用。唯有如此，才能實現規范層面的實質公正，才能真正達成對著作權領域內各方利益公允而精準的動態平衡。

至于被使用作品的性質，鑒于合理使用僅限于作者的財產權，不涉及作者的人身權，而作品的發表權屬作者人身權；且如前所述，內容型轉換性使用的使用目的同原作品一樣，仍然囿于藝術審美這一層次。所以，內容型轉換性使用的對象應限于他人已經發表的作品，而不涉及他人未發表的作品。

3.2 目的型轉換性使用：廣義的目的性轉換

目的型轉換性使用，即以區別于原作品的使用方式來利用作品，其實質是將原作作為實現其目的的一種素材或原材料，而非為了再現原作品的文學藝術表達。目的型轉換性使用在數字網絡環境下的應用更為廣泛，形式更為多樣，也更符合著作權法鼓勵作品創作和傳播，促進文化和科學事業發展繁榮的根本宗旨。一般而言，此種轉換性使用要有諸如產生公共知識、促進公共利益的特殊效應。在判斷是否構成目的型轉換性使用時，法院應以相關作品領域的普通理性公眾為視角，按照該作品類型、表達方式的特性判斷使用該作品通常所具有的用途、功能或目的。[10]最常見的目的型轉換性使用是網頁快照服務、縮略圖服務和數字圖書館的圖書信息檢索服務等。

目的型轉換性使用是一種轉換程度比較高的轉換性使用行為，或者說是一種廣義的目的性轉換，它的使用目的已然脫離了藝術審美而轉換為其他完全不同的目的。在此種情形下，即使是沒有任何修改而完全性地復制了原作品的全部內容，也往往因其具有不同的使用效果而被認為具有高度的目的轉換性，進而被認定為轉換性使用。

目的型轉換性使用所體現出的創新意識與著作權法鼓勵創新的根本宗旨具有高度的一致性，同時也保護了司法行政、促進搜索、新產業發展等公共利益[11]。在目的型轉換性使用中，由于其高度的轉換性，以及此種創新使用方式產生的公共效益，基于著作權促進科學和文學發展之宗旨考量，其他因素如使用的商業性、引用的完全性、被使用作品的性質如是否已發表等對“轉換性”成立的否定作用就越小。

為了保障轉換性使用不會壓縮演繹權的空間，著作專有權的權利范圍不會因轉換性使用的引入而縮小，也必須對轉換性使用的適用加以必要的限制。在合理使用制度的框架下，以“三步檢驗法”中的“不得影響著作權作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法利益”作為限制轉換性使用適用范圍的要件，不僅體現了合理使用制度的連貫性，也符合司法審判的實際操作。申言之，如使用對原作品市場造成不合理損害，在后使用行為即便具有“轉換性”，也不應落入合理使用的范疇。其中，在后使用對原作品市場造成的潛在影響，原告應承擔嚴格的舉證責任，以證明該潛在影響是明顯可能的、近期即將發生的、本專業或行業的一般理性人通常可以預期的。[12]

4 轉換性使用對我國數字圖書館發展的啟示

4.1 對適用于數字圖書館的相關立法的啟示

三網融合技術、云計算技術、數據挖掘技術等拓展了公共圖書館的服務途徑與功能。然而，網絡環境下著作權人通過技術措施控制作品的復制與傳播，數字公共圖書館私人使用、館際互借、電子借閱、開放獲取、數據挖掘受到不同程度的制約。[13]傳統的著作權合理使用制度已經難以應對數字網絡環境下圖書館發展的需要，現行著作權合理使用制度封閉列舉式的立法模式已成為掣肘數字圖書館發展的主要因素。

數字圖書館的最大優勢在于突破了傳統圖書館物理空間的限制，能夠跨時空地為不特定公眾提供其需要的信息資源，一定程度地實現了社會公眾的信息獲取權和受教育權。借由網絡化的傳播途徑和數字化的復制手段，數字圖書館能夠更高效地履行其促進思想、文化的自由開放和教育、傳播的社會職能。數字圖書館本身已經突破了實際意義上圖書館的界限，由個體的概念轉化為群體的概念，是實現真正信息資源共享的有效途徑。[14]但是，現有法定的適用于數字圖書館的合理使用情形卻僅限于“可以不經著作權人許可，依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外”；并且，“為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”③。

可見，在傳統的合理使用制度之下，數字圖書館幾乎沒有發展的空間。僵化的合理使用條款因缺乏適應性，不再適用于新的技術環境和新的使用行為。[15]而作為合理使用全新情形的轉換性使用因其與生俱來的開放性和時代性，能夠促進合理使用制度的包容性創新和現代化發展。在數字網絡環境中，將轉換性使用這一全新情形作為合理使用的兜底性條款，既不與現有的傳統合理使用情形相抵觸，也符合2014年國務院法制辦公布的《著作權法（修訂草案送審稿）》第43條新增的“其他情形”之核心內涵，能夠有效地拓展適用于數字圖書館的合理使用情形。

引入轉換性使用作為“其他情形”的列舉情形，一方面可以維系合理使用的權利邏輯；另一方面，可以避免增加公眾全面準確理解法律條文的成本。可以說，將合理使用的兜底條款設置為“轉換性使用等其他情形”，既彰顯了著作權法體系強大的生命力，又進一步豐富與發展了體系[16]，兼顧了法律的靈活性與可預見性，為圖書館的數字化建設提供了與時俱進的法律支撐。

合理使用不僅保護利用原作，同時還造福社會公益的使用人，通過合理使用的指引，著作權法不將那些利用作品實現社會效益最大化的行為認定為侵權。[17]而通過使用作品促使社會大眾普遍受益并推動公共知識總體增長正是數字圖書館在新時代的主要職能和價值所在。著作權例外規定缺少概括和歸納導致使用上的局限，這是我國圖書館享有的著作權例外空間過于窄小的主要原因。[18]在著作權法第三次修訂之際，將轉換性使用作為兜底條款“其他情形”的列舉情形，以轉換性使用的判斷標準合理地限縮“其他情形”的內涵與外延，既是維護立法的權威，為相關各方提供準確理解法律和有效預見行為后果之指引的必要，也是維持法律的穩定，避免同案不同判，以立法的原則性指導限制司法裁判中自由裁量權的要求。借助“轉換性使用等其他情形”這一合理使用的兜底條款，圖書館的數字化資料保存和信息提供等業務可以被囊括進合理使用的范疇而免受著作權侵權之訴的困擾，對于數字圖書館的建設與發展意義重大。

4.2 對與數字圖書館有關的司法實踐的啟示

合理使用規則之完善離不開立法層面的制度，但司法層面的完善同樣重要。[19]引入合理使用乃至著作權一般限制條款的真正意義在于，該法理具有將著作權限制標準的具體化工作從立法轉移到了司法的功能，因此就需要具有立法與司法作用分擔的視點。[20]申言之，在立法中規定了可適用于數字圖書館的合理使用開放性的兜底條款后，還需要在司法實踐中通過類型化的案例將轉換性使用的判斷標準進一步具體化、統一化。

于2019年1月1日生效的《人民法院組織法》第18條第二款規定：“最高人民法院可以發布指導性案例。”這是《人民法院組織法》首次確立指導性案例制度。指導性案例制度是通過發布指導性案例介于個案審判監督與法律適用指導之間的類案指導。最高人民法院研究室民事處吳兆祥處長表示，類案指導制度是最高人民法院“軟指導”工作中的重要內容。最高人民法院在2018年將統一法律適用作為一項重要課題研究，積極推動建立類案檢索制度。[21]按照最高院2010年發布的《關于案例指導工作的規定》和《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》的相關規定，各級人民法院在司法審判中，對于基本案情和法律適用與最高院發布的指導性案例相類似的案件，應當參照指導性案例的裁判要點進行裁判。最高院在其2015年發布的《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第9條、第10條、第11條中對如何參照指導性案例做了進一步的說明。④

此外，2018年由中共中央辦公廳和國務院辦公廳印發的《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》中明確提出“進一步發揮知識產權司法保護的主導作用……完善知識產權案例指導制度”。實際上，北京知識產權法院自2015年4月以來就已全面深入推進知識產權案例指導制度探索，先行先試建立了以“遵循先例”為核心的中國特色知識產權案例指導制度。至2016年10月，該院已在168起案件審理中通過“遵循先例”有效地實現了“同案同判”和法律適用的統一連貫。正如最高院陶凱元副院長指出的，知識產權案例指導制度這一知識產權司法改革領域的重要制度創新與最高人民法院發布的指導性案例，以及《最高人民法院公報》和司法案例研究院發布的典型案例等共同構成了相輔相成、互為補充、互聯互動的有機整體。[22]后續如將之在全國范圍內進行推廣，勢必對知識產權界的司法實踐產生重大積極影響。

在2013年中國法院十大創新性知識產權案“王莘與北京谷翔信息技術有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案”中，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院在裁判中指出，雖然于《著作權法》第22條的法定情形外認定合理使用應從嚴掌握認定標準，除非使用人充分證明其使用行為構成合理使用，否則應推定使用行為構成侵權。但是在該案中，被告谷翔信息技術有限公司片段式提供原作品的行為“并非單純再現原作本身文學藝術價值或者實現其內在表意功能，而是出于圖書檢索信息目的的轉換性使用行為”，該行為因“具有為網絡用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務的功能及目的”而構成“轉換性使用”，且符合“三步檢驗法”的限制性要求，屬于對原作品的合理使用，不構成對原作品著作權的侵犯。⑤

在這一案例中法院借由“轉換性使用”的概念和合理使用抽象化的判斷標準充分肯定了基于信息檢索服務而為的片段式數字化原作品的使用行為，對于未來數字圖書館類似業務可能引發的著作權侵權糾紛中合理使用的認定具有積極的示范作用，既對后續類似案件的司法裁判具有類型化的案例指導意義，也為圖書館的數字化建設和發展注入了一針強心劑。

圖書館的館藏文獻數字化、信息檢索服務等對原作品的使用行為，因其使用目的完全不同于原作的藝術審美目的而轉換為信息搜索等能夠產生重要公共利益的其他目的，屬于目的型轉換性使用，圖書館的此類作品使用行為亦對社會公眾具有不可替代的實質價值。隨著最高院指導性案例的豐富和知識產權案例指導制度的推廣，在數字圖書館作為一方當事人的著作權侵權糾紛個案中確立的轉換性使用規則，可以作為先例廣泛適用于類似的案件，而案件的類型化積累又會促進轉換性使用規則的日益完善，這一往復循環的過程有利于作為公共文化服務體系重要組成部分的數字圖書館的建設與發展。

5 結語

隨著科學技術日新月異的發展，作為調節著作權人和社會公共利益最重要的“平衡器”，轉換性使用拓展了合理使用的生存空間，充分發揮了合理使用的利益平衡功能。在數字科技時代，圖書館的數字化建設對于建立信息化社會和知識傳播網絡，提升圖書館的公共文化服務水平和能力，推動社會文化發展繁榮有著現實而深遠的意義。轉換性使用作為合理使用的一種全新情形，對我國數字圖書館的建設與發展提供了一系列立法和司法上的啟示。立法上，在合理使用條款中增設“轉換性使用等其他情形”，將轉換性使用作為合理使用兜底條款的列舉情形，可以在促進合理使用制度與時俱進的同時，有效降低“其他情形”適用的不確定性，使適用于數字圖書館的合理使用制度在具有合理預見性的前提下順應科技發展適度擴張。司法上，通過最高院的指導性案例制度和知識產權案例指導制度，將在個案中確立的轉換性使用判斷標準逐漸推廣適用，從而進一步細化數字圖書館適用轉換性使用作為合理使用抗辯的相關規則，以實現數字圖書館在網絡信息時代與時俱進地發展。

注釋：

①在司法實踐中，法院也明確表明，只要實施了《著作權法》規定的應當由著作權人實施的行為，原則上應當認定構成侵權，除非使用者提交相反證據證明該行為符合合理使用的構成要件。參見（2013）高民終字第1221號民事判決書。這也說明了合理使用和著作專有權在著作權法上的非此即彼關系。

②《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條規定：在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。

③見《信息網絡傳播權保護條例》第7條.

④《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第9條：各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。第10條：各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據引用。第11條：在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關指導性案例。在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由。

⑤參見王莘與北京谷翔信息技術有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案，（2011）一中民初字第1321號民事判決書，（2013）高民終字第1221號民事判決書。