《勞動合同法》經濟補償條款的不足與完善

朱美娟

（山東經貿職業學院，山東 濰坊261011）

《勞動合同法》第四十六條規定了單位必須給予職工經濟補償的具體情形，該條規定集中體現了我國《勞動合同法》對勞動者的傾斜性保護，雖然總體上有利于勞動者權利保障，但在實際中也存在補償形式不明確、部分條款“好心辦壞事”、制度功能定位不清等問題。

一、關于“經濟補償”的形式問題

《勞動合同法》雖然規定了經濟補償，但以何種方式補償并未明確規定，理論和實務界之所以都認同以金錢方式予以補償，也都是從第四十七條的規定中推導出來的。該條規定，經濟補償按職工在該單位工作的年限長短，只要滿一年即按照一個月工資的標準給予補償。但從法律邏輯角度來講，此規定并不能直接得出此種結論。因為該規定只是表述了經濟補償的具體“支付標準”問題，并未表述經濟補償的具體支付形式，所以能否以其他方式支付經濟補償在理論上是存疑的。經濟補償的概念本來自《勞動法》，《勞動合同法》對其進行了繼承。為了解釋經濟補償，1994 年出臺的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發〔1994〕481 號)，直接將經濟補償表述為“經濟補償金”，該規定第一次明確規定了經濟補償的支付形式問題。為此筆者建議《勞動合同法》修改時，應對經濟補償的具體形式作出明確規定，或者借鑒上述481 號文的做法，直接定義為“經濟補償金”；或者借鑒《勞動法》第五十條“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人”的規定，明確規定經濟補償應當以貨幣形式支付給勞動者本人。

二、關于協商一致解除勞動合同的經濟補償問題

《勞動法》第二十八條規定，經勞動合同雙方當事人協商一致解約的，用人單位必須按照相關標準給予職工經濟補償?！秳趧雍贤ā穼Υ诉M行了進一步完善，根據《勞動合同法》第四十六條第一款第二項規定，雙方協商一致解約的，只有主動向職工提出、職工同意解約的單位才需要給予職工經濟補償；而對于職工主動向用人單位提出，經用人單位同意并最終解約的情況下，用人單位是不需要給予職工經濟補償的。從兩條規定的比較可見，雖然《勞動合同法》與《勞動法》相比減輕了用人單位經濟補償的義務，但仍不科學合理。主要是因為：該規定不符合“協商一致”的立法本意和制度功能。協商一致解除勞動合同是合同當事人自由締約權和意思自由權在就業領域的具體體現。法律既已允許雙方協商一致，就應充分尊重雙方意愿，只要是雙方真實意愿的表示，就應讓勞資雙方基于各自利益判斷進行充分協商和博弈。而國家強制性經濟補償的規定介入后，會導致該協商與博弈機制在實際中面臨失效的風險，無法發揮協商一致的制度功能。

對于勞動者而言，在明確知曉上述規定的前提下，向用人單位主動提出要求協商一致解除勞動合同時是無法獲得經濟補償的，那么這種情況下的協商對于勞動者而言就毫無意義，因為勞動者也可以依據《勞動合同法》第三十七條提前通知單位予以解約。也就是說《勞動合同法》第四十六條第一款第二項的規定使得勞動者依據第三十六條或者依據第三十七條解除勞動合同的法律效果是相同的。為此筆者認為，如果兩條不同的法律規定對同一當事人發生的法律后果完全相同，即不管適用那一條規定，既不會給法律主體帶來更多利益，也不會給其帶來更多的義務和責任，那么這種法條就屬于無實質意義的制度性重復。

那么《勞動合同法》第四十六條第一款第二項規定對于用人單位是否有不同的影響呢？對于用人單位而言，若想與勞動者解除勞動合同只有兩種選擇，即合法解約和違法解約。單純從經濟利益考量，用人單位一定首先選擇合法解約。而依據《勞動合同法》規定，用人單位合法解除勞動合同只能依據第三十九條至第四十一條所列舉的共13 種情況，并無其他例外選擇。在出現第三十九條規定之情形時，即職工存在過錯時，用人單位可以單方面解約，而且不需要支付經濟補償。在此種情形下，用人單位顯然不會采用協商一致解約的方式。在出現第四十條和第四十一條共7 種情形時，用人單位若要單方面解約則需要支付經濟補償；在此7 種情況下，用人單位也無必要采用協商一致解約的方式，因為兩種方式法律后果相同，都需要給予職工經濟補償，而且協商一致解約還有可能面臨被勞動者拒絕的情形。因此，用人單位一定會選擇依據第四十條和第四十一條而單方面解約。由此可知，用人單位主動提出要求與職工協商解除勞動合同的情況只會出現在上述13 種情形以外的其他情況之下。

而在上述13 種情形以外的其他情況下，用人單位與職工協商一致解約也無必要強制規定必須給予經濟補償，而應將是否給予補償的問題作為協商內容交由勞資雙方自主協商確定。補償問題交由雙方協商后，反而更有利于保護職工的權利。因為，既然是協商一致解約，那么勞動者就有拒絕之權利，如果勞動者同意解約，完全可以在協商中提出要求進行經濟補償或其他補償，補償的方式、數額等都可以由勞動者提出后與用人單位協商。而目前《勞動合同法》通過第四十六條將經濟補償作為法定義務規定，并且通過第四十七條明確規定具體的經濟補償標準，使得實際中勞動者和用人單位，甚至部分執法和司法部門都錯誤地認為只能按照“不高于”該法定標準的金額給付。也可能會有人認為，法律雖然規定了具體的給付標準，在協商時，勞動者仍然可以提出高于該標準的補償要求，但正是由于法律通過明確具體標準的方式進行了過多干涉，導致實際中勞動者提出更高經濟補償要求的基本都會被用人單位拒絕。因為法律標準的確定已經給了用人單位補償標準即是最高金額的強烈暗示，即如果《勞動合同法》對雙方自愿協商的經濟補償不做強制要求，或只做模糊的建議性表達反而更有利于雙方協商的達成和勞動者權利的保護。

總之，用人單位在合法解除勞動合同的可選擇方式很有限的情況下，采取協商一致方式解除勞動合時，與勞動者博弈本身就已經處于不利地位，法律如果再規定經濟補償的強制性義務及具體標準，結果反而適得其反，往往是導致協商無效，并最終損害勞動者利益。建議刪除第四十六條第一款第二項規定，可修改為“用人單位與勞動者協商一致解約時，勞動者可以要求用人單位給予經濟補償，具體金額由雙方協商確定”。

三、關于合同到期導致勞動合同終止的經濟補償問題

關于勞動合同期滿后，因不再續訂合同而給予經濟補償的情況，第四十六條第一款第五項有一個但書條款，即只要單位維持或者提高勞動合同約定條件提出與職工續訂合同，而勞動者不同意續訂導致合同終止的，職工不能要求經濟補償。此條但書條款中的“勞動合同約定條件”存在明顯瑕疵和歧義，原因是此處維持或者提高“勞動合同約定條件”的對比項應是已經期滿終止的“原勞動合同約定條件”，而原勞動合同有兩種理解，案例說明如下：某勞動者與用人單位簽訂為期5 年的書面勞動合同，約定月工資為10000 元，但在合同實際執行3 年后，月工資調整為15000 元，此次工資調整未修改原書面勞動合同，只是因該勞動者業績突出，公司為其加薪。5年合同期滿后，公司提出仍以原書面合同月工資10000 元與其續訂勞動合同，該勞動者提出應以15000 元月工資續訂，遭到公司拒絕，雙方未能續訂勞動合同，原勞動合同終止。該勞動者依據第四十六條第一款第五項規定提出用人單位應向其支付其經濟補償的要求。對于該案有兩種理解：一是法條所謂“勞動合同約定條件”指雙方簽訂的書面合同，后來的工資調整屬于公司單方面加薪，并未變更原勞動合同，所以"勞動合同約定條件"仍為月工資10000元。二是公司加薪不是單方面的贈與，而是基于該勞動者業績突出而給予的工資調整，雖然未變更原書面勞動合同，但應屬于口頭變更或新達成的口頭補充協議。對此筆者認為第二種理解正確，并能更好地保護勞動者合法權益。且該種理解也與2012 年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》一致。該司法解釋第十一條規定：勞動合同進行了變更，卻沒有重新簽訂書面合同，但口頭變更后的勞動合同已經實際執行超過1 個月，而且變更后的勞動合同內容不違反相關規定的，合同變更有效。雖然針對此類案件可以通過司法解釋予以支持，但更加說明《勞動合同法》相關規定存在較大漏洞。出現問題的原因就在于未對“勞動合同約定條件”進行準確界定。筆者建議針對第四十六條第一款第五項漏洞，在《勞動合同法實施條例》中增加解釋性規定:“《勞動合同法》第四十六條規定的用人單位維持或者提高勞動合同約定條件中涉及到工資待遇的，按照勞動者在勞動合同終止前12 個月的平均工資計算?！?/p>

四、關于經濟補償的調節問題

《勞動合同法》第四十七條第二款規定，職工月工資過高的，給予其經濟補償的標準要受到“三倍工資”和“十二年”的限制，也就是要對其補償過高進行調整。筆者認為，該規定與經濟補償中的“補償”性質相悖?！把a償”的前提是勞動者受到了“損失”，從補償的字面意思分析，補償即“補足（缺欠、差額）”，“償”即“歸還、抵補”[1]。補償的目的是對損失的彌補，應以“合理”“充足”為基本要求，應符合“填平原則”，如果不充足，勞動者的合理利益損失就沒有得到足夠的彌補。所以《勞動合同法》既然將該此定義為“經濟補償”，那么就不應設置最高限額標準。

有學者認為，設置最高限額標準主要是為了限制高管人員獲得高額經濟補償，甚至有學者提出應該把“高級管理人員”剔除出經濟補償金的適用范圍[2]。目前學術界對于經濟補償的法律性質尚存較大爭議，本人贊同“勞動貢獻補償說”，即經濟補償金是對勞動者在勞動關系存續期間為用人單位所作貢獻的積累給予的補償[3]。基于經濟補償是勞動貢獻補償的基本認同，高級管理人員與普通勞動者一樣均為單位做出了勞動貢獻，甚至是更多的勞動貢獻，經濟補償制度顯然不能將其排除在外。

也有人認為，設置最高標準的同時也設置了最低標準，這是國家對經濟補償的一種調節。筆者對此說法無法認同，我們來分析一下所謂的“過高調整”和“過低調整”，其實他們二者之間本質也存在不同：首先，依據不同。所謂的“過低調整”來源于《勞動合同法實施條例》第二十七條。而所謂的“過高調整”則來源于《勞動合同法》。也即，“過高調整”被寫入了法律，而“過低調整”則來源于行政法規，二者所受保護的法律層次不同，兩條規定的法律效力也不同。其次，法理不同。所謂的“過低調整”實際本不是“調整”，因為經濟補償的標準是建立在勞動者應得工資基礎上的，而勞動者每個月的工資本就不應低于最低工資，這是用人單位應承擔的基本法律義務。因此，如果在每個月的工資都不應低于最低工資的情況下，勞動者在勞動合同解除或者終止前12 個月的平均工資怎會低于當地最低工資標準呢？鑒于此，又何來“調整”一說？這里無非是用調整之名，行強調最低工資之實罷了，并無實質意義。但“過高調整”則大為不同，是實實在在的被“調整”了。因為，勞動者經濟補償有兩個計算基數，一是勞動者的工資，一是在本單位的工作年限。勞動者月工資之所以會超過上述3 倍限額，不是因為用人單位的恩賜，而是勞動者給付了相應數量和質量的勞動。同樣，勞動者經濟補償的年限超過12 年的原因是勞動者實際在本單位工作超過了12 年。那么在勞動者付出了如此多勞動的情況下，只因勞動者將得到較大數額的經濟補償就進行“過高調整”是否合理呢？這種做法侵犯了勞動者的合法權益，違背了市場公平交易的基本原則，是“不患寡而患不均”的封建思想在作怪。另外，1994年的481 號文第十一條規定，“經濟補償金”按照勞動者解除合同前12 個月的月平均工資計算。該文并未限定月工資的最高金額，為何1994 年未做限制的事項，在2007 年的《勞動合同法》中要進行限制？這種明顯的對勞動者保護的退步，其根本原因就在于2007 時我國收入差距過大。隨著經濟快速發展，在用人單位中出現了部分諸如高級管理人員、高級技術人員等的高收入群體，做出如此限制完全是所謂的“調節收入的考慮”。

筆者認為，收入再分配不應作為《勞動合同法》的立法任務，國民收入的分配包括首次分配和再分配。首次分配主要是指市場主體單位內部的第一次收入分配，首次分配主要堅持效率優先原則，即根據不同生產要素作用和價值進行分配。再分配是在首次分配的基礎上，政府通過征稅、社會保障等措施進行的一種收入再分配過程，是國家基于社會公平和防止收入差距擴大而對首次分配進行再調節的過程。一般來說，首次分配應堅持效率優先，再分配則應強調公平原則?！秳趧雍贤ā穼儆谑状畏峙漕I域的法律規范，不應承擔再分配的調節社會收入功能，而應由稅法、社會保障法等進行調整。