違法所得沒收特別程序的證明標準研究

朱紀彤

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006）

證明標準是指訴訟活動中負有舉證責任的訴訟主體提供證據，對待證事實予以證明以達到確信程度所應有的標準，這并不是一種獨立的制度，其與證明對象、舉證責任等制度緊密相聯，是訴訟活動的組成部分。訴訟活動是還原案件真相的過程，法庭發現真實并以此作為定紛止爭的基礎，訴訟主體需要拿出強有力的證據使自己主張的“真實”讓法庭和法官相信，提供的證據與法庭裁判需形成因果聯系，即證據達到何種證明程度才能讓法庭支持其主張，對因果聯系的種種規定就是我們所謂的證明標準。

一、證明標準概述

證明標準至少反映了社會對個人自由的重視程度。可見，證明標準也能反映一個文明社會的法治化程度究竟如何。英美法系通常適用二元證明標準，即民事采用優勢證據，刑事采用排除一切合理懷疑。大陸法系的民事訴訟證明標準采取高度蓋然性。不同的證明標準實質上都要求證明力度達到更為可能的證明程度。從我國立法實踐來說，長期以來民事訴訟法、刑事訴訟法與行政訴訟法采取的都是一元模糊的標準，即證據必須達到“案件事實清楚、證據確實充分”的證明程度。但普遍認為，我國民事訴訟采用優勢證據標準。2002年最高人民法院出臺了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中第73條之規定在立法表達上采用了類似于優勢證據的“明顯大于”的表述。

有學者對不同的證明標準的證明程度進行等級劃分。德國學者埃克羅夫與馬森所主張的刻度盤理論頗具代表性，將證明程度視為一個刻度盤，兩端是0%（絕對不可能）與100%（絕對可能），中間分為四級：1%-24%代表非常不可能，26%-49%代表不太可能，51%-74%代表大致可能，最后一級76%-99%代表非常可能，即大陸法系所指的高度蓋然性標準。有學者認為，這種細化是對法官內心確信標準的不信任。且不論證明標準是否能用科學方式進行計算，能否轉變為刻度盤上的精確數字，法學之所以不同于自然科學，是因為法學領域缺乏自然科學中精準的可復制式的研究方法。證明標準中隱含極大的主觀因素，代表著法官的內心確信。法官是具有獨立判斷與思考能力的個體，個體與個體之間又存在著認知、經驗和價值選擇上的不同。雖然我們想在構建證明標準時盡可能地還原真實，將法官內心認定的事實無限可能地趨向客觀真實，但主觀因素所造成的差異不能忽視。況且，刻度轉換的方法極為精細，難度系數較大，可操作性低，如果將個案中具有爭議的證據的證明力度都逐一測量，將極大地耗費司法資源和降低司法效率。證明標準刻度化暫且只能作為一種理論學說，難以進行實踐操作。

證明標準有一定的主觀因素，僅憑法官的內心確信而不設定統一標準，在追求個案公正上對法官有更高的要求，需要法官通過詳盡且易懂的釋明說理來展現內心的確信過程，也要求提高社會的法治化程度水平和司法威懾力、公信力。

不同的證明標準也是實現訴訟主體地位平等的方式之一。例如，檢察機關的實力強于犯罪嫌疑人、被告人，刑事訴訟涉及公權力對公民財產權與人身權的限制、刑事訴訟錯誤成本高，因此適用刑事訴訟適用排除合理懷疑標準。除此之外，完全倚靠法官內心確信、完全依靠法庭即使設定證明要求來平衡雙方利益是不實際的，需要輔之以完善的證明標準體系，以此為司法實務工作提供一個既定的水平線，使得公平正義得以落實。

二、英美國家的違法所得沒收程序證明標準對我國的借鑒意義

沒收程序可以分為定罪沒收程序與不定罪沒收程序，前者根據《中華人民共和國刑法》第64條之規定，在定罪量刑的基礎上對違法所得以及犯罪工具予以沒收。后者是本文所指的違法所得沒收特別程序。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新刑訴）中明文規定特別犯罪中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序，是指解決特別案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的情形下，司法程序停滯不前，社會財富資源擱置、被害人利益持續受損，對涉案財產以及違法所得的性質及其歸屬問題進行確定的特別程序。懲罰犯罪、保障人權是追懲刑事犯罪的重要目的，當犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形發生時，案件的追查、審理遇到了障礙，需要中止或者終止追訴程序，違法所得以及涉案財物將被一直扣押或者凍結，這種扣押和凍結浪費司法資源，原本屬于被害人的合法財物無法歸位，實際上也是在浪費社會財富資源。由于作為訴訟主體的一方犯罪嫌疑人、被告人的缺位，使其不能與普通程序一概而論，在證明標準上也需要特別對待。

（一）英美法系國家的沒收程序的證明標準

違法所得沒收特別程序并非我國獨創，但英美法系與大陸法系存在著明顯差異。以德國為代表，大陸法系常以缺席審判的方式來沒收犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件的違法所得。該程序通常只針對輕罪，我國新刑訴法規定了在貪污受賄等特別重大案件中適用違法所得沒收特別程序，因此大陸法系的相關規定并不當然具有借鑒意義。

美國聯邦法律體系將沒收程序分為刑事、民事與行政沒收。刑事沒收以有罪判決為基礎，是通常所指的定罪沒收；民事沒收是由司法部等特定的政府主管機關對涉案財物與違法所得提起的訴訟，具有對物性不涉及定罪問題；行政沒收是指將美國特定的執法機關在執行公務的過程中扣押違法所得與涉案工具，通過公告等程序，在期限屆滿且無人提出異議的情況下，宣告予以沒收。在美國司法實務中，行政沒收適用率高于前兩者。

我國的特別沒收程序由檢察機關對涉案財物提起，對犯罪行為不做追究，更接近美國的民事沒收制度。《美國聯邦法典》以及《民事違法所得沒收改革法》規定政府提出沒收程序的理由及無辜物主主張財產權利的依據都需達到優勢證據的證明標準，即無論何時具有合理警覺的人進行審查，根據一個人所接受的培訓和具有的經歷，證據能使這個人得出事實可能存在的結論，也就是有充分的證據表明暫時剝奪一個人的自由或財產是正當的。

英國在2002年也頒布了《2002年犯罪收益追繳法》，旨在通過確立民事追繳制度有效打擊犯罪。民事追繳制度與美國的民事沒收制度相同，是由執行機關提起的針對涉案財物的獨立沒收程序，也采用優勢證據證明標準，并且法院作出沒收的決定時，必須對違法事實以及該資金是否意圖用于犯罪作出可能性權衡。加拿大、澳大利亞等國也在特別刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人潛逃或是死亡的的情況下采用獨立的特別沒收程序來沒收犯罪所得，大多適用優勢證據或高度蓋然的證明標準。

（二）關于英美法系民事沒收程序之證明標準的幾點啟示

英美法系的國家對于特別沒收制度的證明標準的規定給了我國以下幾點啟示：（1）兩個二分：是否有犯罪事實與涉案財物是否應予以沒收的證明標準二分；程序性質與證明標準可以二分。英美法系將是否有犯罪事實與涉案財物性質作為沒收程序的待證事實，各國都未嚴格要求兩者的證明標準完全一致。雖然學界對特別沒收程序的性質有爭論，但不可否認，沒收程序的對物性正是因為強烈的對物性，在設定證明標準時可以不考慮程序本身的性質，甚至突破性質的限制。（2）一個優于：在具有強烈對物性的程序中，民事證明標準更符合程序設置的初衷。這也被眾多大陸法系國家所采納，因為不定罪沒收是對物提起的訴訟，無關定罪量刑。沒收程序對刑事普通程序無既判力之影響，仍可對犯罪嫌疑人、被告人提起刑事訴訟。由于犯罪嫌疑人、被告人的逃匿或者死亡，證據的收集難于普通程序，如對沒收的條件設置高證明標準則會難以適用。

三、我國違法所得特別程序的立法現狀

（一）立法上的長期模糊

基于反貪腐的大趨勢以及在國內法上落實聯合國反腐國際條約，新刑訴法修改后，將違法所得沒收程序作為特別程序加以規定具有非凡進步意義。但是，我國對于特別沒收程序的立法仍長期停留在概括性規定，新刑訴法對此只規定了概括性條款。第二百八十條到二百八十三條僅規定了沒收程序的提起，而無具體程序內容。

司法實踐急迫需要該程序在追繳違法所得方面發揮功效。關于如何實踐操作沒收程序，最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋（以下簡稱《司法解釋》），以二十二章專章規定了違法所得沒收程序具體操作事項，包括負有舉證責任的主體，證明內容以及舉證期限，第五百一十六條：“申請沒收違法所得的案件，人民法院審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）案件事實清楚，證據確實、充分，申請沒收的財產確屬違法所得及其他涉案財產的，除依法返還被害人的以外，應當裁定沒收……”可見，我國針對沒收違法所得特別程序所設定的標準依然是刑事訴訟法所用的“證據確實、充分”的表述。違法所得沒收特別程序中，檢察機關所需證明的基本對象有兩個：一是證明犯罪嫌疑人、被告人確有犯罪事實；二是證明財物為違法所得或確是需要沒收的涉案財物。特別沒收程序的證明標準為第五百一十六條“案件事實清楚、證據確實充分、申請的財產確屬違法所得及其他涉案財產的”，包含兩層意思，一是案件中犯罪事實的證明標準為刑事訴訟通用標準：事實清楚、證據確實充分，即西方國家的“排除合理懷疑”屬較高的證明標準；第二層含義是對違法所得和涉案財物的證明，即申請沒收的財產與犯罪關聯性的證明標準為“確屬違法所得及其他涉案財產的”。可以看出，《司法解釋》對其設定的證明標準為民事訴訟的證明標準，即要求證明力大于百分之五十。

（二）新解釋出臺后的變化

加大反腐反貪力度的新形勢下，最高人民法院與最高人民檢察院出臺了《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對刑事訴訟法及其司法解釋中的特別沒收程序做出了細化規定，加強了特別沒收程序的可操作性，步驟更為明確和具體化，較于之前的刑事訴訟法及司法解釋，規定在特別沒收程序的相關證明標準方面有了變化，刑事、民事訴訟證明標準并駕齊驅，但《規定》的第九條、第十條中人民法院對證明有犯罪事實的證據的審查標準的規定采用的是“有證據證明有犯罪事實”的表述，第十條：“有證據證明發生了犯罪事實；有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人、被告人實施的；證明犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為的證據真實、合法。”與刑事訴訟法中的“事實清楚、證據確實充分”的標準有所出入。而在證明財物性質是否屬于違法所得或是案件關聯性方面的證據的證明標準，《規定》沒有適用一般案件的證明標準和用民事訴訟的優勢證據標準，而是在第十七條規定了：申請沒收的財產具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產的，應當認定為本規定第十六條規定的“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”。“具有高度可能”不同于之前法律規定的表述，具有創設性，如何具體理解“具有高度可能”？其實質上是否仍然屬于民事訴訟中的優勢證據的證明標準？又或者說，對于特別沒收程序中，不同證明對象應當采取何種證明標準為宜仍是值得商榷的。

四、對構建我國違法所得特別沒收程序的證明標準的解讀

理論界及《規定》出臺前的我國立法實踐都傾向于特別沒收程序時應仍采用刑事證明標準。理由有三：其一，特別沒收程序規定在刑事訴訟法中，其性質應當屬于刑事訴訟，應與普通程序保持統一的證明標準；其二，沒收程序是公權力對個人財產的處分，而非平等主體之間的財產糾紛，在面對公權力時，私人的力量是弱勢的，為了平衡雙方的利益，應當設以較高的證明標準以求對公民財產權的保護；其三，有學者認為，域外國家設定較低的證明標準是基于長期以來“私有財產神圣不可侵犯”的法律理念，對相關財產保護制度方面也較之中國更加完善，所以在沒收程序中適用民事證明標準的空間，即使發生錯誤，也有高效率的救濟措施，犯錯成本相對較低。

（一）特別沒收程序應當采取民事證明標準

不同于以上的觀點，本文認為《規定》對于違法所得沒收特別程序的證明標準的設定應當理解為民事證明標準。主要從以下幾個方面考量：

1.《規定》在證明標準上，對犯罪事實的審查與涉案財物是否屬于違法所得的證明標準二分，檢察機關提起沒收程序理由證明標準應該達到“有證據證明有犯罪事實”的程度即可，這是因為《規定》將檢察機關負有舉證責任的事項規定在啟動程序的申請條件中，如若設置過高，特別沒收程序就難以啟動，設定特別沒收程序以打擊貪污受賄等職務犯罪的目的無法實現，《規定》對申請書的內容較為具體，如需要列明有無利害關系人等，這實質上是一種限制公權濫用的措施。

2.法院對涉案財物是否予以沒收的審查應達到“具有高度可能”，對于這一表述的理解需要參考英美法系的相關證明標準，程序的性質與證明標準可以二分，特別沒收程序被規定在刑事訴訟法中并不意味必須適用刑事訴訟證明標準。其次，定義程序不以包含該程序的法律是何種類型而簡單定論，需從程序本身的特點、實質內容及其職能等方面考量。特別沒收程序實質上更具民事程序的特性：具有對物性，帶來的結果更具民事性，不對犯罪產生既判力問題，只影響財產權益，不產生前科或人身自由方面的影響，并且考察域外立法經驗，多以民事沒收、追繳等制度來實現不定罪沒收。雖然我國將特別沒收程序規定在《刑事訴訟法》中，不代表其就完全符合刑事程序，也不代表其當然適用刑證明標準。

3.在相關財產保護制度方面，與西方國家相比，我國在對私人財產保護方面稍顯落后，但我國的經濟法律制度正在逐漸完善是不可否認的。除提起特別沒收程序申請的審查程序，還有沒收公告以及執行回轉等保護性程序，充分體現了對私有財產的尊重與保護。站在發展的角度，我們不應因某方面的弱點羈絆整體的發展，而是應著眼于法律制度整體的進步，完善匹配的財產保護制度。

4.從司法成本考量：設置特別沒收程序是為了盡最大程度挽回違法行為造成的經濟損失，如果以刑事訴訟證明標準予以要求，違法所得與涉案財產沒收必須達到排除一切合理懷疑的程度，則會造成更多的司法成本投入調查，沒收難度加大，目的難以實現。

（二）靈活的特別沒收程序的證明標準

即便特別沒收程序應當采用民事證明標準，它也并非死板的絕對固定值。證明標準應當根據案件內容以可能出現的結果而變化，這種變化僅為量的增加而非質的改變。因為在面對更為嚴重的指控，或是涉及的財產數額越大時，錯誤的成本會越高，法官對于事實的認定自然更為小心謹慎，實質上變相地提高證明標準。沒收程序在證明標準上采取的是民事證明標準且在一定范圍內是靈活可變的，指控越為嚴重，證明標準自然而然上升。證明標準的變化并不在于證據的種類與數量的要求，而是每個證據的證明力隨著案件嚴重程度變化，并且這種變化是控制在民事證明標準之內的。在英國該原則被稱為“靈活性證明標準”，在美國則是“清楚的、可信賴的證明標準”。證明標準并非一個呆板的數字，而是固定標準下的可變動的空間，這是司法裁量權的一種體現，法官可以更具個案案情以及指控的嚴重性設定心中理想的證明標準，以示證明力度要達到何種程度才能產生法官內心的確信。這不僅為法官在個案權衡中提供了自由裁量的空間，也要求法官要有更高的司法技藝，以保持個案相對性與特殊性。