權力清單法律屬性探究
——基于437份裁判文書的實證分析*

黃學賢 劉益滸

權力清單①朱新力、余軍認為，行政職權和行政職責是“一體兩面”關系，當對行政職權進行梳理與重構，確定權力清單時，也意味著責任清單的完成，基于此，權力清單和責任清單可以合并為權責清單。參見朱新力，余軍：《行政法視域下權力清單制度的重構》，載《中國社會科學》2018年第4期。我們贊同此觀點，本文討論的權力清單含責任清單、權責清單的內容。制度在黨和政府大力推動下，如火如荼在全國各地展開。絕大多數政府工作部門均已推出權力清單，并在網絡平臺公示。但隨著時間推移，這種“應急性”、自上而下的制度變遷大有虎頭蛇尾、雷聲大雨點小的態勢。在問題不斷、質疑聲不絕、實施效果不理想時，有必要反思制度的癥結。有學者在分析30個省級行政區權力清單和部分省出臺的規范權力清單制度的文件后，認為缺乏對權力清單客體、性質和效力等問題的界定是導致權力清單制度推行進程不統一、貫徹模糊甚至違法執行的重要原因。②蔡小慎、牟春雪：《我國地方政府權力清單制度實施現狀與改進對策—基于30個省級行政區權力清單分析》，載《學習與實踐》2017年第1期。解決權力清單制度問題，首先要確定權力清單的性質。

一、實務考察：法院裁判文書如何定性權力清單

截止2018年3月28日，筆者在中國裁判文書網上，以“權力清單”為關鍵詞進行搜索，出現364份裁判文書；以“權責清單”為關鍵詞進行搜索，出現73份裁判文書。時間跨度為2014年-2018年，其中最高人民法院裁判文書9份，高級人民法院裁判文書59份，中級人民法院裁判文書133份，基層人民法院裁判文書236份；行政裁判文書386份，民事裁判文書30份，刑事裁判文書21份；一審裁判文書266份，二審裁判文書145份，再審裁判文書20份，執行文書6份。

（一）最高人民法院對權力清單的定性

最高人民法院涉及權力清單的裁判文書有9份。確定權力清單法律屬性和法律效力的裁判文書只有1份。在案號為（2017）最高法行申8354號再審案件中，針對再審申請人要求被申請人履行拆除違法建筑職責的訴請，最高人民法院在裁定書說理部分援引法律、規章和行政機關的權力清單③參見最高人民法院（2017）最高法行申8354號行政裁定書。，認定被申請人不直接負有拆除違法建筑的法定職責，駁回了申請人的再審請求。該案中，最高人民法院不僅賦予權力清單和責任清單法律效力，而且界定清單為行政規范性文件。其余8份裁判文書，最高人民法院在文書說理部分沒有涉及權力清單，沒有對權力清單的法律屬性和法律效力進行評析，以訴爭行政行為是內部批準行為、信訪處理行為、沒有對申請人合法權益產生實際影響的行為，不屬于法院受案范圍為由，駁回了申請人的再審請求。

（二）其他人民法院對權力清單的定性

高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院對權力清單有無法律屬性的態度分三種：一是認為權力清單有法律屬性；二是認為權力清單沒有法律屬性；三是沒有定性評析權力清單，既不肯定，也不否定其法律屬性。

1.認為權力清單有法律屬性的情形

法院認為權力清單有法律屬性的裁判文書共41份，其中高級人民法院2份、中級人民法院23份、基層人民法院16份。

高級人民法院認可權力清單有法律屬性的裁判文書均未明確清單的具體法律屬性。案號為（2017）鄂行申286號再審案件，再審申請人要求被申請人履行職責，獎勵舉報車窗拋物和高空拋物的行為，再審法院沒有支持其主張，理由之一就是，被申請人“行政權力清理工作專班對其權力事項進行專項清理，該有獎舉報車窗拋物活動被列為權力清單取消事項之列”④參見湖北省高級人民法院（2017）鄂行申286號行政裁定書。。盡管法院沒有明確權力清單具體法律屬性，但從權力清單制定主體⑤被申請人和權力清單制定主體是武漢市城市管理委員會，屬于省會城市的政府工作部門。看，權力清單應屬于行政規范性文件。案號為（2016）黑行申547號再審案件，再審申請人要求被申請人⑥被申請人是黑龍江省住房和城鄉建設廳。履行查處違反規劃法行為的法定職責，法院認為法律沒有明確規定違反規劃法行為由省一級城鄉規劃部門直接查處，但省政府確定的權責清單清晰地劃出了省、市、縣城鄉規劃部門的層級間權責邊界，被申請人依據權責清單，要求下級規劃主管部門查處違法行為，“符合清單要求，不存在不履行法定職責的情形”⑦參見黑龍江省高級人民法院（2016）黑行申547號行政裁定書。。該案法院沒有明確權責清單的具體法律屬性，從清單制定主體⑧權責清單的制定主體是黑龍江省人民政府。看，無法判斷出清單是規章還是行政規范性文件。

中級人民法院認可權力清單有法律屬性的裁判文書都是二審行政裁判文書。其中一審、二審法院均贊同權力清單有法律屬性的裁判文書有2份，只二審法院贊同的裁判文書有10份，只一審法院贊同的裁判文書有11份。基層人民法院認可權力清單有法律屬性的裁判文書都是一審行政裁判文書。與高級人民法院和中級人民法院僅在裁判文書說理部分涉及權力清單定性不同，基層人民法院在裁判文書說理部分和證據認證部分都涉及清單定性，其中有13份裁判文書只在說理部分涉及清單定性，有2份裁判文書只在證據認證部分涉及清單定性，有1份裁判文書既在說理部分又在證據認證部分涉及清單定性。中級人民法院和基層人民法院認可權力清單有法律屬性的具體情形詳見表一。

2.認為權力清單沒有法律屬性的情形

法院認為權力清單沒有法律屬性的裁判文書有7份，其中中級人民法院1份、基層人民法院6份，文書中否定清單法律屬性的法院均為一審基層人民法院⑨案號為（2016）魯06行終120號裁判文書是中級人民法院作出的二審裁判文書，二審法院沒有在文書中評析權力清單的性質，但強調指出一審基層人民法院不認可權力清單的法律屬性。。其中有5份裁判文書，否定清單法律屬性的法院為同一基層人民法院⑩案號為（2015）福行初字第34號行政判決書在裁判文書網上出現過4次，另一份裁判文書為前述一審案件上訴后的二審文書。，該院認為權力清單只是沒有法律屬性的清單，行政職能部門應依“法”而不是依“清單”行使權力職責；?參見山東省煙臺市福山區人民法院（2015）福行初字第34號行政判決書和山東省煙臺市中級人民法院（2016）魯06行終120號行政判決書。有1份裁判文書，在證據認證部分法院認為權責清單是政府網站發布的權責事項信息，沒有法律屬性，也不是證據，對案件事實沒有證明力；?參見廣東省深圳市鹽田區人民法院（2016）粵0308行初1207號行政判決書。還有1份裁判文書，在證據認證部分法院否定清單有法律屬性，認為“行政職權法定，權力清單不能與法律規定相抵觸”，但沒有明確清單的性質。?參見湖南省新寧縣人民法院（2017）湘0528行初26號行政判決書。

表一：中級人民法院和基層人民法院認可權力清單有法律屬性的情形（39份裁判文書）

? 4份裁判文書中，有3份裁判文書，清單既證明上下級行政機關的權責界限，又證明涉案行政機關沒有某項行政權。? 有部分裁判文書，法院雖然認為清單有法律屬性，但沒有明確提出“根據”“依據”“參考”等詞。? 有1份裁判文書，案號為（2018）閩02行終34號案件，上訴人和被上訴人均提出并信賴權責清單。? 3個行政公益訴訟案件，有2個案件訴訟參與人沒有提出清單，有1個案件被告行政機關也提出并信賴清單。? 這個案號為（2016）粵0204行初21號的案件，原被告均提出了權責清單，原告不信賴清單而被告信賴清單。

3.沒有定性評析權力清單的情形

法院沒有評析權力清單有無法律屬性的裁判文書有380份，具體情形詳見表二。

法院不定性評析權力清單，主要原因是權力清單存在問題，清單不全面、不詳細、不具體、不清晰，與法律、法規、規章、行政規范性文件等有沖突。具體而言，有的清單充當“搬運工”，抄襲其他規范性法律文件的內容，未進一步細化和解釋行政職權；有的清單規定籠統，無法界分上下級行政機關的職權；有的清單文字表述模糊不清；有的清單無視或無法解決其他規范性法律文件之間的沖突；有的清單從未更新或動態更新不及時，與其他規范性法律文件不協調；有的清單遺漏規定部分職能部門的職權，職能部門的部分職權，職權的法律依據、追訴時效等內容；有的清單沒有成為制約職權的“利器”，反而成為職能部門利益的“保護傘”；有的部分行政機關或法律法規規章授權的組織從未制定過權力清單。

表二：法院沒有定性評析權力清單的情形（380份裁判文書）

以上分析可知，9.6%的法院認為權力清單有法律屬性，1.6%的法院認為權力清單沒有法律屬性，88.8%的法院沒有定性評析權力清單。訴訟參與人關于權力清單性質的觀點，囿于訴訟文書功能，難以通過文書清晰認定。盡管很多訴訟參與人在訴訟中提出并信賴清單，以之為訴訟中的“證據”，但依然無法認定清單是沒有法律屬性的“事實”，還是有法律屬性的規范性法律文件。法院和訴訟參與人關于權力清單法律屬性的觀點，與學界對權力清單性質的爭論有很大關聯。

二、理論爭鳴：學界如何定性權力清單

從權力清單制度問世以來，學界關于權力清單的性質一直眾說紛紜，莫衷一是。概括起來主要有六種觀點：第一種行政機關內部文件或清單說，否認權力清單的強制性法律效力；第二種信息說，否定權力清單的法律效力；第三種行政自制規范說，承認權力清單的內部效力，否認其外部效力；第四種新型行政規范性文件說，承認權力清單具有一定的法律效力；第五種規范性法律文件說，肯定權力清單的法律效力；第六種混合說，區分實然和應然狀態，實然屬于非正式法律用語的內部文本，應然屬于法律用語的外部文本，即行政法律文件。第一種和第二種本質上類似，第六種是第一種和第五種的結合，更傾向贊成第五種。

（一）行政機關內部文件或清單說

有學者指出“政府權力清單是由政府制定的，沒有強制性法律效力的記錄政府權力的‘單子’，是政府權力事項的一種匯總方式”,認為權力清單本身沒有強制法律效力，其法律效力源于列入其中的權力事項產生的法律效力，“就政府內部而言，政府權力清單可以說是政府制定的一個具有自律性、約束性的文件；就行政相對人而言，政府權力清單是用來了解政府權力的一個公示性的權力的清單”[21]于琳琳：《地方政府權力清單的多維度詮釋》，載《重慶社會科學》2015年第11期。。也有學者認為“權力清單本質上只能是個‘清單’，不可能是‘準法律’”“也不可能是行政規范性文件，更不可能是行政決定。”因為權力清單不是由享有立法權的國家機關制定的，也不是按照立法程序制定的，不具備法律形式，不可能創設新的權力，也不宜削減現行法授予的權力。無論是對行政機關內部的公務人員來說，還是對外部的公民、法人或其他組織來說，權力清單都不能給他們增加或減少行政法上的權利和義務，不會影響他們的權益。權力清單的功能與作用在于對法的指引。“權力清單與法律規范是標與本的關系。權力清單源于法律規范，發展于法律規范，受制于法律規范，始終離不開法律規范。”還有學者認為，權力清單及其制度“是對現行法律法規中關于各行政機關權限的梳理與歸納，或一定幅度內的適當細化，其本身不產生新的權力”“只是對行政權限的集中，沒有改變行政權限的范圍、性質、行使方式，是一種物理性而非化學性的變化。”[22]王春業《：權力清單制度及其頂層設計》，載《天津行政學院學報》2016年第1期。

（二）信息說

有學者把權力清單定性為信息，認為權力清單沒有法律效力，“行政機關發布權力清單的行為，與《政府信息公開條例》第9條、第10條的有關規定十分契合，是一種主動公開政府信息的行為”,權力清單“對行政機關及其工作人員并不具有拘束力”[23]申海平《：權力清單的定位不能僭越法律》，載《學術界》2015年第1期。。反對把權力清單定性為行政規范性文件，認為如果定性為行政規范性文件，會造成權力清單僭越法律的局面出現，不符合《政府信息公開條例》第10條的規定，客觀上許多權力清單在網站的發布形式與行政規范性文件的發布形式也不符。

（三）行政自制規范說（內部行政規范性文件說）

有學者借鑒外國行政法理論，認為“將權力清單定性為行政自制規范更為準確”。因為權力清單符合行政自制規范的五個特征：針對的對象是法律賦予行政機關的各項行政權力，本身不能創設任何一項行政權力；制定依據來自“行政權的當然權能”，非法律單項特別授權；編制主體主要是國務院各部門和地方各級人民政府及其工作部門，因而屬于具有規章性質的行政自制規范或不具有法源地位的其他行政自制規范；表現形式是以“清單”形式固化權力清理的結果，形式上不屬于法的范疇，而是行政機關制定的內部行政規范；編制目的在于行政機關的自我控制，是行政系統基于行政權之當然權能對自我的革命，屬于行政系統的主動作為，符合現代行政法自制的控權風格。該學者進一步指出，作為行政自制規范，即內部行政規范性文件的權力清單，其效力一般情況下只及于內部，即下級行政機關及其所屬工作人員，不能直接約束行政相對人。[24]喻少如、張運昊《：權力清單宜定性為行政自制規范》，載《法學》2016年第7期。

有學者附和上述觀點，認為“權力清單雖由行政系統的內部文件所構造，但這些文件本身并不直接涉及行政職權的設定，而僅僅是作為實現職權法定原則的輔助機制；即使是對于那些‘有法定依據但不符合全面深化改革要求和經濟社會發展需要的’行政職權，有關部門也只能向有權機關‘及時提出取消或調整的建議’，而不是以權力清單直接取代法規范的設權功能。”[25]朱新力、余軍《：行政法視域下權力清單制度的重構》，載《中國社會科學》2018年第4期。

（四）新型行政規范性文件說

有學者認為，“權力清單是一種新型的非行政立法的行政規范性文件，其地位同創制性文件、解釋性文件和指導性文件相似”,但不是創制性文件、解釋性文件和指導性文件，也不是規范性法律文件。因為權力清單不為行政相對人創設新的權利義務，不屬于對行政法規或規章的解釋，不屬于行政指導行為，制定主體不是權力機關，不限于國務院、國務院直屬機構和省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人民政府。該學者主張權力清單應具有一定的法律效力，反對否認其法律效力的觀點。

（五）規范性法律文件說

有學者不贊同前述觀點，認為“權力清單是地方行政機關制定的規范性法律文件，具有明顯的法律屬性”[26]林孝文《：地方政府權力清單法律效力研究》，載《政治與法律》2015年第7期。，應賦予其法律效力，并提出四點理由：一是權力清單的編制是項立法活動或準立法活動；二是權力清單的內容涉及行政權力的重新配置，影響到有關法律中的權利與義務的分配，屬于一種立法行為；三是權力清單的編制主體是地方政府機關；四是權力清單可以普遍、反復適用。還有學者圍繞行政審批權力清單的建構，認為“清單建構涉及對每一項進入清單的審批權力合法性的判斷，因此，清單的建構不僅僅是一項行政活動，更是一項法律活動。”[27]王克穩《：行政審批（許可）權力清單建構中的法律問題》，載《中國法學》2017年第1期。

（六）混合說

有學者另辟蹊徑，把權力清單分為實然和應然兩種狀態。從實然角度看，“我國目前所提出的權力清單的概念應當是一個非法律用語，它更像是行政系統在日常行政工作中為了有效行使行政權而提出的一個對行政權范疇引起注意的概念”[28]關保英：《權力清單的行政法價值研究》，載《江漢論壇》2015年第1期。，目前情況下，權力清單不具有正式的法律形式，是內部文本，只在行政系統內部規范行政權的行使。從應然角度看，權力清單應是外部文本，“具有嚴格的行政法屬性的，而它發生作用也是反映內部和外部關系的，不僅僅反映行政系統內部諸關系”[29]關保英：《權力清單的行政法構造》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2014年第11期。，當前由行政系統內部通過行政文件的方式構造權力清單有很大缺陷。

權力清單有無法律屬性？對此司法實務界態度模糊，學界觀點林立，我們有必要反思最早提出權力清單概念和設計權力清單制度的初衷，檢視推進權力清單制度的緣由和期望權力清單發揮的功能、實現的目標，探尋權力清單應有的性質，并進一步評析學界觀點，把脈權力清單異化的癥結。

三、制度檢視：權力清單應有的功能和性質

權力清單最早由地方政府在倡導權力公開透明運行的背景下提出[30]早期地方政府提出的權力清單，包括行政權力清單和黨組織及其領導成員權力清單，本文討論的權力清單只指行政權力清單。，后逐漸發展成一定制度。2009年4月27日，成都市人民政府辦公廳發布《關于推進行政權力網上公開透明運行工作的意見》(以下簡稱成都《意見》），提出制定完善的行政權力清單，凸顯權力清單四項功能，即清晰權責、嚴密程序、制約權力、公開權力。成都《意見》強調制定權力清單以法律法規規章為依據，但是權力清單前三項功能，僅靠梳理匯總現行法律規范中的行政職權難以實現。此外成都《意見》要求清單制定主體編制權力運行流程圖實現流程優化、程序簡化的目標，編制流程有行政程序立法的性質。

地方實踐推動了黨中央和國務院出臺一系列文件推廣權力清單制度，推廣過程分兩個階段：第一階段是權力清單制度的起步階段，以2013年11月15日中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱為十八屆三中全會《決定》）為標志；第二階段是權力清單制度的發展和完善階段，以2015年3月24日中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》（以下簡稱2015年3月《指導意見》）為標志。

（一）權力清單制度的起步階段

此階段文件主要包括中共十八屆三中全會和十八屆四中全會的報告、2014～2015年政府工作報告等，重點強調權力清單制度兩項功能：一是公開行政權力及其運行流程，接受監督；二是規范約束行政權力，防止法外設權，消除權力設租尋租空間。

公開權力清單的目的不僅能便于行政相對人獲取清單信息，更是讓行政權力在陽光下運行，接受外部力量的監督，把行政權力關進制度的籠子。[31]十八屆三中全會《決定》指出：“堅持用制度管權管事管人，讓人民監督權力，讓權力在陽光下運行，是把權力關進制度籠子的根本之策。”管權的制度包括權力清單制度。根據行政法合法預期保護或信賴保護原則，權力清單一經行政主體制定并公布，行政主體和行政相對人就應信賴清單。依據清單行為，法律也應保護行政相對人基于清單行為而產生的預期利益或信賴利益；當預期利益或信賴利益無法實現時，行政相對人有權選擇不同的救濟途徑保護自己的權益。對行政主體而言，行政相對人選擇的救濟途徑就是調動其他力量協同監督其行使行政權力的方式。申請行政復議或訴諸司法是行政相對人經常會選擇的監督方式。筆者研究的437份司法裁判文書，行政相對人表示信賴清單的裁判文書有61.6%，行政主體表示信賴清單的裁判文書有30.4%，行政相對人表示不信賴清單的裁判文書只有0.68%，行政主體表示不信賴清單的裁判文書只有1.6%。基于對清單的信賴并行為，產生了預期利益或信賴利益，行政相對人才愿意積極監督清單中的行政權力及其運行；受到有力監督和約束，行政主體也會嚴格按照清單行使職權，履行職責。接受外部監督是清單公開的實質。而強調清單沒有外部法律效力的“內部文件”“內部行政規范性文件”“行政自制規范”或“信息”說，恰恰否定了清單公開的實質。沒有外部法律效力的清單，是行政主體內部行政行為的客體，對行政相對人沒有拘束力，行政相對人無需信賴并行為，監督的動力蕩然無存。失去了價值基礎，清單公開不再必要。臺灣地區學者羅傳賢認為，僅對內發生效力的行政規則與對外發生效力的法規命令的區別，在于“行政規則無須對外公布，只須有關機關了解即可，故以下達、通報，使機關內部人員了解為原則。法規命令須發布，即應刊登在特定機關公報或新聞紙始生效力。”[32]羅傳賢《：行政程序法論》，五南圖書出版公司1989年版，第224頁。

權力清單對行政權力的規范約束力，在多個文件中有強調。2014年政府工作報告提出“清單之外的，一律不得實施審批”；2015年政府工作報告再次提出“制定市場準入負面清單，公布省級政府權力清單、責任清單，切實做到法無授權不可為、法定職責必須為”；中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱十八屆四中全會《決定》）要求“推行政府權力清單制度，堅決消除權力設租尋租空間”。以上文件強調清單對行政權力的規范約束力，不單是行政機關的自制力，更多是納入法律制度范疇的規范性法律文件的規范力。尤其是十八屆四中全會《決定》把權力清單制度作為“依法行政”“建設法治政府”“依法全面履行政府職能”的重要內容，期望在現有法律制度尚不完善的情況下，通過權力清單制度建設，彌補缺漏，促進法律制度日臻完善，徹底解決法外設權、法外行權和行政機關亂作為、不作為、難作為的問題。

（二）權力清單制度的發展和完善階段

此階段文件主要集中在2015年3月出臺的《指導意見》。重點強調權力清單制度五項功能，除前述兩項功能外，還有三項功能：一是明確行政機關職責權限，清晰職權邊界，確保分工合理、權責一致；二是優化權力運行流程，確保權力運轉高效；三是密切與其他法律規范的關系，實現法規范的內在一致性。

2015年3月《指導意見》和2015年12月28日國務院辦公廳發布的《關于印發國務院部門權力和責任清單編制試點方案的通知》指出建立權力清單制度的目標之一，就是確定行政機關職責權限，加快形成邊界清晰、分工合理、權責一致、運轉高效、依法保障的政府職能體系；并具體化為全面梳理、清理規范、審核確認和公布等主要任務。全面梳理是對現行行政權力的梳理匯總，此舉克服了行政權力在各種不同法律文件中規定的分散性、繁雜性，使清單具有單一性、統一性和簡明性，可以為行政執法人員提供執法指引，為檢索執法依據提供便利，但不能創新行政權力，不具有立法性質。清理規范是在全面梳理基礎上，對單個行政主體現有行政權力進行必要的、合理的加減法運算[33]行政權力的加減法運算特指行政權力在有隸屬關系的上下級行政主體內的上移、下放等。和具體化演繹；雖然不能增加或減少法定行政權力總量，卻是行政權力在行政主體的再分配和再加工過程。對行政主體和行政相對人而言，清理規范后的權力清單會使他們行政法上的權利和義務發生變化，或增加減少，或改變行使權利、履行義務的方式，影響他們的實際權益，這在筆者研究的司法裁判文書中得到了充分體現。文書確認有法律屬性的清單，有的能清晰劃分出上下級行政機關的職權界限；有的明確把某項行政職權下放給下級行政機關或法律法規授權組織；有的具體化其他法律規范關于行政職權的規定，使職權法定具有實踐操作性。如：案號為（2016）黑行申547號再審案件，法院在其他法律規范沒有界分而權責清單清晰劃定上下級職能部門權限的情況下，依據權責清單認定作為上級職能部門的再審被申請人沒有對違法行為的查處職責；案號為（2015）青羊行初字第180號一審案件，法院依據權力清單將省人社廳享有的“省直管單位職工退休審批權”下放給省社保局的規定，認定省社保局對涉案事項有管轄權，是適格被告；案號為（2016）粵0204行初20號案件，法院在《廣東省物業管理條例》第63條缺乏可操作性規定時[34]《廣東省物業管理條例》第63條第1款規定：業主大會決定選聘新的物業服務企業后，原物業服務企業不按規定退出物業管理區域的，由縣級以上人民政府房地產行政主管部門責令限期退出；逾期拒不退出的，處5萬元以上15萬元以下的罰款，并由頒發其資質證書的房地產行政主管部門吊銷其資質證書。，依據韶關市人民政府權責清單把對原物業服務企業拒不退出物業管理區域的違法行為的行政處罰權賦予韶關市住房和城鄉建設局的規定，認定被告韶關市武江區住房和城鄉建設局沒有前述行政處罰權。從此階段文件的功能要求和司法裁判實踐看，權力清單的清理規范不是對法定行政權力的簡單復制，而是賦予法定行政權力新內涵的有立法性質的過程。

由于行政程序法不完善，行政程序規定分散、不統一[35]目前無全國性的《行政程序法》，部分省市制定了《行政程序規定》，更多的行政程序規范散落在諸多法律文件中。，類屬行政程序的行政權力運行流程存在法定依據缺失、標準不一、規范隨意性大、缺少透明度等問題，所以優化權力運行流程成為權力清單制度建設的重要任務。2015年3月《指導意見》要求優化權力運行流程達到“科學化、規范化”程度，強調“按照透明、高效、便民原則，制定行政職權運行流程圖，切實減少工作環節，規范行政裁量權，明確每個環節的承辦機構、辦理要求、辦理時限等，提高行政職權運行的規范化水平”。《法治政府建設實施綱要（2015-2020）》再次要求清單制定主體“優化流程”，以清單形式公開“管理流程”。實現行政權力運行流程的科學化、規范化，不僅要梳理匯總現行法律規范的規定，而且要在現有規定基礎上進一步創新、發展與完善。優化行政權力運行流程實際上具有行政程序立法的性質。

權力清單與其他行政規范性法律文件之間，不是性質迥異的輔助與主體或“標與本的關系”，而是同一法律體系中相互融合、協調一致、內在統一的關系。2015年3月《指導意見》強調通過權力清單制度建設，加快形成“運轉高效、依法保障的政府職能體系和科學有效的權力監督、制約、協調機制”，實現“全面依法行政”的目標。落實到具體任務時，要求全面梳理“符合國家法律法規”；清理規范遵循職權法定；審核確認以法律法規為依據；“根據法律法規立改廢釋情況、機構和職能調整情況等”實施動態調整；監督問責“依紀依法”，以“維護權力清單的嚴肅性、規范性和權威性”。《法治政府建設實施綱要（2015-2020）》確立“依法全面履行政府職能”為法治政府建設的一項主要任務，并把“大力推行權力清單、責任清單、負面清單制度并實行動態管理”作為其中具體措施。2016年12月22日國務院發布的《關于加強政務誠信建設的指導意見》提出，落實“依法行政”的措施之一就是“按照權力和責任清單制度要求，切實做到依法決策、依法執行和依法監督”。2018年2月28日中共十九屆三中全會通過的《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》把機構編制法、“三定”規定、權責清單制度作為黨和國家機構法規制度的重要內容，視權責清單制度為推進機構編制法定化的重要一環，強調權責清單制度與“三定”規定的有機銜接。清單不是“法律的派生文件”，而是以法律、法規為依據的一種規范性法律文件，與法律的關系是部分與整體的關系。協調部分與整體的關系，保持內在一致性，也成為清單的內在要義。2015年3月《指導意見》要求清單制定主體在清理調整行政職權時，對法定依據相互沖突矛盾的行政職權，及時提出取消或調整的建議。

四、確定性質：權力清單宜定性為行政規范性文件

黨中央和國務院關于推廣權力清單制度的文件，其希冀目標和功能要求均把權力清單制度定性在法律制度范疇。基于權力清單制定主體多元[36]黨中央和國務院文件把國務院部門、地方各級政府工作部門、依法承擔行政職能的事業單位作為推行權力清單制度的主體，權力清單制度實踐還納入了地方各級人民政府、基層群眾自治組織、中共各級黨組織等主體。的特點，特別是當清單制定主體為省級人民政府、設區的市和自治州人民政府的職能部門、縣級人民政府及其職能部門時，權力清單應該是行政規范性文件，審判機關也有裁判文書明確認定清單為行政規范性文件[37]參見廣東省韶關市湞江區人民法院（2016）粵0204行初20號、21號行政判決書、四川省成都市青羊區人民法院（2015）青羊行初字第180號行政判決書、吉林省四平市鐵東區人民法院（2016）吉0303行初42號行政判決書。；如果權力清單制定主體是國務院部門、省級人民政府、設區的市和自治州人民政府等規章制定主體時，理論上權力清單也可能為規章。但筆者認為，即使是規章制定主體制定的權力清單也更適宜定性為行政規范性文件而不是規章，原因有四點：

（一）更體現黨中央和國務院文件對清單制度原則性和靈活性的要求

黨中央和國務院文件對權力清單制度的要求是原則性和靈活性結合。所謂原則性，要求依法推行權力清單制度，給行政權力套牢法律的韁繩，以法律法規為依據，切實做到法無授權不可為、法定職責必須為，防止法外設權，消除權力設租尋租空間。但是在權力清單制度不成熟、異化嚴重、實踐困難多、理論觀點紛爭的情況下，把權力清單定性為規章而不是行政規范性文件更不易堅持原則性，因為規章比行政規范性文件在設定和配置行政機關行政職權時有更大空間，更少限制。所謂靈活性，是指權力清單制度在制定和實施過程中，在法治范圍內適當降低標準，對實體和程序、形式和內容的要求相對寬松。從清單制定程序、制定標準、清單形式的靈活性要求看，行政規范性文件比規章更適合定性權力清單，因為行政規范性文件對清單制定程序的要求更寬松、制定標準和形式要求更低。個別文件對清單制度的表述，也暗含著文件制定主體對清單性質的傾向性判斷。如十九屆三中全會《決定》指出：推進機構編制法定化，就是要“全面推行政府部門權責清單制度，實現權責清單同‘三定’規定有機銜接，規范和約束履職行為，讓權力在陽光下運行。”“三定”規定一般由機構編制管理機關制作、審批和發布，法律屬性是行政規范性文件。若清單是規章，“三定”規定應以清單為依據，不能違背抵觸清單。因此把清單定性為行政規范性文件，才能實現清單與“三定”規定的有機銜接，共同推進機構編制法定化。

（二）更能實現行政監督和司法監督

《行政復議法》《行政訴訟法》《規章制定程序條例》《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》、地方政府關于行政規范性文件制定和備案的一些規定等規范性法律文件，要求加強對規章和行政規范性文件的監督，制定時廣泛聽取意見、嚴格審查把關，制定后及時公布、備案，適用時依法接受審查。僅就接受行政復議機關的行政監督和審判機關的司法監督而言，《行政復議法》《行政訴訟法》對規章和行政規范性文件規定了不同的審查方式。前者是行政復議機關審理復議案件的依據，審判機關審理行政案件的參照，審判機關經審查后對前者有選擇適用權。[38]姜明安《：行政法與行政訴訟法（第六版）》，北京大學出版社2015年版，第502頁。行政復議機關、審判機關在公民、法人或其他組織對后者提出附帶審查請求時，有權對后者的合法性進行審查。行政復議機關、審判機關對后者的審查權包含審查后對其是否合法的評定權、裁判文書說理部分的評述權、審定是否合法后的選擇適用權、審定不合法后的處理權或處理建議權。[39]黃學賢《：行政規范性文件司法審查的規則嬗變及其完善》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期。很顯然，行政復議機關和審判機關對行政規范性文件的監督力度要強于規章。由于權力清單制度不成熟、不完善，權力清單制定質量參差不齊，加強對清單的行政監督和司法監督是必要的，也是急迫的，因此清單更適宜定性為行政規范性文件而不是規章。

（三）更滿足“治理目標”對行政權力正當性的要求

2015年3月《指導意見》要求權力清單服膺于實現“國家治理體系和治理能力現代化”的目標，按照全面深化改革的要求和經濟社會發展的需要，不斷清理調整行政權力。有學者把行政權力設置的正當性標準確定為“完善產權制度”，認為此標準是行政權力是否符合“治理目標”和全面深化改革要求，是否符合經濟社會發展需要的具體化，強調依此標準調整和重構權力清單。[40]同注[25]。清單的調整和重構主要表現為三點：一是依據行政權力正當性標準，對法律法規進行立改廢釋，再根據法律法規變動情況調整更新權力清單；二是基于行政權力正當性考量，雖然無需修改法律法規，但是需要調整行政職能、改革行政機構，權力清單應該隨之調整更新；三是無需調整法律法規和行政機構，但是需要適時更新權力清單以適應行政權力正當性要求的細微變化。行政權力正當性要求對法的適應性提出了高標準，與法的安定性產生抵牾。從法的安定性看，規章比行政規范性文件更不易修改，但是清單的調整和重構，特別是后兩種情況的更新又會是經常性要求，清單需要建立長效的動態調整機制，因此把權力清單定性為行政規范性文件，更符合清單動態管理的要求。

（四）更符合清單制定程序相對寬松的特點

從黨中央和國務院文件的要求和各地實踐看，權力清單的制定程序主要包括厘權、清權、確權（內含“三性”審查、制定權力運行流程、征求意見、同級黨委政府確認等）、公布等環節，實踐中各地各部門標準不一，會有所增刪。從制定程序看，權力清單更適宜定性為行政規范性文件而不是規章。因為規章制定程序更加嚴格，由行政法規規定，包含立項、起草、審查、決定、公布、備案等環節，并且規章制定程序法定，違反法定程序的規章一律無效；而行政規范性文件的制定程序比較寬松，各地標準不一，一般由國務院部門規章或地方政府規章規定，不重要的文件、緊急情況時允許簡化程序。

五、反思出路：基于三大目標推進和完善權力清單制度

權力清單有法律屬性，法律效力及于行政主體和行政相對人，學界卻出現否認其法律屬性的觀點，司法實務界也態度模糊，出現否定其法律屬性的聲音，我們有必要反思問題的癥結。推進權力清單制度要實現三大目標[41]參見2015年3月《指導意見》。：“法治目標”“治理目標”和“政改目標”[42]治理目標是實現國家治理體系和治理能力現代化；政改目標是深化政治體制改革；法治目標是建設法治政府。。盡管每個目標對權力清單制度要求不同，甚至不可避免地存在緊張關系，但三者本質一致，可以兼顧平衡，一體推進。人為制造目標對立、割裂三者聯系、缺乏協調、顧此失彼，是造成權力清單制度定性觀點不一、司法多規避適用、實施標準和形式迥異、問題層出、改革成效不明顯的根本原因。具體來說，就是兩個方面：一是權力清單制度應然和實然狀態背離，實然狀態異化；二是應然狀態存在先天性設計缺陷。應然狀態的先天性設計缺陷主要表現為因強調“自上而下”政治動員式推進方式造成的重效率輕質量、重應急輕長遠、重表面治理輕法治的問題；目標與措施脫節，措施欠缺針對性和操作性；落實目標的措施不平衡、不全面。應然和實然狀態的背離主要表現為權力清單制度的推進不符合程序法治和實體法治的要求，存在清單形式和內容不規范、權責脫節、民主參與不充分、監督缺位、審查不力等問題。推進和完善權力清單制度，就是要在三大目標統攝下，遵循社會主義市場經濟的運行規律，在法治框架內，建立起邊界清晰、分工合理、權責一致、運轉高效、依法保障的政府職能體系和科學有效的權力監督、制約、協調機制。當前需著力解決好四個方面問題：

（一）解決行政權力設立的正當性問題

行政權力的正當性標準是什么？不解決這個問題，很多行政權力就沒有存在必要或隨著經濟社會發展變成“雞肋”。《行政許可法》為行政許可設立的正當性確定了“一個遵循”“三個有利于”“四個可以不設”[43]“一個遵循”，就是遵循經濟和社會發展規律；“三個有利于”，就是有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，有利于維護公共利益和社會秩序，有利于促進經濟、社會和生態環境協調發展；“四個可以不設”，是指公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項，市場競爭機制能夠有效調節的事項，行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項，行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的事項均可以不設行政許可。的標準，核心要旨是強調行政許可的設立要符合經濟社會的發展規律，不可隨意染指市場可以決定、個人和社會組織可以自理的“私領域”。十八屆三中全會《決定》為行政權力設立的正當性標準進一步指明了方向，要在“推進國家治理體系和治理能力現代化”的目標下，“處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”。有學者提出以“完善產權制度”為行政權力設置的正當性標準，而不是“市場失靈”；認為“市場失靈”下的管制理論不符合中國市場機制不成熟，市場尚未完全實現在資源配置中起決定性作用的現狀。[44]同注[25]。筆者認為此觀點值得商榷。一是未充分發育成熟的市場機制也有“市場失靈”。市場失靈相對于市場成功而言，市場成功建立在理想化完全競爭的市場基礎上，實現條件非常苛刻，而市場失靈是市場常態，任何市場經濟都難以避免，在所有市場經濟國家都存在，我國也不例外，只不過表現為一般性與特殊性的統一。[45]吳雅杰《：中國轉型期市場失靈與政府干預》，知識產權出版社2011年版，第4、30頁。二是不能因市場機制未發育成熟否定“市場失靈”理論的積極意義。認為“市場失靈”理論在未成熟市場機制下會“水土不服”、難以發揮作用的觀點，只看到市場失靈的一般規律，來源于市場自身的內在缺陷造成的失靈，沒有看到市場不完善、不成熟導致的市場失靈。中國的經濟體制改革，就是要通過全面改革解決“市場體系不完善”和政府“監管不到位”等市場失靈問題，實現“市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”的目標。三是以“完善產權制度”作為行政權力設立的正當性標準不全面、不準確。行政權力設立的正當性標準是防止“市場失靈”和“政府失靈”。中國市場經濟不發達的狀態決定了市場經濟體制改革需要以政府主導為模式，盡快解決市場體系不完善導致的市場缺陷問題，構建起成熟的市場機制，又要避免政府干預過多導致的“政府失靈”問題。“完善產權制度”只是其中一個方面，還有“完善分配制度”“完善市場規則”等內容。防止“市場失靈”和“政府失靈”作為行政權力設立的正當性標準，與十八屆三中全會《決定》、十九屆三中全會《決定》對政府職能、職責和作用的定位是一致的。[46]十八屆三中全會《決定》指出“：政府的職責和作用主要是保持宏觀經濟穩定，加強和優化公共服務，保障公平競爭，加強市場監管，維護市場秩序，推動可持續發展，促進共同富裕，彌補市場失靈”。十九屆三中全會《決定》把政府的職能重點定位在經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務、生態環境保護等五個方面。建立健全權力清單制度，先要對行政權力的正當性進行全面審查，不符合正當性標準的行政權力，需依法取消、調整或提出取消、調整的建議。

（二）解決行政權力與行政職能部門的科學配置問題

篩選出具有正當性的行政權力，就需要將行政權力科學配置到行政職能部門中。有學者把行政權力在行政部門中的配置確定為解決行政部門“事務管轄權”和“層級管轄權”的劃分問題。“事務管轄權”解決的是某一類事務由同一層級哪些行政職能部門統籌或管轄的問題；“層級管轄權”解決的是某一件事情由不同層級哪個行政職能部門管轄或負責的問題。劃分行政部門的“事務管轄權”和“層級管轄權”首先要確立劃分標準，以行政部門最小管制成本實現民眾整體利益的最大化。在類事務的選擇上，以推動經濟高質量發展、提高政府效能、人民滿意為目標，以“破除制約使市場在資源配置中起決定性作用、更好發揮政府作用的體制機制弊端”為抓手，突出宏觀經濟調控、市場監管、社會管理、公共服務、生態環境保護等內容。在類事務的配置上，將事務交由能力最強、經驗最豐富、信息優勢最突出的部門管轄，最大化節約管制成本；為避免部門間推諉扯皮，原則上堅持一類事項由一個部門統籌，形成統籌部門為主、多管轄部門協調的局面。在層級配置上，解決層級行政權力模糊、界限不明的問題，堅持高效、便民原則確定管轄部門的層級。高效，就是原則上堅持一件事情由一個層級部門負責，根據部門實際工作能力的強弱、事情對民眾整體利益的影響程度確定管轄層級。便民，就是簡化中間層次，推行扁平化管理，選擇最有利于民眾利益的方式確定管轄層級；簡政放權，讓基層部門享有更多服務一線民眾的權力。其次要依法劃分，實現行政權力與行政職能部門配置的法治化，解決政出多門、標準不一、界分模糊等問題。梳理解決法律法規規章中行政權力和行政職能部門配置相互沖突、相互交叉、界限不明、統籌或負責主體不清的問題；協調好“三定”規定、清單和其他行政規范性文件交叉重復的問題，取消“三定”規定和其他行政規范性文件關于行政權力的規定，保留并依法規范清單，確保一個聲音，確保法治和諧；堅持用法治手段推進行政權力與行政職能部門的科學配置。

（三）解決權力清單不符合程序法治的問題

權力清單是行政規范性文件，制定清單的行為實質上是具有立法性質的行為，應遵守一定的立法程序。盡管國務院部門、直屬機構和部分省市人民政府制定規章[47]規范行政規范性文件制定程序的規章主要有：國務院辦公廳《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》、國家稅務總局《稅收規范性文件制定管理辦法》《國家體育總局規章和行政規范性文件制定程序規定》《廣西壯族自治區行政規范性文件制定程序規定》《上海市行政規范性文件制定和備案規定》《湖北省行政規范性文件管理辦法》《湖南省行政程序規定》《山東省行政程序規定》等。，以規范行政規范性文件的制定，但是受職權法定[48]職權法定中“法”的范圍，學界主要有兩種觀點，一種認為職權法定的“法”指法律、法規和規章，不包括行政規范性文件；一種認為職權法定的“法”包括法律、法規、規章和行政規范性文件。筆者贊同后者。當然，規章及其以下的行政規范性文件必須符合上位法。的影響，權力清單的制定程序應較一般行政規范性文件嚴格。權力清單制度在實踐中的異化卻使清單制定程序喪失了法治性和權威性。有學者總結出地方政府推行權力清單面臨的三方面困境：法律困境、主體性困境和參與困境。[49]王壵：《地方政府推行權力清單的現實困境》，載《人民論壇》2015年第503期。還有學者歸納出權力清單制度八點癥結：功能誤區、調控誤區、權責誤區、職能誤區、依據誤區、主體誤區、運行誤區和銜接誤區。[50]羅亞蒼：《權力清單制度的理論與實踐——張力、本質、局限及其克服》，載《中國行政管理》2015年第6期。以上的困境和癥結包含了清單制定程序背離程序法治的問題。嚴格清單制定程序，亟需三個方面加強：一是嚴格規范制定主體。由于權力清單制定主體多樣，法治能力和對清單認知水平參差不齊，因而各地各部門權力清單內容形式差異較大，不同程度存在偏離目標的異化問題；出于維護自身利益考慮，清單制定主體多有拆分權力、隱藏權力、模糊權力、做表面文章的現象。我們認為國務院部門權力清單應由國務院部門制定，報國務院批準；地方人民政府、政府工作部門以及依法承擔行政職能的事業單位的權力清單由縣級以上人民政府制定，報上一級人民政府批準。如此可以集中專業力量和法治人才，統一標準，提升清單制定水平，防治部門狹隘利益。二是充分擴大民主參與。民主參與是正當行政程序的重要內容。清單制定主體應該給予參與者更多機會，讓他們充分表達意見，并吸納有價值的意見。要做到標準公開、過程公開、結果公開，讓參與者有的放矢；要廣泛聽取意見，聽專家學者、普通民眾、社會組織和各級機關的意見，把聽取意見作為制定程序的必備要件，善于在全過程聽取意見，不能只在審核過程聽取意見；要增加聽證程序，“聽證程序作為溝通政府與公民之間的理性的橋梁，對于增強行政規范性文件制定過程的可接受性以及保障公民權利具有重要作用。”[51]張步峰：《正當行政程序研究》，清華大學出版社2014年版，第188頁。三是強化監督和解釋。建立權力清單備案制度，將同級政府制定的權力清單報同級人民代表大會常務委員會備案；最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋，加強法院和檢察院對權力清單的審查力度，審判機關要在裁判文書中援引和評述清單，對不合法清單及時提出司法建議，構建完善的清單司法審查制度。完善權力清單的解釋制度，制度主體加強解釋。

（四）解決權力清單不符合實體法治的問題

權力清單是行政規范性文件，應在法治框架內運行，合乎法治的理性和邏輯。異化的權力清單存在法律依據不足、定性模糊、定位不準、觀點謬誤、制定水平不高，與其他法律規范不協調、權責分離等問題，嚴重阻礙法治目標的實現。解決異化問題，重點需著力兩方面：一是準確定性定位權力清單。權力清單有法律屬性和對外法律效力，在法律位階上低于法律、法規和規章。定性定位準確，才能糾正錯誤觀念，發展和完善權力清單制度。“清單之外無權力”是定位錯誤，夸大清單功能，忽視上位法的存在；“依據職權法定排斥清單法律屬性”的認識，割裂了“職權法定”與清單的聯系，以清單不能創設行政權力為由否定清單的法律屬性，忽視清單對“職權法定”的演繹、豐富和發展作用，沒有看到行政主體行使權力依據的多樣性。只有定性定位準確，才能廢除權力清單制度中存在的以政策代“法”、以行政手段代替法治手段的做法。還要加強頂層設計，彌補權力清單制度立法依據不足、規范性不強的缺陷。有學者建議“出臺《權力清單條例》，全面規范權力清單的編制、公布和實施。”[52]杜敏《：權力清單制度：理論維度、現實困境與發展展望》，載《科學社會主義（雙月刊）》2015年第5期。二是協調清單與其他行政法律規范的關系，確保法治和諧。審判機關回避適用或不積極適用清單，主要因為清單與其他行政法律規范存在沖突，清單未發揮應有功能。協調二者關系，首先要提高清單法治化水平，增強規范性。上位法已明確的內容，勿在清單中再行“搬運工”式的簡單重復；用規范語言表述權力運行流程和其他清單內容，去除圖表等不規范表達；條款內容模糊或過于抽象的表述，增強操作性；有機銜接權責，解決權責分離脫節問題。其次要凸顯清單的法治價值，消除與其他行政法律規范的沖突。清單應落實、細化上位法內容，彌補上位法規定不清的缺陷，確保行政機關權責界限分明；遵循法律保留原則，不突破立法界限，不規定應由上位法規定的內容；根據經濟社會發展或上位法立改廢需要，及時實行動態管理。再次要善于化解其他行政法律規范的矛盾。通過清單的制定或修改，發現其他行政法律規范的沖突，適時提出修改或調整的建議。