關于專利中保護客體不符合《專利法》第2條第2款規定的探討

王首峰

一、引 言

近年來隨著人工智能技術的不斷發展，出現了越來越多的基于改進某種數學算法或者改進某種數據模式的發明專利申請，在撰寫這類發明專利申請獨立權利要求的過程中，專利代理師通常基于專利保護范圍最大化的考慮，盡可能地在獨立權利要求中限定較少的技術特征，從而使得在獨立權利要求中沒有體現出與改進方案相聯系的、具有實際物理意義的技術特征，從而導致撰寫的獨立權利要求不符合《專利法》第2條第2 款的規定。

二、與本文相關的專利法法條

《專利法》第2 條第2 款規定：“發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”。

技術方案是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現的。未采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規律的技術效果的方案，不屬于《專利法》第2 條第2 款規定的客體。氣味或者諸如聲、光、電、磁、波等信號或者能量也不屬于《專利法》第2條第2 款規定的客體。但利用其性質解決技術問題的，則不屬此列。

雖然《專利法》第2 條第2 款還出現了“新的”一詞，但《專利法》第22 條第2 款對發明的新穎性作出了專門規定，是判斷發明是否具備新穎性的直接法律依據，且《專利審查指南》（2010 版）明確指出本條不是判斷新穎性、創造性的具體審查標準，因此，在上述定義中，能夠對發明專利權的保護客體產生限制作用的主要是“技術方案”這個措辭。

上述對技術方案進行解釋的關鍵詞有“技術問題”、“利用了自然規律的技術手段”。對于“技術問題”是指利用科學技術所解決的問題，沒有利用科學技術所解決的問題則不是技術問題，例如封建迷信、神論、專業人員的手藝等。

對于“技術手段”則被限定為“利用了自然規律”，對于“自然規律”，即存在于自然界的客觀事物內部的規律，也叫自然法則。自然界包括廣義理解和狹義理解，其中，廣義理解是指整個存在的世界，它既包括自然科學所研究的無機界和有機界，也包括社會科學所研究的人類社會。其中，狹義理解是指大自然，即自然科學所研究的無機界和有機界，不包括人類社會在內。人類社會是物質運動的最高形式、人類活動范圍，在特定的物質資料生產基礎上相互交往共同活動形成的各種關系的有機系統。可以認為：上述狹義理解僅僅包含未經過人類社會活動改造過的原始大自然，例如風雨雷電等。上述廣義理解包含人類社會活動的結果，即包含通過人類智慧活動進行的活動，例如發明造紙方法、蒸汽機、移動電話等。技術方案當然包含利用上述造紙方法、蒸汽機、移動電話等內部的規律所采用的技術手段。因此，《專利法》第2條第2 款中的“自然規律”應當理解為按照廣義理解的自然界。

對于客觀事物：它是與主觀觀念相對立而言的一個概念，客觀事物必定是頭腦外界的，不以個人的意志而轉移的，獨立的，并且是具體的、個別的、特殊的，因此，對于《專利法》第2 條第2 款中的“自然規律”應當具有不依賴于主觀觀念、真實存在的實體。

對于內部的規律：是指上述不依賴于主觀觀念、真實存在的實體本身的規律，規律是指自然現象固有的、本質的、必然的、穩定的聯系，根據聯系的普遍性原理：一切事物都處在普遍聯系之中，整個世界就是一個普遍聯系的有機整體。因此，對于《專利法》第2 條第2 款中的“自然規律”應全面地理解為：存在于按照廣義理解的自然界中的、不依賴于主觀觀念、真實存在的實體本身的普遍性聯系。

三、案例分析

對于主觀觀念通常通過改進某種數學算法或者改進某種數據模式（即數據庫存放數據的模式）的方式來呈現，需要將上述改進的方案應用在特定技術領域中，并且需要判斷上述改進方案的各個步驟與要解決的技術問題之間是否具有明確的技術關聯以及上述改進方案的相關參變量是否具有相應的物理含義，即與真實存在的實體相對應，應用上述改進方案是否能夠解決該技術領域的技術問題，形成了相應的技術解決方案。

【案例1】該案例的獨立權利要求如下：

“1、一種基于進化算法的零散貨物拼船/車運輸優化方法，其特征在于，包括如下步驟：

S1：確定貨物運輸的配對染色體編碼方案，設定染色體基因信息；

S2：配置染色體進化參數；

S3：按染色體進化參數，生成配對染色體編碼對應的種群；

S4：按染色體基因信息，解讀染色體基因，計算拼運載工具運輸適應值；

S5：對種群交叉進化，并按S4 計算子代種群適應值，按適應值優劣，父代實數編碼染色體與子代實數編碼色體競爭生存；

S6：判斷是否滿足終止條件，如果不滿足則優化種群返回S4 并生成新的種群，如此循環直至滿足終止條件，如果滿足則優化結束輸出最優方案。”

【分析】獨立權利要求請求保護一種基于進化算法的零散貨物拼船/車運輸優化方法，其所要解決的問題是：通過制定合理方案將不同產地的零散貨物拼裝成大船/車運輸以提高經濟效益，合理方案并不能體現出利用了科學技術，所要解決的不是技術問題；采用的手段是基于改進進化算法的方法，以參與零散貨物收集、運輸與配送過程的所有船舶總運費最低為目標，建立了優化模型，并通過三條單染色體的配對編碼方法予以求解得到最優解，按照廣義理解的自然界，上述改進進化算法、建立優化模型、求解最優解的過程存在于按照廣義理解的自然界，但是，以參與零散貨物收集、運輸與配送過程的所有船舶總運費最低為目標依賴于個人主觀觀念。雖然，零散貨物收集、運輸與配送過程的所有船舶為真實存在的實體，但是，沒有體現出它們本身的普遍性聯系，所以，其并沒有采用任何符合自然規律的技術手段，其本質上僅僅是一種數學算法，不具有技術效果。因此，其不構成技術方案，不屬于《專利法》第2 條第2 款規定的客體。

經過上述分析，該方案存在的問題包括依賴于主觀觀念、沒有體現出真實存在的實體本身的普遍性聯系。修改思路應當在申請日遞交的申請文件中查找能夠解決上述問題的技術特征，并補充到獨立權利要求中。修改：該申請文件的說明書的具體實施方式的部分中記載有如下技術特征“將零散貨物收集過程、長途運輸及零散貨物分送的拼船運輸分送過程分解為整數編碼的供應單染色體x、整數編碼的需求單染色體y 與整數編碼運輸工具單染色體z 三條單染色體進行配對編碼”，即上述“零散貨物收集過程、長途運輸及零散貨物分送的拼船運輸分送過程”都是應用改進算法所用到的、具有物理意義的真實存在的實體，還需要在申請文件中找到，該改進算法如何利用符合自然規律的技術手段，并作用于這些真實存在的實體，具體實施方式的部分中記載有如下技術特征“按預先設置的種群數量，生成實數編碼的初始供應x 單染色體、需求y 單染色體與實數編碼船舶單染色體z；其中x 單染色體的長度等于貨物供應批次數目，y 單染色體的長度等于貨物需求批次數目，z 染色體的長度等于參與運輸貨物的船舶數目”，“按照染色體基因順序和基因對應的附加屬性對貨物拼運載工具裝載；按染色體基因順序對應的附加屬性對貨物分運載工具配送；按裝載或配送染色體基因及基因附加屬性定位貨物供應地和貨物卸載地的位置；根據參與運輸的運輸工具和貨物編號對應的貨物供應地和貨物卸載地的位置確定運輸工具運輸線路；按運輸工具運輸線路計算種群適應值”。因此，將上述具體實施方式的部分中記載的全部技術特征補入獨立權利要求中，上述技術特征具有實際的物理含義，全部符合存在于按照廣義理解的自然界中的、不依賴于主觀觀念、真實存在的實體本身的普遍性聯系，因此，是遵循自然規律的技術手段，使得本申請的技術方案不再是一個純數學計算過程，而是一個用于拼船/車運輸的應用領域的技術方案，解決了現有技術中拼船運輸處理方法中計算運輸方案計算量大的技術問題，能夠提高拼船運輸優化方法的獲取效率，具備有益技術效果，符合《專利法》第2 條第2 款的規定。

修改后的獨立權利要求如下：

“1、一種基于進化算法的零散貨物拼船/車運輸優化方法，其特征在于，包括如下步驟：

S1：確定貨物運輸的配對染色體編碼方案，設定染色體基因信息；

具體地，將零散貨物收集過程、長途運輸及零散貨物分送的拼船運輸分送過程分解為整數編碼的供應單染色體x、整數編碼的需求單染色體y 與整數編碼運輸工具單染色體z 三條單染色體進行配對編碼；

S2：配置染色體進化參數；

S3：按染色體進化參數，生成配對染色體編碼對應的種群；

其中，按預先設置的種群數量，生成實數編碼的初始供應x 單染色體、需求y 單染色體與實數編碼船舶單染色體z；其中x 單染色體的長度等于貨物供應批次數目，y 單染色體的長度等于貨物需求批次數目，z 染色體的長度等于參與運輸貨物的船舶數目；

S4：按染色體基因信息，解讀染色體基因，計算拼運載工具運輸適應值；

具體包括：按照染色體基因順序和基因對應的附加屬性對貨物拼運載工具裝載；

按染色體基因順序對應的附加屬性對貨物分運載工具配送；

按裝載或配送染色體基因及基因附加屬性定位貨物供應地和貨物卸載地的位置；

根據參與運輸的運輸工具和貨物編號對應的貨物供應地和貨物卸載地的位置確定運輸工具運輸線路；

按運輸工具運輸線路計算種群適應值；

S5：對種群交叉進化，并按S4 計算子代種群適應值，按適應值優劣，父代實數編碼染色體與子代實數編碼色體競爭生存；

S6：判斷是否滿足終止條件，如果不滿足則優化種群返回S4 并生成新的種群，如此循環直至滿足終止條件，如果滿足則優化結束輸出最優方案。”

【小結】該案例1 的獨立權利要求中并沒有記載符合《專利法》第2 條第2 款的規定的技術方案，但是，該案例1 的說明書的具體實施方式中的實施例符合《專利法》第2 條第2 款的規定，因此，在申通答復階段，將實施例中的技術特征補入獨立權利要求，即可克服獨立權利要求不符合《專利法》第2 條第2款的規定的缺陷。

【案例2】該案例的獨立權利要求如下：

“1、一種識別時間序列的數據模式的方法，其特征在于，包括：

獲取待識別數據模式的時間序列；所述時間序列中每個時刻對應有觀測所述數據模式的觀測值；

根據所述觀測值，以及預設數值范圍對應的事件，確定所述時間序列每個分段對應的事件；

根據已確定的每個分段對應的事件確定同類事件，并生成所述同類事件的帶權結構；其中，所述帶權結構包括所述同類事件發生的第一頻率和所述同類事件之間發生轉移的第二頻率；

根據所述同類事件、所述第一頻率和所述第二頻率，從已知數據模式的帶權結構集中選擇目標帶權結構；并將所述目標帶權結構對應的已知數據模式作為所述數據模式的識別結果。”

【分析】獨立權利要求請求保護一種識別時間序列的數據模式方法，獨立權利要求并未明確該方法處理的數據是何種具體數據，但是，無論何種具體數據都存在于按照廣義理解的自然界中。沒有明確限定具體的技術領域，其僅僅是描述了如何基于時間序列識別數據模式的算法，由于描述了如何基于時間序列識別數據模式的算法，因此，不依賴于主觀觀念，但是，該方案并沒有真實存在的實體，也不涉及真實存在的實體本身的普遍性聯系。正是由于沒有真實存在的實體，因此，并不能體現出利用了科學技術，其實質上沒有解決技術問題，采用的手段是對數據進行統計、劃分、匹配的數據分類方法，即沒有體現出真實存在的實體本身的普遍性聯系，因此，并不屬于技術手段，其得到的效果是突破識別數據模式的領域局限性以及提高識別的準確性，不屬于技術效果，因此，獨立權利要求不屬于《專利法》第2 條第2 款規定的技術方案，不屬于《專利法》保護的客體。

經過上述分析，該方案存在的問題包括沒有真實存在的實體，沒有體現出真實存在的實體本身的普遍性聯系。修改思路應當在申請日遞交的申請文件中查找能夠解決上述問題的技術特征，并補充到獨立權利要求中。修改：該專利申請的說明書的具體實施方式的部分中也并沒有記載屬于《專利法》保護的客體，但是，在背景技術部分中記載有“數據模式可以表示股票交易過程中的上漲/下跌趨勢、心電圖心跳次數變化趨勢、氣溫溫度變化趨勢等”，因此，可以將數據模式具體限定為氣溫變化趨勢，將“所述數據模式為氣溫變化趨勢”補入權利要求1，并對所要保護的主題“一種識別時間序列的數據模式的方法”、以及技術特征“并將所述目標帶權結構對應的已知數據模式作為所述數據模式的識別結果”作適應性修改，修改為“一種識別時間序列氣溫變化趨勢的數據模式的方法”，以及“并將所述目標帶權結構對應的已知數據模式作為所述氣溫溫度變化趨勢的數據模式的識別結果”。通過上述修改，將數據模式限定為氣溫變化趨勢的數據模式，即限定了該方法應用的具體特定技術領域，但是，具體實施方式中并沒有記載“確定所述時間序列每個分段對應的事件”為何種具體事件。因此，需要將事件作相適應的進一步限定，使得改進數據模式的各個步驟與要解決的技術問題之間具有明確的技術關聯、改進數據模式的相關參變量具有相應的物理含義，具體論述可以為：可以理解的是氣溫變化趨勢可以有不同的程度，例如快、一般、慢，分別對應不同數值區間，即快、一般、慢分別對應三個事件，因此，申請人將“所述事件與所述氣溫變化趨勢的程度相對應”補入權利要求1。本申請確定了同類事件，即是對與氣溫變化趨勢的程度相對應的事件進行劃分、利用歷史數據識別當前時間序列的氣溫變化趨勢的數據模式，也是利用了歷史數據的相關規律，即同類事件發生，以及同類事件直接進行轉移，利用了時間序列每個分段對應的事件本身所具有的事件固有規律，計算事件發生頻率、事件轉移發生頻率等，因此，采用了技術手段；應用上述技術方案的技術領域為天氣預報領域，具體為預報氣溫變化趨勢，具有實際的物理含義，真實存在的實體為氣溫變化趨勢、真實存在的實體本身的普遍性聯系為所述事件與所述氣溫變化趨勢的程度相對應，全部符合：存在于按照廣義理解的自然界中的、不依賴于主觀觀念、真實存在的實體本身的普遍性聯系，因此，是遵循自然規律的技術手段，解決了現有技術中對氣溫變化趨勢預報不準確的技術問題，能夠提高預報氣溫變化趨勢的準確性，具有有益技術效果，符合《專利法》第2 條第2 款的規定。

修改后的獨立權利要求如下：

“1、一種識別時間序列氣溫變化趨勢的數據模式的方法，其特征在于，包括：

獲取待識別數據模式的時間序列；所述時間序列中每個時刻對應有觀測所述數據模式的觀測值；所述數據模式為氣溫變化趨勢；

根據所述觀測值，以及預設數值范圍對應的事件，確定所述時間序列每個分段對應的事件；所述事件與所述氣溫變化趨勢的程度相對應；

根據已確定的每個分段對應的事件確定同類事件，并生成所述同類事件的帶權結構；其中，所述帶權結構包括所述同類事件發生的第一頻率和所述同類事件之間發生轉移的第二頻率；

根據所述同類事件、所述第一頻率和所述第二頻率，從已知數據模式的帶權結構集中選擇目標帶權結構；并將所述目標帶權結構對應的已知數據模式作為所述氣溫變化趨勢的數據模式的識別結果。”

【小結】該案例2 的獨立權利要求、說明書的具體實施方式及實施例中都沒有記載符合《專利法》第2 條第2 款的規定的技術方案，但是，在說明書的背景技術中限定了應用該方法的特定技術領域、因此，在申通答復階段，將這部分技術特征補入獨立權利要求，除此之外，還需要將該技術領域中具有實際的物理含義與原獨立權利要求中的技術特征進行對應，由于該部分內容在原申請文件中并沒有記載，因此，還需要論述根據原申請文件中記載的內容，可以確定地、毫無疑義地得到與具有實際的物理含義相對應的技術方案，從而克服獨立權利要求不符合《專利法》第2條第2 款的規定的缺陷。

四、結合上述案例給專利代理師撰寫實務工作的幾點建議

(一)在撰寫獨立權利要求中要考慮《專利法》第2 條第2 款規定的客體問題

這是對可申請專利保護的發明客體的一般性定義，不是判斷新穎性、創造性的具體審查標準。專利代理師通常習慣于在閱讀客戶提供的技術交底資料之后，通過檢索、分析等手段初步分析技術交底資料的新穎性和創造性，再具備一定創造性的基礎之上，再考慮對技術交底資料中的實例進行合理的上位概括，爭取較大的專利保護范圍。例如上述案例1，專利代理師在對權利要求進行上位概括的過程中就忽略一些有諸如零散貨物收集過程、長途運輸及零散貨物分送的拼船運輸分送過程等具有實際物理意義的技術特征，從而不符合《專利法》第2條第2款的規定。因此，需要專利代理師在客戶提供的技術交底書不存在《專利法》第2 條第2 款規定的客體問題的前提下，在撰寫獨立權利要求時，應考慮上位概括后的獨立權利要求的保護客體問題，即要有改進方案應用的特定技術領域、改進方案的各個步驟與要解決的技術問題之間具有明確的技術關聯、改進方案的相關參變量具有相應的物理含義。

（二）不要遺漏技術交底書中的內容

專利代理師通常習慣于把精力放在專利要保護的發明點上，往往容易忽略技術交底書中的與發明點無關的內容，沒有將其寫到專利申請文件中。例如上述案例2，發明人提供的技術交底書記載了“數據模式表示股票交易過程中的上漲/下跌趨勢、心電圖心跳次數變化趨勢、氣溫變化趨勢”，這里只是列舉了幾類示例。因此，專利代理師在撰寫專利申請文件時，就很容易漏寫其中的某部分內容，例如，寫成“數據模式表示股票交易過程中的上漲/下跌趨勢、心電圖心跳次數變化趨勢等”，而股票交易過程中的上漲/下跌趨勢、心電圖心跳次數變化趨勢也都不能作為《專利法》保護的客體，從而導致該專利申請因為不符合《專利法》保護的客體的缺陷被駁回，給申請人造成損失。雖然專利代理師在撰寫獨立權利要求時，忽略了《專利法》第2 條第2 款規定的客體問題，但是，正是由于申請文件的背景技術中記載有“數據模式可以表示股票交易過程中的上漲/下跌趨勢、心電圖心跳次數變化趨勢、氣溫變化趨勢等”，才使得后續修改申請文件有所依據，避免修改超范圍。

（三）注意挖掘技術交底書中可作為《專利法》保護的客體

發明人提供的技術交底書通常只涉及專利需要保護的關鍵點的具體說明，對于其他內容往往一筆帶過，如果需要保護的關鍵點恰好是數學算法或者數據模式的改進，也沒有與具體應用領域相結合，就會導致該技術交底書中沒有可作為《專利法》保護的客體，對于這種情況，需要專利代理師和發明人進行充分溝通，細致挖掘出可以應用該改進數學算法或者改進數據模式的應用領域，可能的話，再分析這些應用領域所具有的共性特點，盡可能的擴展應用領域的范圍，從而避免上述案例2 中出現的、僅僅將該數據模式限定為氣溫變化趨勢的數據模式，此外，還需要挖掘出如何將改進算法的各個步驟與要解決的技術問題之間具有的技術關聯，明確改進方案的相關參變量具有的物理含義，并寫入獨立權利要求，從而避免上述案例2 中在申通答復階段，需要對申請文件中的內容重新組織語言，通過直接地、毫無疑義地確定的方式補充技術特征。

五、結 語

綜上，本文通過對專利代理實務中案例進行分析、修改和總結，系統論述了基于《專利法》第2 條第2款規定的客體問題。結合筆者在撰寫申請文件前、撰寫申請文件中以及審通答復過程中的實操經驗，對相應情況進行了研究和梳理，希望對專利代理師今后的工作有所幫助。