困境與出路：電視節目版式的著作權法保護

■謝卓然／華南理工大學

現時，諸如《中國好聲音》、《中國達人秀》等我國各大衛視推出的節目，在屢屢刷新收視記錄的同時，絕大多數屬于引進國外優秀的電視節目版式的結果。鑒于目前電視節目的經濟價值逐漸提高，受眾面廣泛，往往一款收視火爆的節目出臺，極為相似的同類型節目則呈現井噴現象，可能會造成原創節目者的相關權益受到一定侵犯，其保護的必要性顯著提高，因此，針對電視節目版式是否予以法律，尤其著作權法的保護，以及如何進行保護的問題的研究就顯得尤為迫切了。

一、電視節目版式保護的現實困境

（一）基礎概念的缺失

電視節目版式，也稱電視節目模式，域外一般稱“TV Format”，屬于電視傳媒娛樂的新興產物，關于它的定義尚未有定論。

在國外，美國作家協會采用“框架說”，認為節目版式是指系列電視節目框架的書面化材料，其規定了節目角色行為形式以及哪些元素、結構將在續集中反復呈現。德國高院曾在案件審理中采用“特征說”，定義節目版式為節目所具有的一系列具有高度區分性的整體特征，這些特征使得一檔節目能夠為觀眾所記住。但無論是“框架說”，還是“特征說”，均未能取得足夠說服力而成為國際通說。

在國內，有學者定義為由一系列有著內在聯系、能夠塑造和完成一個特定電視節目的元素所構成的、一種獨創性的結構或框架。有學者定義其為貫穿電視節目制作的全流程、全環節的制作模板，具體判斷是否構成電視節目版式需要個案認定。有學者定義為對節目形態進行復制的制作寶典（Format Bible）。以上學者都是采用“元素”、“框架”、“模板”、“制作寶典”等詞語作為定義的核心或落腳點，其與國外的“框架說”、“特征說”等的定義方式并無二致，但實際效果并不好，因為法律的定義不能集中于基本的概念或版式的其他任何單一元素，這種處理方式會無法聚焦正在交易和開發的產品的真正價值。就像一棟建筑其價值不僅僅取決于每塊磚的質量，甚至是由磚組成的結構，而且取決于建筑的設計，結構的力量，和元素的整合，使其服務于作為建筑物的用途。

目前，電視節目版式尚未形成具有廣泛影響力的通說，因此包括我國在內的很大部分國家都還沒有將其作為著作權的保護客體，知識產權相關公約對此也是一片空白。基礎概念的缺失造成目前我們難以對電視節目版式進行進一步保護的困境，各國電視臺、國內各大衛視都存在相互抄襲成風的現象，并且這種抄襲不同于傳統的復制手段，而是對原創版式相關構成的要素和組織框架進行結構性的克隆，這往往難以辨別并且很難依法直接認定侵權。在這種情況下，權利人往往無法維護自身合法權益，同時也造成了電視節目同質化的現象大行其道，影響了電視廣播行業的健康發展與節目創新。

（二）司法裁判的困境

如上所述，基礎概念的缺失造成目前我們難以對電視節目版式進行進一步保護的困境，這樣的困境必然也會導致糾紛訴至法院時法官適用法律裁判的現實困境。

關于電視節目版式糾紛的解決，國際上一般會通過相關協會介入調解的方式解決，但是往往效果并非良好。針對電視節目版式版權的協會FRAPA雖然早在本世紀之初就已經成立，但是其僅屬于獨立的非盈利組織，采用由會員自愿提交節目版式的注冊機制，發生糾紛由FRAPA進行調解，并缺乏相關國際公約的保障。這種民間性質決定了其僅能提供商業性質上的低層次保護，缺乏國家或國際層面的立法權和執法權的保障。一個特定的市場實踐存在的事實本身并不足以保證賦予法律實踐的力量，為其濫用提供法律救濟。因此，圍繞電視節目版式糾紛權利人更多地通過訴諸國內法解決。

但目前無論是域外還是我國法院的司法實踐，均沒有從根本上對電視節目版式的性質予以明確、清晰的定義，不同法院的意見不一，不過基于遵循“額頭流汗”原則的體現，節目版式需要法律保護或者說具有權益性，這是沒有異議的。只是未能將電視節目版式視為新型的著作權客體，甚至需要借助其他部門法來實現保護權益的目的，這種被動式的保護無疑是不夠充分的，沒能夠真正地明確將電視節目版式納入到著作權法的保護范疇。

二、電視節目版式保護的理論困境：基于思想表達二分法的考量

透視國內外電視節目版式保護的現實困境，可以發現：困境的根源在于著作權法的一項重要原則——思想表達二分法的限制，這是造成電視節目版式糾紛無法予以著作權法保護的理論困境所在。

（一）作為著作權法基石的思想表達二分法

思想表達二分法源自19世紀英國法院判例法的抽象提煉，其后成為各國知識產權理論、實踐的一項極為重要原則。對作品進行二元劃分，只保護其中的獨創性表達，不保護其中的獨創性思想，這種簡單明確的思路為司法審判帶來了明確的判斷尺度。并且，從平衡各方利益的角度來分析，對作品進行保護是基于對作者利益的考量，如果將作品的思想也進行保護則可能會傷害公眾的利益。因此，只保護表達，不保護思想的做法，既維護了作者的合法權益，同時也兼顧了公眾利益。但是，基于思想表達二分法，普遍觀點認為電視節目版式將無法得到整體保護。

（二）電視節目版式無法獲得整體保護

節目版式中許多元素可以直接依據著作權法進行個別保護，比如背景音樂可作為音樂作品保護，美術畫面可作為美術作品保護，文案腳本可作為文學作品保護，如下表所示：

整體 二元構造 包含的元素名稱“肢解法”的保護方式美術畫面 作為美術作品保護有形部分背景音樂 作為音樂作品保護電視節目文案腳本 作為文學作品保護無形部分節目形式安排、游戲規則等無法得到保護

但是這些傳統作品與余下的節目形式安排、游戲規則等無形部分不是相互孤立的。從本質而言，電視節目版式是作為一個整體而存在的，并且往往介乎于思想與表達之間的模糊區域。其中，那些具有獨創性的無形部分更是一檔節目獲得成功的關鍵因素，但由于相對抽象，因為版式是創意，商業和營銷元素的化合物，很難被解釋為“表達”的范疇，而往往作為“思想”被排除在著作權法的保護范圍之外，只能采用“分類保護”的方法，即所謂的“肢解法”，將節目版式中的各部分進行拆分，分別適用不同法律規定進行保護。

受限于思想表達二分法的指導，“肢解法”肢解了節目版式的權利內容，從而也忽視了一個重要結論，那就是作為整體而具有的獨特性才是電視節目版式之所以蘊含巨大經濟價值的關鍵。“肢解法”無法對節目版式整體予以著作權法保護，不僅不利于合法權益的全面保護，而且最終也會危害電視產業領域的公平競爭和創新發展。

三、電視節目版式著作權法保護的出路

在電視節目版式的經濟價值和社會文化作用越來越重要的情況下，基于思想表達二分法的考量而無法對其予以著作權法保護的局面亟待拯救。

（一）思想表達二分法不應被視為保護的阻礙

其一，節目版式符合“作品”構成要件，應當在規范層面明確承認其版權作品的屬性。正如著名的知識產權學者Edward Samuels教授認為：二分法不應當適用于版權作品的要件環節，而適用于認定侵權環節中，用以對比版權作品和涉嫌侵權作品。目前立法和公約的缺位，亦即在規范層面上，節目版式無從被明確認定為構成版權作品，導致其在認定侵權的司法救濟環節，受限于二分法而被拒絕予以版權保護。因此，思想表達二分法不應被視為保護阻礙的一個前提，是積極地在規范層面上承認其版權作品的屬性。而透視作品的定義，實質上電視節目版式是符合“作品”定義的相關構成要件的。第一，其具備一定的獨創性；第二，其屬于文學、藝術和科學領域；第三，其能夠以某種有形形式復制。尤其是可復制性，使得電視節目版式可以“移植”，可以“依樣畫葫蘆”。

其二，二分法并不是完美無缺的，容易引致司法保護的失效。一方面，思想與表達的界限其實并不明確、清楚，知識產權專家Paul Goldstein就認為“思想、表達的區別屬于程度的問題，兩者之間存在著一個模糊的區域。”另一方面，長期的司法審判實踐使得無論在英美法系還是大陸法系，二分法均獲得了至高無上的地位和遵循，以至于后來的法官一旦遇到疑難的案件糾紛時，就不假思索地把二分法這一話語往案件的判決書中一放，以此來尋找判決的合法性。尤其是當新型的著作權客體出現時，滯后的立法往往無從規范，因此其保護只能依賴于司法審判環節的解釋與自由裁量，但此時將二分法奉若神明的法官往往直接適用二分法，并容易誤判新型的著作權客體屬于思想而非表達，從而拒絕給予法律救濟，引致司法保護的失效。因此，凡是遭遇新型著作權客體裁判必適二分法的做法尚需進一步考量。

其三，如果電視節目版式特點明確、能被具體呈現、屬于節目獨特性的決定性因素，那么其遠遠溢出“思想”的范疇，而極其趨近于“表達”，換言之，節目版式可能會因為其具體詳細與否的程度不同而游離于思想與表達之間的模糊地帶，可否創設“準表達”或者“次表達”的概念，成為突破思想表達二分法束縛的先行者，當然這需要后續學者更多的研究。但首先，二分法就不應被視為保護的阻礙了。

（二）納入“匯編作品”范疇予以整體保護

要解決目前電視節目版式是否應當由著作權法來予以保護及如何來進行保護的問題，關鍵在于在明確電視節目版式的定義，盡快厘清其概念的內涵和外延，通過探討產生有足夠說明力的通說。

我國《著作權法》第14條明確規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品。”其中提到的“不構成作品的數據或者其他材料”恰恰可以解釋為節目主持風格、形式安排、流程、游戲規則等不屬于傳統作品范疇的無形部分，這成為了對電視節目版式作為整體予以著作權法保護的突破點。

匯編作品的出發點在于保護作者在對內容的選擇和編排方面的獨創性，至于其組成部分本身是否屬于作品則在所不問，雖然電視節目版式的界定仍有爭議，但是二元構造的電視節目版式可以作為匯編作品而整體受到法律的保護，保護的是權利人選擇和編排各種元素、框架、結構的獨創性，是權利人的整體性權利，不及于內部組成的作品或無形部分本身。當然，在認定匯編作品方面，也應著重把握節目版式內部組成的作品或無形部分本身的具體詳細程度。并且著作權保護期限應當特殊對待，以5到10年為宜。

（三）建立電視節目版式注冊登記與備案制度

在電視制播行業，有“制作寶典”這種以傳統文字形式存在的節目腳本，其記載了相關的節目框架、流程、規則等諸多元素或框架，如果將其僅僅視為文學作品保護，保護其文字性的獨特表達是沒有意義的。如上所述，電視節目版式納入“匯編作品”范疇予以保護，其實質保護的是可以成熟“移植”為試聽節目影像的二元構造的綜合體。因此，“節目制作寶典”更多的應當作為固定載體而存在。

在現階段為了避免侵權糾紛的發生，應當建立電視節目版式注冊登記與備案制度，將電視節目版式在某種程度上以“制作寶典”的形式予以固定，并且應當詳細而明確，結合播出的節目影像，以備在司法環節的侵權比對與認定上發揮重要的證明作用。

（四）運用“整體感覺與概念”等相關檢驗法認定侵權

由于侵權人侵權的方式多屬于結構性的抄襲，因此如果在認定侵權過程中，無視具體匯編的內容，而僅僅強調選擇和編排，那么侵權的具體認定就會存在很大難度，法官裁量的過程很容易會再次陷入異化的“思想表達二分法”及其衍生的“肢解論”的怪圈。因此，匯編作品的侵權認定適宜類型化、個案化，可以運用“整體感覺與概念”等相關的檢驗法，來認定電視節目版式具體個案的侵權。

“整體感覺與概念”檢驗法，經典定義為“斷構想與表達之區別時，原告與被告之著作自整體觀察所得之觀感或著作權所予人之意境，亦屬于‘表達’之范疇，可為著作權保護之標的”。具言之，認定電視節目版式侵權：第一步進行“外部測試”，即將爭議雙方的版式各自分解，尤其需要提取出屬于“思想”范疇或者“思想、表達”交融的部分，通過對這些分解出來的組成部分進行仔細分析和比對，以判斷兩者在思想上是否雷同。第二步，在外部測試驗證兩者思想確為雷同之后，進行“內部測試”：采用“普通理性人”的主觀感受來認定侵權，作為“普通理性人”感知兩者“自整體觀察所得之觀感或著作權所予人之意境”，進而作出是否侵權的判斷，這種測試通常可采用社會調查、統計抽樣的方式進行。

當然，在認定侵權這方面還有許多措施和方法存在斟酌與加強的余地。例如，“接觸加實質性相似”法、“抽象——過濾——比較”法等均有適用的余地，可以綜合運用。

四、結語

隨著大眾傳媒技術的創新和發展，著作權的客體也隨之越來越豐富、復雜，許多新型的作品應當被納入著作權法的保護范疇。但當具有法定性的著作權面對具有滯后性的法律，隨著傳媒技術迅猛發展新型的作品形式不斷涌現，著作權法的應對難免會顯得力有未逮，導致新型作品的著作權往往處于無法可依的局面。針對電視節目版式予以著作權法保護的研究是十分具有價值的，目前學界已經有學者關注到該問題，本文拋磚引玉，期待學界日后能進行更為深入的研討。

注釋：

①Meadow R. Television Formats. The Search for Protection［J］.California Law Review,1970：1169.

②Klement U. Protecting Television Show Formats under Copyright Law：New Developments in Common Law and Civil Law Countries［J］. European Intellectual Property Review,2007,29(2)：52.

③何鵬.論電視節目版式的著作權保護［J］.法律科學(西北政法大學學報),2016(03).

④苗月.電視節目版式的著作權法保護模式與商業秘密法保護模式的分析［J］.傳播與版權,2016(08).

⑤李星儒.真人秀節目：狂歡下的冷思考［J］.中國廣播電視學刊,2015(01).

⑥ Robin Meadow. Television Formats—The Search for Protection, 58 Cal L Rev 1169 (1970).

⑦Justin Malbon. All the Eggs in One Basket： The New TV Formats Global Business Strategy［A］.Michael Keane, Albert Moran,Mark Ryan, eds. Audiovisual Works,TV Formats and Multiple Markets, 32(Australian UNESCO Working Papers in Communications： no. 1, Grif fi th 2003).

⑧電視節目版式的“分類保護”是指根據電視節目版式中各個組成部分的不同性質分別運用著作權法、商標法、專利法等進行分類別的保護，這是目前學界的主流觀點。參見薛然.論綜藝節目模板的作品屬性及其 法律保護［J］.科技與法律,2016(06).

⑨Samuels Edward. The idea-expression dichotomy in copyright law［J］.Tenn. L.Rev.,1988(56)：321.

⑩我國著作權法并沒有像英美法那樣要求作品必須固定在有形載體上,而只要求作品能夠以某種有形形式復制,因此就連未被有形載體固定的口頭作品也予以保護。參見李慧.電視節目版式的著作權法保護［J］.懷化學院學報,2011(10).

11李雨峰.權力是如何實現的［M］.北京：法律出版社,2009：165.

12羅明通 .著作權法論 (II)［M］.第七版.臺灣：群彥圖書股份有限公司 ,2009：358.