淺談發明專利申請公布期限與實審期限及優先權日變化對其的影響

代麗榮

《專利法》從內容上看由實體法和程序法組成。其中程序法主要體現在專利申請、審查、批準一系列程序制度的要求。程序法中期限的要求是很重要的一部分內容，基本上所有的程序性要求，都離不開對期限的要求。所以掌握程序中各種期限要求對于申請人是否能夠獲權非常重要。專利法中對于期限的要求不勝枚舉，本文僅就其中兩個很重要但不好掌握的發明專利申請公開的期限與提實審的期限作一探討，旨在幫助申請人在實踐中可以靈活運用，有效地進行知識產權運營，最大程度地實現自己的商業利益。

一、發明專利申請的公布期限

根據《專利審查指南》（2010版）第五部分第八章第1.2.1.1節規定，發明專利申請經初步審查合格后，自申請日（有優先權日的，為優先權日）起滿15個月進行公布準備，并于18個月期滿時公布。

公布的期限在某些情況下對申請人專利布局具有深刻影響，所以申請人不僅要對公布的期限有預期，還會在考量預期公布時間的利與弊后，采取必要方法調整公布期限。是采取提前公布或推遲公布的策略，申請人通常可以從如下角度進行考慮。

（一） 提前公布

根據《專利法實施細則》的相關規定，申請人請求早日公布其發明專利申請的，應當向國務院專利行政部門聲明，經其初步審查該申請合格后，應當立即將申請予以公布。近些年，隨著專利局智能審查系統的應用，提前公布的時間大大縮短了。申請人提交聲明后，只要申請形審合格，最快時專利局會在1個月內就進行公布，一般情況下也會在1個月后進行公布，遲的情形基本也不會超過3個月就進行公布。申請提前公布通常會帶來如下影響：

1. 授權周期

根據《專利法》的相關規定，發明專利申請只有在公布后，才能進入實審程序，而盡早審查就意味著會盡早授權。所以申請人意欲提早授權，應該請求提前公布。通常來說，對于一些改進型的發明專利或技術更新周期短的發明專利，申請人的技術優勢很可能轉瞬即逝，商業價值的實現爭在毫厘之間，所以一般來講，這類技術的發明專利申請人勢必爭取盡早授權，才能實現商業價值。

2. 臨時保護

根據《專利法》的相關規定，發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用，也可以警示競爭對手停止仿制，從而盡早保障申請人利益。但是臨時性保護，在獲得專利權之前，不能獲得充分的、有效的法律保護。即專利權人請求處理或訴訟的標的是支付適當的費用，而不是侵權之訴，因為在授權之前的實施行為不屬于侵權行為。

3. 現有技術

本行業的競爭對手的發明專利申請的發明點經常是相同或者相近的。一項專利申請的申請人通過請求提前公布其專利申請的內容，可以使其專利申請所記載的發明信息盡早地進入公知領域，成為可以評價在后申請是否具備創造性的現有技術，從而降低競爭對手就該專利申請相關技術獲得專利權的幾率。

（二）推遲公布

中國專利法不提供申請人辦理推遲公布的法定手續。由于發明專利申請必須在形審合格后才可以進入公布準備階段，申請人通?？梢栽诓贿`反專利法規定的范圍內采取一些策略推后形審合格的時間以達到推遲公布的目的。申請人推遲公布通常會帶來如下影響：

1. 技術保密期

根據《專利法》的相關規定，發明專利未公布時，發明的技術內容會一直處于保密狀態。在有些情況下，發明專利記載的是核心技術，那么公布意味著是將核心技術暴露給競爭對手。早公布會使競爭對手更早地知曉申請人的技術或技術研發進展，更早地在研發或在申請人技術基礎上進行創新，威脅專利申請人的競爭地位，損害專利申請人的利益。所以，在某些領域或某些情形下晚公布可以確保申請人的技術會保持更長一些時間的領先優勢。

2. 專利布局

如果專利申請涉及的是核心技術，核心專利申請的公布意味著后續的外圍專利申請都會受到核心專利申請比較強的影響，也就是創造性的影響，難以授權。為了不影響專利布局，應該在核心專利申請公布前申請外圍專利申請。即使非核心專利申請，由于公布后將進入公知技術領域，也會對這個專利申請關聯的其他專利申請的新穎性和創造性造成影響。

綜上所述，發明專利申請是否要提前公布，申請人需要對整體的專利布局策略和研發市場戰略有一個全面的認知，在這個基礎上做出相應的決策。

除了上文所述的公布期限的影響，通常情況下，中國大陸發明專利申請的公布期限亦是香港特區申請標準專利提交請求的起算期限。除個別情形外，申請人必須在中國大陸發明專利申請公布日后6個月內，向香港提交記錄請求。關于這方面內容的介紹，可以詳見中國香港知識產權署網站，此文不再贅述。

二、發明專利申請提實質審查請求的期限及其影響的主動修改期限、PPH期限

根據《專利法》第35條第1款：發明專利申請自申請日起3年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回。根據《專利法實施細則》第11條，這里所稱的申請日，有優先權的，指優先權日。發明專利申請必須經過實質審查才可以授權，所以提早進行實質審查意味著可以提早授權。

根據《專利法實施細則》第51條第1款，發明專利申請人在提出實質審查請求時以及在收到國務院專利行政部門發出的發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起的3個月內，可以對發明專利申請主動提出修改。原則上，對于非PCT國家階段發明申請，申請人在專利申請提交后，僅可以利用上述兩個機會對申請文件進行主動修改，所以掌握上述期限非常重要。

近年來得益于“專利審查高速路”（Patent Prosecution Highway，以下簡稱PPH）可以極大地縮短發明專利申請授權周期、降低授權成本，越來越多的發明專利申請的申請人想通過PPH途徑加速授權。由于專利局審查PPH的請求事項時，除了要求該專利申請的權利要求與首次申請提交的被確定為可授權的權利要求充分對應外，即權利要求的保護范圍小于等于首次申請提交的被確定為可授權的權利要求的范圍外，一般不涉及實體問題方面的要求。而實現PPH請求的權利要求的“對應”，上述提到的兩個主動修改的時機是實現該“對應”的至關重要的時機。因為錯過這兩次主動修改的時機，申請人不能再主動將待審的權利要求修改為與首次申請提交的被確定為可授權的權利要求充分對應。需要注意的是，如果發明專利申請人過早地提出實質審查請求，在這可以主動修改的兩次時機內，很可能其首次申請的權利要求還沒有在外國局被確定為可授權，那么申請人就很難再搭乘PPH的便車了。

綜上所述，發明專利申請提實質審查請求的期限，一方面決定了發明專利申請授權的早晚，另一方面它還影響著主動修改的時機，而主動修改的時機通常也是修改原申請權利要求滿足PPH充分“對應”要求的時機。通常來說，發明專利申請人是在全面考慮提實審時機伴隨的機會與結果，按照自己的權利主張來決定的提實審的時機。

基于上述考慮，申請人對公布及提實審時機有了決策后，就要通過相應的方案來控制公布及提實審的期限，那么就需要申請人不僅熟練掌握公開期限及提實審期限，還要熟知影響公開期限和提實審期限的因素及結果。其中優先權日的變更是一個非常重要的因素，下面我們來簡單介紹一下。

三、優先權日變更對發明專利申請公布期限及提實審期限的影響

根據《專利法》及其相關規定，我們知道發明專利申請在形式審查階段，對于有優先權日的非首次申請，優先權日決定著發明專利的公布期限和申請人請求實質審查的期限。在發明專利申請形式審查過程中，申請人可以撤回優先權要求，審查員也可以做出行政處分將優先權視為未要求，因此而導致的優先權日的變化是否影響上述期限？如果影響，是如何影響的呢？筆者對發明專利申請優先權要求撤回后及優先權被視為未要求后對發明專利的公布期限和申請人請求實質審查的期限的影響在此進行了整理，愿與讀者共商。

（一）優先權要求的撤回

根據《專利審查指南》（2010版）第一部分第一章第6.2.3節，申請人要求優先權之后，可以撤回優先權要求，并且規定了由此導致期限變化的計算方式，即優先權要求撤回后，導致該專利申請的最早優先權日變更時,自該優先權日起算的各種期限尚未屆滿的，該期限應當自變更后的最早優先權日或者申請日起算。同時，列舉了一種例外情形，即撤回優先權的請求是在原最早優先權日起15個月之后到達專利局的，則在后專利申請的公布期限仍按照原最早優先權日起算。

上述規定中對期限的計算方式設置的一個前提條件為“優先權要求撤回后，導致該專利申請的最早優先權日變更時”，但這個“時”是我們提交的撤回請求到達專利局的日期還是專利局發出審查合格通知書的日期，規定中并沒有直接給出定義，但根據例外情形中明確的條件為撤回優先權的請求到達專利局的日期，我們可以得出此“時”應為撤回優先權的請求到達專利局的日期，而非專利局發出審查合格通知書的日期的彼“時”。

規定中雖然沒有提及但仍需要注意的一點是，當撤回優先權的請求是在原最早優先權日起15個月之后到達專利局的、請求撤回的優先權仍將會在發明專利申請的公布內容及發明專利申請單行本扉頁上出現。

（二）視為未要求優先權

不同于優先權要求的撤回，《專利審查指南》（2010版）并沒有單獨設置一個章節規定優先權要求視為未要求后，導致該專利申請的最早優先權日變更時,自該優先權日起算的各種期限如何計算。但基于法理，無論是申請人主動撤回優先權要求還是審查員依據法律法規審查發出的視為未要求優先權的通知書，都是對優先權的處分，產生的法律效力應該一樣，這點在實踐中也得到了驗證。

根據《專利審查指南》（2010版）第一部分第一章第6.2.5節規定，視為未要求優先權并屬于下列情形之一的，申請人可以根據《專利法實施細則》第6條的規定請求恢復要求優先權的權利：(1)由于未在指定期限內答復辦理手續補正通知書導致視為未要求優先權；(2)要求優先權聲明中至少一項內容填寫正確，但未在規定的期限內提交在先申請文件副本或者優先權轉讓證明；(3)要求優先權聲明中至少一項內容填寫正確，但未在規定期限內繳納或者繳足優先權要求費；(4)分案申請的原申請要求了優先權。除以上情形外，其他原因造成被視為未要求優先權的，不予恢復。根據上述規定，我們可知審查員發出的視為未要求優先權的通知書的法律效力是有區別的：一種是優先權可恢復狀態，一種是優先權不可恢復狀態。

當視為未要求的優先權屬于上述規定的不予恢復情形時，審查員發出的視為未要求優先權通知書中所做的對優先權的處分決定屬于立即生效狀態，已決行為（盡管申請人可以申請行政復議或直接提起行政訴訟作為救濟方式，但不影響其立即生效的結果）。所以在此種情形下的審查實踐中，由于優先權要求被視為未要求，導致專利申請的最早優先權日變更時,自該優先權日起算的各種期限在發出優先權視為未要求通知書之日尚未屆滿的，該期限應當自變更后的最早優先權日或者申請日起算。

當視為未要求的優先權屬于上述規定可以恢復的4種情形的任意一種情形時，審查員發出的視為未要求優先權通知書中對優先權所做的處分決定屬于待生效狀態，待決行為，也就是說在此種情形下審查員在發出視為未要求優先權通知書時，并無法確定該優先權最終會被視為未要求還是會恢復成正常狀態，所以在此種情形下的審查實踐中，自該優先權日起算的各種期限暫時保持不變，專利局將最終判斷的時間節點后移，即等到確定優先權不恢復時，對其影響的期限再重新計算。

根據《專利審查指南》（2010版）第五部分第七章第6.2節規定，當申請人收到屬于可恢復情形的視為未要求優先權通知書時，應當在自收到專利局通知書之日起2個月內提交恢復權利請求書，說明理由并同時繳納恢復權利請求費。如果在恢復期屆滿日專利局未收到恢復請求，專利局也不會針對此優先權處分再發任何通知了。專利局會在復核確定優先權視為未要求滿足法定條件，并且也不存在其他形式問題后發出發明專利申請初步審查合格通知書。所以實踐中，此通知書發文日期成為自該優先權日起算的各種期限是否屆滿的判斷時間節點。即自此通知書發文日期起，被視為未要求的優先權確定視為未要求，由此導致發明專利申請的最早優先權日變更時,自該優先權日起算的各種期限在專利局發出發明專利申請初步審查合格通知書之日尚未屆滿的，該期限應當自變更后的最早優先權日或者申請日起算。例如：發明專利申請的公開日及提出實質審查請求的起算日都會自變更后的最早優先權日或者申請日起算。其中未恢復的視為未要求的優先權將不會在發明專利申請的公布內容及發明專利申請單行本扉頁上出現。

如上文所述，初步審查合格是發明專利申請進入公布準備的前提條件，所以不同于申請人主動撤回優先權時的例外情形，發明專利申請初步審查合格通知書發文日在原最早優先權日起15個月之前或之后都沒有關系，發明專利申請公布都將在初審合格后才會進入公布準備和公布程序。所以在實踐中會造成公布遠晚于18個月的情形。

筆者在長期的專利代理實踐中發現，不少申請人在進行發明專利申請過程中，經常感到難以從相關法條及規定中梳理出變更后的最早優先權日或者申請日影響相關期限起算的確切時間節點，上文旨在通過上述總結幫助申請人理清思路和把握重要的時間節點。

本文主要是基于筆者對法條的理解和積累的實踐經驗歸納總結所得，并非僅據此確定相關實踐的法律意見。謹以此文希望與大家一起分享關于發明專利申請公布期限和實審期限的心得和優先權日變更后帶來的相關法律期限的變化的理解。除此之外，也希望此文可以推動法律法規完善此方面的相關規定，讓申請人對相關期限了然于心，更加自如地運營相關知識產權。