言論雙層區分語境下網絡誹謗犯罪的刑法規制

雷志春 孫 崢/文

一、言論的雙層區分

基于不同的標準，可以對言論進行不同的分類，但受到關注最多的當屬于“公共言論”與“私人言論”的雙層區分，這一區分方式源自于美國學者亞歷山大·米克爾約翰。1919 年，美國最高法院大法官霍姆斯提出了“明顯且即刻的危險”原則，根據該原則，當國會發現限制言論自由是適當可取之時，可以對言論自由進行削減。這一原則為美國最高法院采用了若干年，嚴重損壞了自治政府的根基。米克爾約翰在意識到這一問題之后，決計找到一條新的道路，將言論分為公言論與私言論。所謂公言論，是“與統治事務有關、人們參與自治過程的言論”；而私言論則是“與統治事務和治過程無關的言論”。簡而言之，公共言論屬于政治言論或者是涉及公共利益的言論，而私人言論是公共言論之外的言論。

（一）公共言論：王牌還是盾牌

公共言論屬于涉及公共治理的言論，主要包括參與公共事務管理的言論和針對政府官員的行為（包括不作為）所發表的言論，前者側重于對管理事項的意見表達，后者注重評價人的行為。

1.公共言論自由的屬性之爭。公共言論的表達對于公共治理而言具有積極意義，如塑造積極的公民、促進陽光政府的建設等，但公共治理存在著道德風險和技術風險。要克服這兩方面的風險，賦予公民以言論自由是必須的選擇。關于公共言論自由的本質，學界存在“權利是王牌”和“權利是盾牌”的對立。“權利是王牌”這一觀點源自于美國學者羅納德·德沃金，他認為，“個人權利是個人手中的政治王牌”，即個人權利應當被視為壓倒性或者排他性的法律理由，這種法律理由的強大性足夠使其優越于社會政策。“權利是盾牌”是美國學者弗雷德里克·肖爾首先采用的比喻。他指出，設想權利是盔甲，當人們穿上它時，就可以免受刀、劍、拳頭、小子彈等等的傷害，擁有這樣的裝備可以使人們受到一定程度的保護，但它無法保護人們免受大口徑彈藥、炸彈或火炮的射擊。所以，權利能給予我們的，也只是低程度的辯護理由罷了，面對較大利益的沖擊，它也無法給公民提供安全保障。

2.公共言論是“盾牌”。筆者認為，“王牌”理論混淆了“權利”與“公共利益”天然的區別，而且公共利益本來就不是所有權利簡單相加的結果，所以將權利和公共利益置于相同的計算體系，是一件不可能完成的事情；而“盾牌”理論則較好地厘清了公共利益與權利的關系，公共利益與權利之間如果不存在沖突，無需將盾牌派上用場，若公共利益有侵害私人權利之虞，得視權利的犧牲是否符合分配正義的要求，故筆者贊同用“盾牌”理論來解釋個人權利與公共利益之間的關系。具體至公共言論自由這一基本權利，由于它對于公共治理具有重要的作用，而且它本身具有一定的脆弱性，故必須賦予它抵擋來自政府不合理或不法侵襲的“盔甲”；但另一方面，并非任何公共言論都應當被視為免死金牌。《憲法》第41 條規定了公民享有對官員的批評建議權，這是公共言論自由的具體表達，但這樣的自由并非沒有限制，行使公共言論自由的人不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。《憲法》作出這樣的規定便是對公共言論自由和公共利益之間這種關系的法律確認。

（二）私人言論：憲法中的重要保護對象

《憲法》第35 條規定：“中華人民共和國公民有言論……的自由”，這是涉及言論自由的重要憲法條款。我國憲法學界很多學者都認為該條規定的言論自由限定在公共言論領域，但筆者認為，《憲法》第35 條不僅保護公共言論自由，還包括私人言論自由，這一條是關于積極言論自由的規定，賦予了公民以言論自由權利。此外，《憲法》第51 條是關于消極言論自由的一般性規定，即公民行使言論自由以不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利為限。《憲法》第35 條和第51 條從權利的一般性賦予和權利的一般性禁止兩個方面對言論自由作出了概括的規定。此外，《憲法》第38 條規定不得對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害，這一條可視為對私人言論自由的限制性規定。

（三）權利規范領域：公私言論刑法邊界的確立標準

從前述內容可知，不管是公共言論還是私人言論，都屬于我國憲法所確認的言論自由這一基本權利的保護范圍。任何基本權利都有其規范領域，在規范領域內，除非有正當理由，否則公權力不能干擾個人權利的行使；而在規范領域之外，雖然行為人也可以行使其基本權利，但公權力可以隨時對其進行限制。規范領域的確定對于基本權利而言具有十分重要的作用，對于言論自由而言亦是如此：如果所發表的言論屬于言論自由規范所保護的領域，則公權力無權對其進行干涉，除非有正當理由；而若超越保護領域，如隨意誹謗他人，則可能會受到刑事追究。

《憲法》第35 條、第41 條和第51 條涉及對公共言論自由的規定，而第35 條、第38 和第51 條則是劃定私人言論自由的保護范圍的依據。《憲法》第51 條是一種概括式的基本權利限制方式，它的適用對象包括但不限于言論自由，而《憲法》第41 條和第38 條則是區分式的限制條款，立法者在對這兩條作出規定時，已經作出了利益衡量，故不能再度作《憲法》第51 條意義上的利益衡量，否則會泯滅憲法直接限制與間接限制之間的區別。因此，《憲法》第41 條和第38條對于公共言論自由和私人言論自由保護范圍的確定具有十分重要的作用。

《憲法》第41 條“但書”規定公民在行使批評建議權時“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”，雖然最初的草案在現行《憲法》第41 條“但書”的基礎上加入了“誹謗”和“蓄意”兩個要素，但正式公布的條文還是對這兩個要素進行了刪除。那么，當公民行使批評建議權時，只要其言論并非完全不真實，且言論者不具有實質惡意，就不得隨意按照誹謗罪對行為人進行定罪處罰。

而根據《憲法》第38 條的規定，當私人言論的發表觸及人的尊嚴時，私人言論自由必須退讓。這樣的憲法規定在刑法上可以表達為：如果行為人捏造和散布虛假事實，嚴重損害他人的人格尊嚴，可能會對行為人進行定罪處罰。需要注意的是，若行為人發表誹謗言論，是否按照誹謗罪進行定罪處罰，還需要具體衡量該言論表達對于他人人格尊嚴的侵犯程度。

綜上可知，刑法在對誹謗犯罪進行規定時，應該嚴格區分該言論是公共言論還是私人言論，從而針對不同的言論采取不同的入罪標準，在刑法中也貫徹憲法對兩種不同言論的區別保護精神。

二、刑法關于網絡誹謗犯罪的規定及存在的問題

（一）刑法關于網絡誹謗犯罪的實然規定

針對網絡誹謗犯罪的規定見于《刑法》第246 條關于誹謗罪的規定。雖然網絡社會與現實社會緊密相連，但網絡社會并不等同于現實社會，網絡社會的言行要對現實社會中他人的人格尊嚴和名譽權產生侵害，必須實現“雙層社會”空間的穿越。如何認定網絡上的誹謗言論這支“箭”擊中了現實社會中他人的人格尊嚴和名譽權這個“靶”，需要對該罪的諸多要素進行清晰界定。基于這樣的現實需求，2013 年9 月9 日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。

（二）網絡誹謗犯罪相關規定存在的問題

盡管《解釋》的出臺對于網絡誹謗犯罪的治理具有積極的促進作用，但它并未從根本上解決《刑法》第246 條存在的根本問題。

1.現行規定未對公共言論和私人言論進行區別對待。如前所述，由于公共言論和私人言論的價值取向不同，故我國憲法對二者進行了區別保護。《刑法》第246 條在對誹謗罪作出規定時，賦予了人格尊嚴和名譽權高于言論自由的價值，這樣的價值選擇對于私人言論而言是合理的。但沒有例外地將該規定同樣適用于公共言論，會對公共言論自由造成一定的沖擊。這種沖擊不僅會侵害公民的公共言論自由，還會造成“寒蟬效應”，不僅不利于個人情緒的抒發，還可能有害于社會矛盾的解決。

2.《解釋》不當降低了誹謗罪的入罪門檻。《解釋》第2 條對《刑法》第246 條第1 款中“情節嚴重”這一要素做出了細化規定，但該條第3 項卻不當降低了誹謗罪的入罪門檻。該項規定采取了行政前置化的入罪標準，只要行為人曾在二年內因為誹謗他人受過行政處罰，當其再次實施誹謗行為時，便可直接視為“情節嚴重”，而不論點擊、瀏覽、轉發量的多寡，更不論是否造成被害人或者近親屬精神失常、自殘、自殺等后果，這一規定意味著什么？意味著兩個應受行政處罰的誹謗行為等于一個應受刑事處罰的誹謗行為！雖然行政責任是刑事責任的基礎，但由于刑罰是最嚴厲的制裁手段，要將行政責任上升到刑事責任，必須實現質的飛躍，而非僅僅是量的增加。很明顯，若某個行為人在實施誹謗行為被予以行政處罰之后，二年之內又在網上散布謠言，可能該誹謗信息僅僅為數人所閱讀，對被誹謗者的名譽造成的損害也較小，但此時行為人要面對的可能是刑事追訴，其合理性何在？這一規定不僅違反了比例原則，還背離了刑法的謙抑性。

三、實現網絡誹謗犯罪合理規制的對策

（一）在《刑法》第246 條中增加免責條款

公民在網絡上對公共事務管理和政府官員進行批評，本就是公共言論自由的應有之一，即便這樣的批評可能存在錯誤陳述的情形，但這正是憲法價值的表達。要實現公共言論自由的憲法價值，避免發表公共言論的公民受到不當追訴，應當在《刑法》第246 條的基礎上增加針對公共言論的免責條款。

筆者認為，在增設誹謗罪的免責條款時，可以借鑒美國聯邦最高法院創造的“公眾人物規則”，將重點放在行為人在發表不完全真實的公共言論時，是否具有“實際惡意”：若行為人為了傷害官員的尊嚴或詆毀政府和官員的名譽而蓄意捏造或散布虛假信息，即便虛假信息的內容與公共治理具有一定的關聯性，不免除其刑事責任；但若行為人針對公共人物的名譽所作的虛假陳述出于公共目的，即不具有“實際惡意”時，其行為應當不受刑事處罰。

（二）法官在適用《解釋》時應該著重進行利益衡量

《解釋》第2 條第3 項存在著降低誹謗罪入罪門檻的風險，故法官在適用該項規定時，應通過嚴格解釋來防止該風險的出現。具而言之，法官不能將所有的“二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人”的行為均視為滿足了誹謗罪“情節嚴重”要件的情形，而只有在兩年內曾受到過行政處罰的誹謗行為和本次誹謗行為均有造成類似于被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等危害后果的情形下，才可以對行為人按照誹謗罪進行定罪處罰。