淺析行政公益訴訟訴前檢察建議書的制作

侯 毅/文

檢察行政公益訴訟訴前程序，是對行政機關的督促、提醒和提示，旨在喚醒行政機關依法履職的自覺性和主動性，既能快速取得促進依法行政和保護公益實效，又能有效節約司法資源。行政訴前檢察建議書（以下簡稱 “訴前檢察建議書”）是檢察行政公益訴訟案件最重要的法律文書，承載著訴前程序的全部功能，也關系著案件跟進監督提起行政公益訴訟的質量和效果。

一、問題的提出

檢察公益訴訟制度探索建立四年來，訴前檢察建議書的發展變化大致經歷五個階段。第一個階段是2015 年7 月1 日至2016 年2 月，試點初期，訴前檢察建議書的制作依據是全國人民代表大會常務委員會《關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》《人民檢察院檢察建議工作規定（試行）》。因上述規定并未明確法律文書制作問題，期間制發的檢察建議書質量普遍不高。［1］第二個階段是2016 年3 月至2017年6 月，《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》相繼印發實施，《關于印發人民檢察院提起公益訴訟試點工作相關法律文書的通知》（以下簡稱《試點文書樣式》）規定檢察公益訴訟法律文書的格式和內容。但是，此間制發的很多檢察建議書并未嚴格按照《試點文書樣式》制作，案件來源模糊、提出檢察建議的起因不規范、未表述損害國家利益和（或）社會公共利益、違法事實敘述不清、行政機關違法行使職權或不作為（以下簡稱“違法行政行為”）的理由和依據論述不充分、引用法律條款不完整、建議內容不明確不具體等問題或有存在。第三個階段是2017 年7 月至2018 年3 月，檢察公益訴訟制度立法并全面實施，訴前檢察建議書制作依據仍然是《試點文書樣式》，制作質量有所提高。第四階段是2018 年4 月至2019 年2 月，最高人民法院、最高人民檢察院《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高公益訴訟解釋》）和最高人民檢察院《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》（以下簡稱《行政辦案指南》）相繼印發實施，《兩高公益訴訟解釋》未涉及法律文書制作，《行政辦案指南》對檢察建議書的制作進一步規范，此間制發的檢察建議書趨于嚴謹規范，但前述問題在個別案件中仍然未能避免。第五個階段是2019 年3 月以來，《人民檢察院檢察建議工作規定》《人民檢察院檢察建議法律文書格式樣本》（以下簡稱《檢察建議書樣式》）實施，檢察公益訴訟案件在統一業務應用系統中上線運行，系統自動生成公益訴訟法律文書樣式（以下簡稱《系統文書樣式》），檢察建議書制作依據明確。

從訴前檢察建議書發展完善的五個階段看，除統一業務應用系統上線以來未獲取公開文本外，其他階段的訴前檢察建議書制作均存在較多的問題，即使在《行政辦案指南》出臺后，有的訴前檢察建議書仍未嚴格按照《試點文書樣式》和《行政辦案指南》的要求制作，案件來源表述不規范、敘事不清、說理不充分、建議內容缺乏操作性等問題多有存在，制約著檢察行政公益訴訟案件辦案質量和成效，削弱了法律監督權威和檢察公信力。統一業務應用系統上線運行后，訴前檢察建議書的首尾兩部分均為填空式，制作并無分歧［2］，在最關鍵的主文制作上仍然需要辦案人員精雕細琢、謹慎用墨。檢察權威是內在地生成的，應通過檢察建議的機制化建設、規范化建設、制度化建設、程序化建設提升檢察建議的質量，向規范要質量，向質量要效果，向效果要效力，向效力要權威。［3］為此，規范訴前檢察建議書的制作成為檢察行政公益訴訟辦案實踐亟待解決的問題。

二、訴前檢察建議書的規范性依據分析

訴前檢察建議書制作的規范性依據主要有《試點文書樣式》《行政辦案指南》《檢察建議書樣式》和《系統文書樣式》，這四個規范性依據先后逐步對訴前檢察建議書的主文進行規范。

《試點文書樣式》中檢察建議書主文包括五個方面：被建議行政機關名稱，案件來源和監督起因，行政機關違法行使職權或者不作為的事實，行政機關違法行使職權或不作為的理由和法律依據，建議的依據和建議內容。

《行政辦案指南》關于訴前檢察建議書制作在《試點文書樣式》的基礎上完善了三個方面。一是明確類案監督問題，即被監督行政機關的確定原則。“對于同一侵害國家利益和社會公共利益的損害后果，數個行政機關均存在未依法履行職責情形的，可以分別發出檢察建議。同一行政機關對同類多個違法事實存在未依法履行職責情形的，可以合并一案發出檢察建議。”對此，最高人民檢察院第八檢察廳于2019 年1 月30日在檢答網上進一步明確“同一行政機關對同類多個違法事實未依法履行職責的，應當合并提出一個檢察建議進行督促。”行政公益訴訟實行類案監督有利于樹立法律監督權威、節省司法資源和提高監督成效。試點期間，有的檢察院針對多個同類損害公益違法行為按照違法行為個數向一個行政機關提出多份檢察建議書的現象是有問題的。二是建議書主文增加了“檢察機關調查查明的案件基本情況”。檢察機關調查查明的案件基本情況是檢察建議書的事實基礎，包括損害公益違法行為的實施主體、時間、地點、原因、經過、結果，如果行政機關履行一定監管職責的也應寫明，并做到詳略得當。三是建議書正文增加“其他需要說明的情況”。行政公益訴訟案件立案后，如果行政機關積極支配合檢察機關開展調查核實工作，并且在立案后已經履行一定監管職責的應當如實記錄并作出說明，對取得行政機關的協作配合、實現雙贏共贏具有積極的意義。［4］

《檢察建議書樣式》于2019 年2 月實施，關于訴前檢察建議書的制作在《行政辦案指南》的基礎上又增加了兩項內容。一是建議書主文增加“國家利益、社會公共利益受到侵害的事實”。［5］《行政辦案指南（試行）》和《試點文書樣式》在檢察建議書主文制作中均未提到“國家利益、社會公共利益受損事實”的表述，導致很多檢察建議書中缺乏損害國家利益和（或）社會公共利益的內容［6］，這是一個重大缺陷。檢察公益訴訟制度的核心是保護公益，檢察行政公益訴訟制度通過督促行政機關依法行政、嚴格執法，促進行政機關履職盡責達到公益保護實效。在檢察建議書主文中，未能將公益受損的事實進行表述，而僅表述違法行政行為的內容，與行政公益訴訟制度初衷不符，《檢察建議樣式》增加這個內容非常必要。二是建議書主文增加了“……有關證據”的表述。對此，筆者不敢茍同。檢察建議書是對行政機關履職盡責的督促、提醒和提示，無需向行政機關出示證據證明損害公益違法行為，或者說損害公益違法行為是行政監管機關應當履職查明的內容。筆者公開獲取的僅有兩例檢察建議書有列明證據的表述，渝檢行公建〔2018〕1 號重慶市人民檢察院督促重慶市石柱縣人民政府依法履職案檢察建議書表述為“證明上述事實的證據有：專家出具的《現場調查報告》、市環保局渝環函〔2018〕100 號函、市林業局渝林函〔2018〕209 號函以及檢察機關調查核實的相關材料等”，振檢行公檢〔2018〕1 號遼寧省丹東市振興區檢察院訴丹東市國土資源局不作為案檢察建議書表述為“上述事實有當事人陳述、證人證言、書證等證據予以證實。”［7］這與刑事起訴書和公益訴訟起訴書的表述基本一致，起訴書列明證據重點在于后續的法庭審理，檢察建議書的說理部分已經充分說明了違法行使職權和不作為的理由和依據，證據情況沒有必要在此列出。

《系統文書樣式》中關于訴前檢察建議書的制作在《檢察建議書樣式》的基礎上修改三個方面。一是增加了“行政機關的法定職責”內容。［8］試點以來，檢察機關制發的檢察建議書基本能夠做到查明被監督主體的法定職責并根據職責進行監督。但是，也有一部分檢察建議書并未寫明行政機關的法定職責，直接表述“根據法律規定建議xx 機關履行xx 職責”。［9］行政機關負有法定職責是訴前檢察建議書提出的基礎，被建議行政機關如果沒有該項法定監管職責，則檢察建議發送主體錯誤。行政機關的法定職責應當作為行政機關違法行使職權或不作為的理由和依據中的一項內容。二是將“國家利益、社會公共利益受損的事實”修改為“國家利益和（或）社會公共利益受損的事實”。有的違法行為損害國家利益，有的損害社會公共利益，有的同時損害了國家利益和社會公共利益，因此《系統文書樣式》如此表述更加嚴謹、規范。三是案件來源明確為“在履行xx 職責中發現”，完善了試點以來的案件來源模糊表述，使檢察公益訴訟案件來源符合立法意旨。

綜上，訴前檢察建議書主文的內容應當包括以下幾個方面：一是被監督機關名稱；二是案件來源和監督起因；三是審查查明的案件基本情況，包括損害公益違法行為的事實、國家利益和（或）社會公共利益受損的事實、行政機關違法行使職權或不作為的事實；四是行政機關違法行使職權或不作為的理由和法律依據；五是建議的依據和建議內容；六是其他需要說明的情況。

三、制作檢察建議書應當注意的問題

根據上述分析，制作檢察建議書應當注意以下問題：

（一）被監督行政機關的確定

被監督行政機關的確定是訴前檢察建議書的首要內容，如果被監督主體錯誤，檢察建議的其他內容再好也無濟于事。被監督行政機關確定的關鍵在于查明行政機關法定監管職責，除法律、法規、規章確定的法定職責外，還應當查明地方政府制定發布的權力清單和涉及行政機關職權、人員和機構設置的“三定方案”文件，如果是統一行使行政執法權地區，還應當查明地方政府出臺的集中行使行政執法權規范性文件等。對于行政機關的派出機構，如其職權來源于法律、法規、規章授權，則應直接以其作為被監督對象；如其職權來源于行政機關委托，則應以委托的行政機關作為被監督對象。

（二）案件來源和監督起因

1.案件來源表述。公益訴訟工作全面推開以來，大部分檢察建議書關于案件來源表述比較規范，但也有“本院在履行職責中發現”“本院發現”“本院在工作中發現”“本院依職權發現”的不規范表述，等等。《行政訴訟法》第25 條第4 款明確，檢察公益訴訟案件來源于“人民檢察院在履行職責中發現”。案件來源限定在“履行職責中發現”是立法機關有意為之，只有屬于檢察機關履行職責中發現的線索才可以作為公益訴訟案件辦理，否則不能納入檢察公益訴訟視野。首先，從黨中央決策和全國人大常委會修法意旨來看，檢察公益訴訟的范圍應該是有限的，不應該、也不可能是對所有違法行政行為的監督，出于檢察機關法律監督能力的考量，將檢察公益訴訟的范圍限定在確有必要監督的事項和內容之上。其次，就制度的功能定位而言，檢察監督制度只不過是國家、社會監督體系中的一個環節，而不是全部，通過檢察公益訴訟糾正所有的損害公益現象是不現實的。最后，檢察公益訴訟要有自我克制的態度。檢察機關發現行政公益訴訟案件線索秉持謙抑的理念，不應主動尋找案件來源，慎用檢察監督干預權。雖然與不告不理的審判權相比，檢察權具有一定的主動性，但檢察權的這種主動性畢竟不同于行政權的主動性。［10］因此，檢察公益訴訟案件來源應當明確履行何種職責中發現，不僅彰顯立法精神，也是規范檢察權和檢察法律文書說理性的重要體現。

訴前檢察建議書案件來源部分應當明確履行修訂后的《人民檢察院組織法》第20 條規定的一種職責中發現。［11］同時，根據第20 條第8 項規定，履行《人民警察法》第42 條、《治安管理處罰法》第114 條第2款對人民警察不嚴格執法行為的監督職責屬于檢察機關履行職責，其中發現損害公益線索的，應當成為檢察公益訴訟案件的來源。

2.監督起因表述。檢察公益訴訟制度的核心是保護公益，行政機關違法行使職權或不作為可能損害國家利益和社會公共利益是檢察建議啟動的前提，無公益受損則無公益訴訟，沒有違法行政行為則缺少督促內容。因此，訴前檢察建議書關于監督起因表述至少應當包涵三項內容：一是有損害公益違法行為；二是行政機關在該違法行為監管中存在違法行使職權或不依法履行職責的情形；三是該違法行政行為可能造成國家利益和社會公共利益受損。

因此，關于案件來源和監督起因，可以表述為：“本院在履行……職責中發現，你局在……監管中存在違法行使職權或不作為的情形，可能損害國家利益和（或）社會公共利益。”

（三）本院查明的案件事實表述

調查查明的案件基本情況是檢察建議書的事實基礎，包括損害公益違法行為的事實、國家利益和（或）社會公共利益受損的事實、行政機關違法行使職權或不作為的事實三個方面，適宜記敘式表述。按照記敘文的要求對事件的主體、時間、地點、原因、經過、結果等要素敘明，其中的結果必然是公益受損結果。行政機關違法行使職權或者不作為事實表述，要重點敘明違法行政行為實施或不作為的具體環節和方式，違法行使職權的原因、手段、后果及持續性，行政許可和審批的合法性及合規性，查處違法行為的手段和程序是否依法依規，作出的行政處罰決定或者采取的行政強制措施在事實認定、法律適用和處理結果上是否依法依規，行政機關不作為的起始時間、持續時間、具體方式及履職可能等。敘述中具體應當注意以下幾點：第一，敘述事實完整、準確，語言精練，不含感情色彩。第二，有多項違法事實的要逐一寫明。對每一違法事實均應當敘述清楚，本著先重后輕的順序，結合時間先后逐一表述，如果存在三個以上同類違法行為的可以概括敘述。第三，對共同違法行為，單獨實施的應當分別敘述，共同實施的應當合并敘述。第四，凡是寫進訴前檢察建議書的事實，均應當是檢察機關查明的事實，并且有相關證據證明。第五，行政機關履行職責情況，司法機關追究刑事責任的事實，行政機關追究行政責任的事實。第六，對造成公益受損的事實，如果有相關鑒定機構或者權威部門的鑒定意見的或者專家意見予以支持的，應當寫明，如果可以用數字表述的，一定要有明確的數額。

查明的案件情況表述：“現查明：時間，違法主體，地點，違法的原因（例如，未經批準擅自……），違法的方式或手段，過程，造成的公益損害后果，等。期間，行政機關存在的違法行使職權、不依法履行職責、怠于履行職責等行為的前因后果和程序，等。”

（四）行政機關不依法履行職責的理由和依據

檢察法律文書說理是檢察機關落實司法責任制、強化對檢察權行使的監督、化解矛盾、促進社會和諧、提高司法公信力的重要舉措。最高人民檢察院《關于加強檢察法律文書說理工作的意見》第三部分第（七）項明確了檢察公益訴訟案件檢察建議書說理的責任，最高人民檢察院《關于實行檢察官以案釋法制度的規定》第25 條明確了檢察法律文書未能釋法說理引發相關問題的責任追究制度。訴前檢察建議書理由和依據是該文書說理的主要內容，也是訴前檢察建議書主文的核心，有理有據的檢察建議能夠引起被監督行政機關的足夠重視，可以有效保證檢察公益訴訟訴前程序的效果，節約司法資源，保護國家利益和社會公共利益。

行政機關違法行使職權或不作為的理由和依據適宜論證表述，根據法律法規和職責規定，結合查明的案件事實，通過三段論推理，得出行政機關監管中違法行使職權或者不作為導致公益受損。說理中，要查明該行政機關在履行職責過程中常用的法律、法規、規章、內部規則、操作指南、流程指引及技術標準等，對某一違法行為進行查處的法律依據、程序流程、處罰條件、適用情形及處罰措施等，不同行政機關存在職能或者權限交叉時各自的分工及職責，等等。在具體制作中需要注意以下問題：一是完整引用被監督機關負有監管職責的法律法規依據、權力清單、“三定方案”和職責劃分文件。二是全面引用行政機關對違法行為依法監管的法律規定，行政機關針對違法行為應當依法采取監管措施作出相應的具體行政行為的法律法規和規章規定。三是完整準確規范引用法律規范，先引用上位法后引用下位法，先引用法律后引用法規再引用規章，引用法律法規的條、款、項、目應當完整、準確，而不能概括說明或模糊不清。四是對違法行使職權、怠于履行職責、不依法履行職責盡量做到嚴格區分，而不能籠統稱為怠于履行職責。五是對違法行政行為與公益受損之間存在因果關系要有明確論述。這是提出訴前檢察建議的理由之一，如果違法行政行為與公益保護無關，或者說不存在違法行政行為同樣會導致公益受損結果，那么檢察機關就不應當作為行政公益訴訟案件立案審查，而應當通過民事公益訴訟程序保護受損公益。

本部分說理論證可以歸納為三層：第一層推理，大前提（法律、法規等關于某行政機關依法負有監管職責的規定）+小前提（本案查明的違法事實發生地點、違法侵害公益的內容）=結論（某行政機關依法負有該案損害公益違法行為的監管職責）。第二層推理，大前提（行政法律、法規關于行政監管機關對違法行為應當采取的監管方式的規定）+小前提（本案查明違法行為表現、損害公益的程度、違法的性質、情節等）=結論（某行政機關應當依法對本案違法行為作出相應的行政行為）。第三層推理，大前提（綜合上述兩部分的內容）+小前提（本案中行政機關已經作出的行政行為或者未作出行政行為）=某行政機關在該案違法損害公益的違法行為中，存在違法行使職權/不依法履行職責/不作為的違法情形。

（五）建議內容

檢察建議書是檢察機關多年來探索成型的一種監督方式，由于其協商性特征，或者說柔性監督特征，提出檢察建議需要檢察機關與被監督機關的協商和溝通，再加上法律規范的不足，檢察公益訴訟制度探索前期，建議內容多用概括性、模糊性的語言描述相關問題，如“管理不到位”“制度不完善”“責任心不高”等，導致檢察建議的內容較為籠統、可操作性不強，被建議單位的整改往往也浮于表面、效果不佳。也有的建議內容太過具體，如“建議你局依法對某某作出行政處罰”“建議你局采取……行政強制措施或者行政強制執行措施”等。關于建議內容，實踐中應當注意以下四點：一是緊密結合行政機關違法行使職權或不作為的事實和法律依據提出，切中要害，依法糾正xx 違法行為或者依法履行xx 監管職責；二是要具有現實的可操作性，避免不切實際、內容空泛，讓被建議單位無所適從，也無法訴請法院判決；三是建議重在對行政機關依法履行監管職責的提醒和提示，至于應當采取何種監管方式、如何監管，均屬于行政機關自我裁量的職權范圍，檢察機關不可過多干預，能夠達到公益保護實效即可；四是必須落腳到保護國家利益和（或）社會公共利益的內容上，這是公益訴訟的目的，也是行政機關糾正違法行為或依法履行職責的歸宿。

綜上，訴前檢察建議書建議內容根據違法行政行為類型的表述大致為：建議你局依法履行對……違法行為的監管職責/糾正違法行為，查處……違法行為，恢復/保護生態資源……等。

注釋：

［1］該階段的訴前檢察建議書普遍存在案件基本事實敘述不清、損害公益違法事實不明、認定行政機關違法行使職權或不作為不說理、未能引用相關法律法規進行論證，等等問題。

［2］但是試點以來，很多訴前檢察建議書的文號存在錯誤，因公益訴訟業務在統一業務應用系統上線運行，文號自動生成，該問題自然解決。

［3］參見湯維建：《檢察建議規范化改革展望》，《人民檢察》2018 年第16 期。

［4］《行政辦案指南》規定，檢察建議書一般應當包括以下內容：被監督對象的名稱；案件來源及監督目的；檢察機關調查查明的案件基本情況，檢察機關認定的被監督行政機關違法行使職權或者不作為的事實；被監督行政機關行政行為構成違法行使職權或者不作為的理由和法律依據；檢察機關提出檢察建議的法律依據；建議的具體內容；告知被監督行政機關在收到檢察建議書后兩個月內依法履行職責并書面回復辦理情況，但出現國家利益或者社會公共利益損害繼續擴大等緊急情形時，人民檢察院可以要求行政機關在十五日內依法履行職責；其他需要說明的情形。

［5］《檢察建議書樣式》中行政訴前檢察建議書第三項內容“……寫明檢察機關認定的行政機關違法行使職權或者不作為的事實，國家利益、社會公共利益受到侵害的事實和有關證據。”

［6］《行政公益訴訟典型案例實務指引》中編入的2016 年3 月至2017 年6 月35 例訴前檢察建議書未表述損害國家利益和/或社會公共利益19 件，2018 年3月至2019 年2 月7 例訴前檢察建議書未表述損害國家利益和/或社會公共利益3 件。

［7］參見張雪樵主編：《行政公益訴訟典型案例實務指引——生態環境、資源保護領域（上冊）》，中國檢察出版社2019 年版，第7-8 頁。

［8］檢察統一業務應用系統中公益訴訟業務流程中自動生成的行政公益訴訟訴前檢察建議書主文第三項修改為，“寫明檢察機關認定的行政機關違法行使職權或者不作為的事實、國家利益或者/和社會公共利益受到侵害的事實和有關證據、行政機關的法定職責。”

［9］例如，西檢行公建〔2018〕2-7 號湖北省黃石市西塞山區人民檢察院督促黃石市規劃局、國土資源局、水利水產局、園林局、下陸區城市管理局等機關依法履行黃石磁湖風景區違法行為監管職責案系列檢察建議書，因黃石市調整相對集中行政處罰權，黃石市規劃局已無違法城市規劃行為的行政處罰權，并且回復已將該違法行為函告市城管局、區城管局，其無監管職責。同前注［7］，第22-31 頁。

［10］參見應松年、胡衛列、張步洪等：《行政訴訟檢察監督制度的改革和完善》，《國家檢察官學院學報》2015 年第3 期。

［11］2018 年10 月26 日修訂通過的《人民檢察院組織法》第20 條規定，“人民檢察院行使下列職權：（一）依照法律規定對有關刑事案件行使偵查權；（二）對刑事案件進行審查，批準或者決定是否逮捕犯罪嫌疑人；（三）對刑事案件進行審查，決定是否提起公訴，對決定提起公訴的案件支持起訴；（四）依法法律規定提起公益訴訟；（五）對訴訟活動實行法律監督；（六）對判決、裁定等生效法律文書的執行工作實行法律監督；（七）對監獄、看守所的執行活動實行法律監督；（八）法律規定的其他職權。”