“屏蔽或變現”：一種著作權的再配置機制

黃煒杰

內容提要：近年來，網絡平臺不僅允許著作權人屏蔽涉嫌侵權的內容，還可以讓著作權人利用該內容在平臺的傳播獲得廣告收入。這一“屏蔽或變現”規則，為著作權人增加了將侵權轉化為事后許可的責任規則保護方式，有助于在越來越多用戶生成內容（UGC）處于侵權與合理使用的權利模糊地帶的情況下，促進著作權的再配置。但是，現行“屏蔽或變現”規則完全依靠技術以量來判斷UGC的產權歸屬，剝奪了UGC創作者的談判能力，最終將抑制UGC的創作，也阻卻著作權通過分散的市場機制發現更有效率使用者的通道。為實現“屏蔽或變現”規則的制度優勢，UGC創作者應享有與著作權人對等的保護機制。具體而言，UGC創作者應享有要求恢復原狀或共享收益的反通知權，UGC平臺應承擔盡合理注意義務處理反通知的責任。

引 言

《歐盟數字化單一市場版權指令》（以下簡稱DSM提案）賦予了著作權人從作品的網絡傳播使用中獲得合理報酬的權利。①Proposal for a Directive of The European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market, 2016/0280(COD),Art. 13.網絡服務提供商應當與著作權人簽訂許可協議，使著作權人從未經授權的用戶上傳內容的使用中獲得報酬，或者對該用戶上傳內容采取刪除、屏蔽等必要措施。②同注釋①。這一“屏蔽或變現”規則，其實十余年前就已經運用于實踐。YouTube在2007年采用了Content ID系統。著作權人將自己的作品樣本——稱為“參考文件（reference files）”——上傳到YouTube的數據庫后，Content ID系統的內容識別技術就會24小時不間斷地尋找用戶上傳內容里與參考文件相匹配的內容。③How Content ID Works, 載https://www.youtube.com/watch?v=ij8ze4QM474，最后訪問日期：2018年10月28日。這一識別系統非常靈敏，甚至可以識別出幾秒鐘的音頻視頻和微弱得幾乎聽不出來的背景音樂。④參見INDmusic行政總裁與創始人Brandon Martinez的訪談（2014年10月31日），轉引自Nicholas Thomas DeLisa, You(Tube),Me, and Content ID: Paving the Way for Compulsory Synchronization Licensing on User-Generated Content Platforms’ (2016) 81 Brook. L. Rev.1275, 1283, note 23.一旦匹配，Content ID系統就會代表著作權人對該內容提出版權主張，并適用著作權人事前選擇好的匹配策略（match policies）：屏蔽（block）、變現（monetization）或追蹤（track）。⑤同注釋③。如果選擇屏蔽，該內容在YouTube上就無法觀看。如果選擇變現，YouTube就會在該內容中加入廣告，廣告商根據內容的播放次數向YouTube付費，YouTube再與著作權人平分。⑥準確來說，YouTube獲得45%，著作權人獲得55%。Todd Spangler, YouTube Standardizes Ad-Revenue Split for All Partners, but Offers Upside Potential’ (VARIETY, 1 November 2013) ，載 http://variety.com/2013/digital/news/youtube-standardizes-ad-revenue-split-for-allpartners-but-offers-upsidepotential-1200786223/，最后訪問日期：2018年10月28日。如果選擇追蹤，該內容維持原狀，不會被屏蔽也不會被加播廣告，著作權人僅僅追蹤觀看數量和其他統計數據。⑦同注釋③。著作權人基本都選擇屏蔽或變現策略，很少有人選擇追蹤，⑧DeLisa (n 4) 1285.故YouTube的Content ID系統可視為DSM提案 “屏蔽或變現”規則的一個實例。

早在“屏蔽或變現”規則之前，《美國千禧年數字版權法案》（以下簡稱DMCA法案）已經提出了一種保護數字版權的規則：“通知—刪除”規則。網絡服務提供商沒有主動審查、過濾侵權信息的義務，只需要在接到著作權人關于侵權信息的通知或者在侵權信息像“紅旗”一樣明顯時及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，就可以豁免間接侵權責任。⑨17 U.S. Code § 512 (b)(2)(E), (c)(1); Viacom Int'l, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19, 24 (2d Cir. 2012); UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners LLC, 718 F.3d 1006, 1021 (9th Cir. 2013); Liliana Chang, The Red Flag Test for Apparent Knowledge under the DMCA Sec.512(C) Safe Harbor (2010) 48 Cardozo Arts & Ent LJ 195.理論上“屏蔽或變現”規則并不影響“通知—刪除”規則的實施，但在實踐中，“屏蔽或變現”規則基本替代了“通知—刪除”規則。根據谷歌2016年的報道，只有2%的權利人選擇DMCA的“通知—刪除”規則，而98%的人選擇了“屏蔽或變現”，唱片著作權人更是有99.5%選擇運用Content ID系統主張權利。⑩Paul Resnikoff, 99.5% of All Infringing Music Videos are Resolved by Content ID, YouTube Claims (Digital Music News, 8 August 2016) ，載https://www.digitalmusicnews.com/2016/08/08/copyright-problems-resolved-content-id/ ，最后訪問日期：2018年10月27日。盡管Content ID系統在過去十年的商業實踐中廣受歡迎，我國“今日頭條”也在去年成為全國首個引入Content ID系統的平臺，11參見《今日頭條引入Content ID版權保護系統》, 載http://www.heimoo.com/html/44931.html，最后訪問日期：2018年10月28日。但DSM提案的“屏蔽或變現”條款飽受爭議，很大部分原因在于其向網絡服務提供商施加的審查義務。12Eleonora Rosati, Why a Reform of Hosting Providers’ Safe Harbour is Unnecessary under EU Copyright Law (2016) CREATe Working Paper 2016/11 ( August 2016). Giancarlo F. Frosio, Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy: a European Digital Single Market Strategy (2017) 112 Nw U L Rev 19. Martin Senftleben et al, The Recommendation on Measures to Safeguard Fundamental Rights and the Open Internet in the Framework of the EU Copyright Reform (2018) 40 EIPR 149.本文認為，網絡服務提供商責任的出發點是保護著作權。“屏蔽或變現”規則在處理位于權利模糊地帶的用戶生成內容（User-Generated-Content，UGC）上，能比“通知—刪除”規則更有效地實現權利再配置，但也存在損害UGC創作者權利的問題。網絡服務提供商作為內容的運營和營利主體，其責任是構建著作權人與UGC創作者的平等協商平臺，促進權利人免受侵害的權利與侵害人未經許可即使用的“利益”的通約，13參見謝曉堯、林良倩：《權利何以通約——華蓋公司作品維權的標本意義》，載《學術研究》2012年第8期，第43頁；謝曉堯:《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2004 年版，第127 頁。審查侵權內容僅僅是該責任的一部分。下文將從“屏蔽或變現”規則的制度機理及其局限性出發，探討UGC創作者的權利規則重構及網絡服務提供商在其中所起的作用。

一、“屏蔽或變現”的制度機理

（一）財產規則與責任規則：交易成本的路徑

“屏蔽或變現”規則的創新性在于增加了將侵權變現的選擇，即涉嫌侵權內容可以繼續傳播，但需要在其中插播廣告，由著作權人獲得廣告收入。“變現”其實是一種損害賠償的救濟方式。

知識產權的權利救濟包括禁令和損害賠償，禁令通常被視為能對權利人提供更充分保護，對禁令的批評也一般限于其可能損害公共利益的層面。14參見易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用》，載《中國法學》2013年第4期，第39頁；李揚、許清：《知識產權人停止侵害請求權的限制》，載《法學家》2012年第6期，第75頁。Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain (1999) 74 NYUL Rev 354, 358.最早限制禁令使用的較有影響力的文件，是美國聯邦最高法院關于ebay案15eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 402 (2006). 盡管這是一個專利案件，但也被著作權法案件廣泛使用。的判決。該判決認為，禁令的適用需要滿足以下條件：（1）原告受到了不可彌補的損害；（2）其他救濟方式不足以賠償其損害；（3）考慮到原被告的處境，需要一種衡平救濟；（4）永久禁令不會損害公共利益。這個四要素測試似乎意味著禁令最能保護著作權人利益，但也對公共利益損害最大。然而，根據Google的高級政策顧問Katherine Oyama發布的報告，超過90%的著作權人選擇了“變現”而不是“屏蔽”或“追蹤。”16Katherine Oyama, Continuing to Create Value while Fighting Piracy: An Update (13 July 2016) ，載https://blog.google/outreachinitiatives/public-policy/continuing-to-create-value-while/，最后訪問日期：2018年10月27日。這說明，禁令不僅可能損害公共利益，也未必是保護著作權的最佳方式。

將禁令視為著作權的最佳保護方式，是建立在著作權人是該著作權最有效使用者的假設上，故直接禁止他人使用而獲得的收益大于從他人使用中獲得的賠償。但實際上，權利的強度不是絕對的，可能隨時間、空間的不同而變化，著作權人未必任何時候都是權利的最有效利用者。禁令的制度優勢，在于它能為權利的自由發展與流轉提供條件，允許最優效率的使用者。通常也是估值最高者，17除非有外部性的存在，否則對財產估值更高的一方也是能利用該產權創造更多社會收益的一方“由于每個人都是社會的成員，某人愿意為某物進行個人使用而支付的意愿，反映了該物的社會利益。” Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the“Betamax”Case and Its Predecessors (1982) 82 Colum L Rev 1600, 1605, note 36.通過市場交易從初始獲權者手中獲得權利。18Robert Cooter and Thomas Ulen, Law & Economics (6th edn, Pearson Inc., 2011) 95.但禁令促使權利流向最優效率使用者的前提，是交易成本足夠低，以致最優效率使用者付出交易成本取得權利后仍有凈收益。正如科斯所言，如果交易成本小，產權的初始配置并不重要，因為權利最終總會落到最優效率的使用者手上。但是當交易成本過高以至于當事人無法從交易中獲得凈收益的情況下，產權的初始配置就很重要。19Ronald Coase, The Problem of Social Cost (1990 ) III JL & Econ 1, 3-4.我們通常將禁令理解為停止侵害，其實是在交易成本過高以至于阻卻交易的角度上理解。這種情況下的禁令，只能適用于界權成本低、產權的最優配置清晰且在可預見的未來不會改變的情況。因為一旦配置錯誤，就沒有通過市場糾正的可能。eBay案判決強調公共利益對適用禁令的影響，實際上也是遵循這個邏輯，因為公共利益越大，意味著侵權人已經通過其使用創造了越多價值，也就越難區分侵權人和權利人誰是更有效率的使用者。

當交易成本較高而且界權成本也很高的情況下，禁令就不是一個好的選擇。為解決不同交易成本和初始界權成本下的權利保護問題，卡拉布雷西教授和梅拉米德教授所提出了“財產規則和責任規則”的區分。20卡拉布雷西教授和梅拉米德教授實際上提出了“財產規則、責任規則和不可讓與性規則”。不可讓與性規則和前兩種有根本不同，它不僅規制“財產”本身，還規制財產的交易。因為這類財產的交易會產生很強外部性，即對第三方的成本，如教育、選舉、環境等非私人物品。本文主要討論私權，因此集中在財產規則和責任規則。Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules,and Inalienability: One View of the Cathedral (1972) 85 Harv L Rev 1089, 1093, 1111.財產規則僅決定權利配置給哪一方，其他人只能通過與權利持有人的自愿交易獲得權利，禁令就是一種典型的財產規則。21Ibid 1106.責任規則不僅決定權利的配置，還決定權利的轉讓價格，任何人都可以通過向權利持有者支付第三方——通常是法院——預設的價格來獲得權利。22Ibid 1107.賠償損失就是一種典型的責任規則。如前所述，財產規則適用于交易成本較低，或者雖然交易成本高但權利能有效進行初始配置的情況，以保證權利能始終或最終保留在更有效率的使用者手中。23Ibid 1107.當交易成本很高，而且法院也很難判斷誰是當下和可預見的未來的更有效率使用者時，應適用責任規則，人為設置一個交易價格。24Ibid 1108.這么做的原因是，愿意且有能力支付該交易價格的人，是更有效率的使用者，應當鼓勵財產從初始獲權者轉向這個更有效率的使用者手上。后者只需要支付規定的價格，無需額外交易費用。

（二）“通知—刪除”：數字盜版環境下的財產規則

DMCA的“通知—刪除”規則總體上可以歸類為財產規則。網絡服務提供商為了進入“避風港”豁免責任，一般會根據著作權人指示刪除涉嫌侵權的用戶上傳內容，著作權人實際上獲得了直接禁止用戶內容傳播的財產規則的保護。25Lydia Pallas Loren, Deterring Abuse of the Copyright Takedown Regime by Taking Misrepresentation Claims Seriously (2011) 46 WakeForest L. Rev. 745, 755.

如前所述，財產規則適用于交易成本低，或者交易成本高但初始界權較為高效率的情形。“通知—刪除”規則屬于后一種。“通知—刪除”規則制定于20世紀末，互聯網發展初期之時。互聯網是繼古登堡印刷術之后又一次大規模降低復制、發行成本的變革性技術，人類第一次體會到可以超越物質載體的約束、擺脫傳統發行商的控制、單靠信息二進制字符的排列組合就實現信息的廣泛傳播。數字盜版迅速蔓延，唱片公司和電影公司等著作權人的地位岌岌可危。受限于網絡的匿名性和侵權者的數量，著作權人逐一尋找個體侵權人，再向他們主張著作權的成本很高。而互聯網發展初期，用戶所傳播的內容基本都是對他人享有著作權作品的完全復制，產權邊界比較容易劃分。在交易成本高而界權成本低的情況下，“通知—刪除”規則有其合理性。“通知—刪除”規則里對網絡服務提供商“及時”采取必要措施的要求，不僅能保護著作權人，也能防止因延遲刪除導致侵權人使用產生的利益擴大而致產權邊界模糊。如果侵權使用者使用時間過長而使公眾產生合理信賴，就很難判斷誰是更有效率的使用者，即誰能利用該財產創造更多的社會價值。在交易成本和界權成本都較高的情況下，“通知—刪除”規則就會失去制度優勢。

（三）“侵權貨幣化”：UGC環境下的責任規則

“屏蔽或變現”規則的“屏蔽”其實與“通知—刪除”規則同屬財產規則，只是“屏蔽或變現”規則不需要權利人主動發出通知，只要系統識別出匹配，就會自動適用著作權人事前選擇的“屏蔽”策略。“變現”則符合責任規則的定義：法律規定著作權的初始配置（著作權人）和交易價格（廣告收入分成），一旦能支付這個價格，權利就轉移到侵權人手中。這本質上是將侵權轉換為事后的授權性使用，將著作權配置給侵權人而使著作權人獲得補償，因此本文也稱其為“侵權的貨幣化”。著作權人不需要遭受“通知—刪除”規則下由于未及時刪除而帶來的損失，而是可以將侵權變現為收益。用戶可以自由使用他人作品進行個人消費和二次創作，而不必擔心被移除。網絡服務提供商獲得了通過用戶上傳內容來營利的權利并履行了相應的內容審查義務，無需再受制于“通知—刪除”規則下間接責任的模糊性和不可預期性。普通公眾也可以從法律確定性的提高、可使用的著作權產品的增加和二次創作的合法化中獲益。

“通知—刪除”規則應對的是互聯網初期復制傳播成本急劇下降、數字盜版大肆蔓延的環境，“侵權的貨幣化”則更適應于互聯網技術逐漸成熟、用戶內容逐漸從侵權過渡到二次創作的時代背景。數字創作工具的便捷、科技進步帶來的人類勞動力的解放和空暇時間的增加、以及互聯網的普及，讓每個沒有受過專業訓練的普通人都可以從事創作，他們創作的內容被稱為用戶生成內容（User-Generated-Content, 以下簡稱UGC）。26OCDE, Participative Web and User-Created Content: Web 2.0, Wikis and Social Networking, 9. José van Dijck, Users like You? Theorizing Agency in User-Generated Content (2009) 31 Media, Culture & Society 41, 41.很多UGC是對他人作品的評論、戲仿等再創作，或者是加入他人知名作品來擴大UGC的受眾范圍，故UGC處于侵權與合理使用之間的灰色地帶，產權邊界較為模糊。盡管區塊鏈和智能合約等技術能顯著降低搜尋成本和著作權實施成本，但一個UGC可能使用了數個著作權作品，而且UGC創作者一般不是基于經濟激勵而創作，亦難以通過UGC直接獲得經濟收入，故UGC創作者缺乏與著作權人逐一談判要求恢復UGC的動力。這里的交易成本主要是UGC的外部性。UGC的確能營利，但獲得利益的不是UGC創作者，而是UGC平臺，也即網絡服務提供商，27網絡服務提供商主要包括鏈接服務提供者、搜索引擎、網絡自動接入服務提供者、網絡自動傳輸服務提供者和內容存儲服務提供者即UGC平臺。這也就解釋了為什么向著作權人支付責任規則交易費用（即廣告收入）的是UGC平臺，而不是UGC創作者。在高交易成本的環境下，對于那些介于侵權與合理使用之間模糊地帶的UGC，應適用“變現”的責任規則；對于基本是復制他人作品的，一般適用“屏蔽”的財產規則，除非侵權人是更有效率的使用者。

財產規則或責任規則的選擇，是個案問題。但90%以上的權利人都選擇了“變現”，28Oyama (n 16).說明很多UGC都位于侵權與合理使用之間的模糊地帶，他們的市場與原作品市場沒有太大重合，以至于著作權人從UGC廣告中獲得的收益，比通過刪除這些UGC而獲得的原作品收入的增加還要多。即便是基本構成他人作品復制件的內容，著作權人也選擇從這一已經建立起來的新發行渠道中獲利，而不是禁止這一新的發行渠道，相當于把侵權變成了事后許可，將部分權利主動讓渡給這個發行渠道上更有效率的開發者，即侵權人。這意味著，隨著數字技術的發展和新市場的層出不窮，權利的最佳利用者未必是權利的創造者或被持有者，而是在瞬息萬變的市場中自生自發形成的分散力量。如果要求這些隨著技術和市場環境時刻變化的最佳權利利用者都遵循先許可后使用的財產規則，高昂的交易成本將阻卻權利的有效配置。“侵權貨幣化”和“先使用后付費”方式的廣泛采用，說明著作權保護已經從20世紀至21世紀初高舉消滅盜版大旗的激進策略，轉向更加包容、也更加符合各方利益的事后許可。

二、“屏蔽或變現”規則的局限：被遺忘的UGC創作者

“屏蔽或變現”規則的目的在于提供更多元的權利保護方式，在交易成本低時促進權利自由轉讓，在交易成本高時人為構建交易平臺。但現行“屏蔽或變現”規則對著作權人明顯傾斜，權利只能從UGC創作者向著作權人單向流動，UGC創作者缺乏談判能力。平等協商平臺和共享利益區間的缺失，不僅使UGC的創作受挫，也阻卻了依靠市場機制尋找權利最佳利用者的通道，不是著作權保護的長久之計。著作權人與UGC創作者利益的失衡體現在以下方面。

第一，內容識別技術只能對參考文件和用戶文件進行量上的比對，而用戶文件是否合法是質的問題。29Michael S. Sawyer, Filters, Fair Use & Feedback: User-Generated Content Principles and the DMCA24 Berkeley Tech .L.J. 363, 388 (2009) .根據MIDiA Research的調研報道，在被Content ID系統識別出的內容里，只有2%構成實質侵權。30同注釋⑩。那些已經獲得著作權人或其代理人授權的UGC，仍舊會被技術自動識別繼而自動適用著作權人的策略，這反倒會激勵用戶不征求許可。構成合理使用的UGC也會被系統自動識別，或者被加播廣告且廣告收入完全由著作權人和UGC平臺分享，或者直接被屏蔽，不僅損害UGC創造者的利益，還損害了公眾對信息的知情權。當一個UGC能與多個參考文件相匹配而不同著作權人選擇了不同匹配策略時，“屏蔽或變現”規則會采用最保守的一種。三種策略的保守程度由高到低依次是屏蔽—變現—追蹤。31同注釋③。亦即只要一個著作權人選擇“屏蔽”，無論其參考文件占UGC的實質性程度高低，整個UGC都會被屏蔽。《連線》雜志記者Andy Baio就批評Content ID系統被濫用，很多公司利用Content ID系統對明知不擁有著作權的內容提出主張。32Andy Baio, Copyright Kings Are Judge, Jury and Executioner on YouTube (WIRED, 2 February 2012) 載 http://www.wired.com/business/2012/02/opinion-baiodmcayoutube/， 最后訪問日期：2018年10月27日。

盡管Content ID系統規定UGC創作者可以對識別系統的匹配提出異議，但UGC創作者只有在內容被屏蔽或加播廣告后才能提出異議，異議程序冗長繁瑣，還要求異議者對著作權法高度熟悉。33Michael Soha and Zachary J. McDowell, Monetizing a Meme: YouTube, Content ID, and the Harlem Shake (2016) SM+ S 1, 6. see also DeLisa (n 4) 1294-1295.美國國家航天航空局（以下簡稱NASA）的發言人就曾公開抨擊YouTube的Content ID系統缺乏常識，不僅浪費用戶很多時間來處理毫無意義的權利主張，更侵犯了納稅人獲取公共領域知識的權利。34Parker Higgins, Mars Landing Videos, and Other Casualties of the Robot Wars (Electronic Frontier Foundation, 8 August 2012) ，載 https://www.eff.org/deeplinks/2012/08/mars-landing-videos-and-other-casualties-robot-wars，最后訪問日期：2018年10月28日。2012年NASA將一個關于好奇者號探索火星的科普視頻放到YouTube上，這個13分鐘的視頻因為與一個私人新聞服務商的參考文件相匹配，而被Content ID系統自動屏蔽。35Ibid.雖然在NASA告知YouTube的技術管理者該視頻屬于公共領域之后，YouTube恢復了這個視頻，但幾天之后這個視頻又再次因為另一個著作權人的主張而被屏蔽。36Ibid.所以Niva Elkin-Koren認為，UGC創作者其實根本無法因內容被錯誤屏蔽而獲得有效救濟。37Niva Klkin-Koren, After Twenty Years: Copyright Liability of Online Intermediaries in Susy Frankel & Daniel J Gervais (eds), The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age (Cambridge University Press, 2015) 47.

第二，“屏蔽或變現”規則將財產規則和責任規則的選擇交由著作權人決定，未必符合個案效率最優化。在卡拉布雷西教授和梅拉米德教授提出的“財產規則與責任規則”框架下，是由諸如立法機關或法院等第三方權威機構決定適用何種規則，38Calabresi and Melamed (n 20) 1092.但DSM提案所提出的“屏蔽或變現”規則和業已在YouTube中運用的Content ID系統，都將財產規則與責任規則的選擇權交給著作權人。39同注釋①和③ 。財產規則與責任規則的選擇，取決于個案中的交易成本和界權成本，包括UGC創作者搜尋著作權人的成本，雙方協商劃定UGC產權邊界及定價的成本，實施這一產權界分的成本等。這些成本與UGC平臺所提供的整體技術環境，以及對作品和UGC的熟悉程度有關。著作權人其實與UGC創作者處于相同位置，甚至UGC創作者更加具有信息優勢，因為是UGC創作者向著作權人尋求許可，通過支付一定費用換得使用權，而不是著作權人尋找UGC創造者。將財產規則與責任規則的選擇權交給著作權人，很大程度上是基于著作權人對內容識別技術所匹配的UGC享有權利的假設，但如前文所述，這一假設本身就缺乏合理性。

“屏蔽或變現”規則不僅將財產規則與責任規則的決定權交給著作權人，還要求著作權人事前就決定匹配策略，這樣每當技術識別出匹配的用戶內容后就可以自動適用該策略，避免延遲給著作權人造成損失，但也剝奪了著作權人根據個案情形選擇不同策略的機會。DMCA“通知—刪除”規則就賦予了著作權人以個案選擇權，除非侵權信息像“紅旗”一樣明顯，否則只有在著作權人發出刪除通知后，網絡服務提供商才需要采取屏蔽或刪除等必要措施。著作權人可以根據個案情況，判斷是維護著作權，還是為了維護公共關系、公共形象等原因保持寬容。相反，“屏蔽或變現”規則將權利保護規則的選擇權交給未必具有個案信息優勢、未必具有處分權的私主體，又缺乏糾錯機制，不可避免地導致很多匹配策略的錯誤。

第三，UGC創作者被排除在Content ID系統的保護范圍外。目前YouTube只允許那些有充分著作權證明的著作權人，通常是大媒體公司，享受Content ID系統服務。40Qualifying for Content ID ，載https://support.google.com/youtube/answer/1311402?hl=en， 最后訪問日期：2018年10月28日。那些尚未獲得傳統發行商的支持而欲依靠網絡的超鏈性擴大受眾群的UGC創作者們，41Daniel Gervais認為一部分UGC創作者其實是以成為職業創作者為目的，但由于暫時還沒有職業發行商的支持，而依靠網絡來推廣其作品、擴大受眾群。Daniel Gervais, Authors, Online (2015) 38 Colum JL& Arts 385, 391.很難達到申請Content ID的條件。相反，他們常因合理使用大媒體公司的內容而被Content ID系統識別，接受著作權人的剝削。尼古拉斯·卡爾將這些貢獻免費勞動力的UGC創作者比作數字時代的佃農（digital sharecropping），UGC平臺和大媒體公司就是佃主，佃主們創造了“一個極其有效的機制來收割非常非常多的免費勞動力的經濟價值，并將其集中到非常非常少的人手中。”42Nicholas Carr, Digital Sharecropping (Rough Type, December 2006) ，載http://www.roughtype.com/?p=634，最后訪問日期：2018年10月28日。

Content ID系統在YouTube上的成功，激勵了更多UGC平臺采用類似的內容識別技術。譬如，在YouTube采用Content ID系統不久后， Dailymotion43Dailymotion（中譯名：每日視頻）是一家視頻分享網站，它最廣為人知的特點之一就是其提供支持開放格式ogg的視頻。和同類型的其他Flash視頻分享網站相比，Dailymotion以其短片具有高清晰畫質而聞名。載https://zh.wikipedia.org/wiki/Dailymotion，最后訪問日期：2018年10月27日。、 微軟44微軟公司是美國一家跨國計算機科技公司，以研發、制造、授權和提供廣泛的計算機軟件服務為主。載https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%BE%AE%E8%BD%AF，最后訪問日期：2018年10月27日。、 MySpace45Myspace是一個社交網絡服務網站，提供人際交互、用戶自定的朋友網絡、個人文件頁面、博客、組群、照片、音樂和視頻的分享與存放。載https://zh.wikipedia.org/wiki/Myspace> accessed 27 October 2018，最后訪問日期：2018年10月27日。、Veoh Networks46Veoh是一家互聯網電視公司，允許用戶查找和觀看主要的工作室內容，獨立制作和用戶生成的材料。載https://zh.wikipedia.org/wiki/Veoh，最后訪問日期：2018年10月27日。、Viacom47Viacom是全球第四大傳媒集團，排名在華特迪士尼公司、時代華納和新聞集團之后。其主營業務包括電影和有線電視。Viacom是其英文名“Video & Audio Communications”的縮寫。載https://zh.wikipedia.org/wiki/Viacom，最后訪問日期：2018年10月27日。等UGC服務提供商就和CBS公司48CBS公司是美國一家大眾傳媒公司，其專注于商業廣播、出版和電視制作，主要業務在美國，控股母公司是全美娛樂公司。載https://zh.wikipedia.org/wiki/CBS%E5%85%AC%E5%8F%B8 ，最后訪問日期：2018年10月27日。、Fox娛樂集團49Fox娛樂集團是21世紀Fox公司旗下21世紀Fox美國公司全資擁有的子公司，擁有電影制片公司和從事地面電視、有線電視和衛星電視等業務。載https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A6%8F%E6%96%AF%E5%A8%B1%E4%B9%90%E9%9B%86%E5%9B%A2 ，最后訪問日期：2018年10月27日。、NBC環球集團50NBC環球集團是美國一家集娛樂與傳媒為一身的公司，為全球的客戶提供有關娛樂、新聞和資訊的產品和服務。NBC環球集團擁有一家美國電視網、數家有線電視頻道和諸多美國地方電視臺，以及電影制作公司、電視制作公司和主題公園。載https://zh.wikipedia.org/wiki/NBC%E7%92%B0%E7%90%83，最后訪問日期：2018年10月27日。及Walt Disney公司51Walt Disney是全球第二大營利的媒體企業，以其旗下電影公司的作品而知名于世，華特迪士尼影業集團是美國當今規模最大、最著名的電影制片公司之一。載https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8D%8E%E7%89%B9%E8%BF%AA%E5%A3%AB%E5%B0%BC%E5%85%AC%E5%8F%B8，最后訪問日期：2018年10月27日。等幾大媒體公司聯合提出了UGC原則（Principle for User Generated Content Services），其中重要一項就是要求UGC服務提供商采取有效的內容識別技術，刪除那些與版權人上傳的參考文件相匹配的侵權內容。52Principles for User Generated Content Services: Foster Innovation, Encourage Creativity, Thwart Infringement, 載 https://ugcprinciples.com/press_release.html，最后訪問日期：2018年10月28日。Facebook也宣布要實施與YouTube的Content ID系統類似的內容識別技術。53Chal Ravens, Facebook is Building a Content ID System to Take Down Copyrighted Music (FACT, 29 December 2016)，載 http://www.factmag.com/2016/12/29/facebook-content-id-system-take-down-copyrighted-music/， 最后訪問日期：2018年10月28日。但那些無法負擔昂貴內容識別技術的小UGC平臺，就只能繼續采用“通知—刪除”規則，從而導致內容提供者尤其是大媒體公司的流失，小UGC平臺被市場淘汰。UGC平臺的市場最終將為少數巨頭所壟斷。競爭機制受損會進一步削弱用戶——尤其是UGC創作者——相對于UGC平臺的談判能力。

“屏蔽或變現”規則的根本問題在于完全靠“量”來判斷產權歸屬，也沒有輔以糾錯機制，完全忽視了作為另一方當事人的UGC創作者。著作權人能選擇財產規則或責任規則來保護著作權，但UGC作者沒有對應的規則來保護UGC上的著作權。這種利益失衡，與“屏蔽或變現”規則的起源有關。Content ID系統最初是為了應對媒體公司給YouTube不斷施加的打擊盜版的壓力制定的。54Soha and McDowell (n 33) 6.盡管DMCA對YouTube提供了法律責任豁免，但Youtube在商業實踐上仍被視為媒體內容產業的威脅，被頻頻起訴，最著名的訴訟之一就是2007年Viacom訴YouTube那場耗費10億美元的奢侈訴訟。55Viacom Int'l Inc. v. YouTube, Inc., 718 F. Supp. 2d 514 (S.D.N.Y. 2010).另一方面，DMCA的“通知—刪除”規則很可能導致UGC的永久性刪除，因為UGC創作者并沒有與著作權人協商要求UGC復原的激勵，故YouTube也無法通過UGC營利。Google公司在2006年購買了當時尚無任何盈利的YouTube之后，花費數千萬美元構建和完善YouTube的Content ID系統，既贏得了著作權人的信任，自己也能通過UGC營利。56同注釋 54。所以，Content ID系統其實是UGC平臺為了通過UGC營利而與著作權人合作的策略。但由于大媒體公司的游說力，Content ID系統這種以著作權人為主導的邏輯，延續到DSM提案的“屏蔽或變現”條款，本文認為，這是DSM提案真正需要反思和改革之處。

Google公司2016年的報告顯示，UGC平均獲得的瀏覽量是職業作者作品的10倍，57Ana Gotter, 38 Mind-Blowing Stats About User Generated Content (TINT, 13 September 2016)，載 https://www.tintup.com/blog/38-mindblowing-stats-effectiveness-user-generated-content/，最后訪問日期：2018年10月13日。為YouTube廣告收入從2015年的120億增加到2016年的204億做出了絕大部分貢獻。59[美]克萊·舍基著：《認知盈余：自由時間的力量》，胡泳、哈麗絲譯，中國人民出版社2012年版，第13-15頁。數字技術和互聯網的進一步發展、人們自由時間和認知盈余的持續累積6017 U.S. Code § 512 (g)(2)(B).、后現代主義思潮和參與式文化的逐漸主流化，將繼續推動UGC的發展，也有助于著作權在分散市場上不斷尋找新的更高效的使用途徑。但只有恢復著作權人與UGC創作者的權利平衡，讓法律跟上技術和市場的步調，才能激勵UGC的創作和著作權的有效再配置。下文將討論UGC語境下“屏蔽或變現”規則的重構。

三、“屏蔽或變現”規則重構：權利的對等與通約

（一）UGC創作者的反通知權

為了糾正“屏蔽或變現”規則因單純依靠“量”而錯誤判斷以“質”為核心的產權歸屬的問題，UGC創作者應被賦予反通知權。DMCA的“通知—刪除”程序盡管也是以著作權人為主導，但仍規定了用戶的反通知權。6017 U.S. Code § 512 (g)(2)(B).現行的Content ID系統雖然也規定了使用者可以提出異議，但異議程序并不清晰，而且很多使用者并不知道自己有異議的權利。61同注釋 54。DSM提案也沒有明確使用者的反通知權。本文認為，對應于著作權人的財產規則和責任規則，UGC創作者也有通過反通知主張恢復原狀或者共享收益的權利。

具體而言，在UGC被系統識別并自動適用著作權人的匹配策略后，UGC創作者有權提出類似于DMCA的“通知—刪除”規則下的反通知，主張恢復原狀或者收益共享，并提供相關證明。UGC平臺有義務在用戶每次上傳UGC時，都告知UGC創作者該反通知權。UGC平臺接到UGC創作者異議后，首先應大致判斷UGC的產權歸屬。對于明顯屬于合法使用（包括合理使用、已獲授權使用和匹配內容屬于公共領域等情形）的UGC，應當遵照UGC創作者的主張，即恢復原狀或收益共享。那些明顯不構成侵權而提出收益共享的UGC創作者，將與UGC平臺分享UGC的廣告收入，這也可以視為那些想要利用UGC營利的UGC創作者，為了規避Content ID系統只服務于大媒體公司的規定，而采取出的迂回策略。那些選擇恢復原狀的UGC創作者，可以認為他們更看重UGC流暢的觀看體驗，而非UGC的廣告收入。

如果不是明顯構成合法使用的UGC，則依著作權人的預設策略而定。當著作權人選擇“屏蔽”策略時，保持UGC的被屏蔽狀態。但當著作權人選擇“變現”策略時，應當審查著作權作品在UGC中所占的實質性程度，而不是一概否定UGC創造者的收益權。因為著作權人在選擇“變現”這一責任規則時，很可能已經承認UGC處于侵權與合理使用的中間地帶，只是由于Content ID系統的制度設計，才無需與UGC創造者分享UGC的廣告收入。這并不表示UGC創造者在法律上無權獲得收益。如果UGC屬于合理使用，應由UGC創作者獲得所有收益。原作品在UGC所占的實質性程度，可以通過以下方法判斷：（1）比較原作品與UGC在“關鍵詞”“標題”“描述”和“標簽”等因素的重復率，重復率越高，說明原作品占據的實質性程度越高；（2）雖然原作品和UGC大多為音視頻作品，可以利用YouTube翻譯字幕的功能，比較原作品與UGC字幕在文本上的重復率，重復率越高，原作品占據的實質性程度越高；（3）比較UGC里包含著作權作品的部分的觀看率和剩余部分的觀看率，觀看率差別越明顯，原作品占據UGC的實質性程度就越高。62Leron Solomon, Fair Users or Content Abusers? The Automatic Flagging of Non-Infringing Videos by Content ID on YouTube (2015) 44 Hofstra L Rev 237, 266-267.當著作權人選擇“變現”、UGC創作者選擇“共享收益”時，分享收益自然符合雙方利益。但即便UGC創作者選擇的是“恢復原狀”而非“共享收益”，也應允許其共享收益。因為在UGC不明顯構成合法使用的情況下，UGC平臺將依著作權人的策略在UGC里插播廣告，UGC創造者所希望的流暢觀感已無法實現，只能退而求其次保護其收益權。在UGC不明顯構成合法使用，而幾個著作權人的匹配策略不同時，不應一概適用最保守的策略，而應以占據UGC實質部分的著作權人的選擇為準。倘若這些著作權人的作品都在UGC中占實質地位，再依照最保守的策略。

這一新規則賦予UGC創作者以反通知權來主張財產規則或責任規則的保護，也能發揮UGC平臺作為中立第三方和內容聚集平臺的信息優勢。UGC創作者提出反通知時，必須輔以相應證明，譬如已獲權利人或其代理人授權的證明、合理使用的證明、所匹配內容屬于公共領域的證明、獨立創作的證明和原作品不占UGC實質構成部分的證明等，因此不會給UGC平臺帶來過重負擔，UGC平臺只需要在合理注意義務的范圍內作出判斷。由于UGC創作者是在UGC適用了著作權人的匹配策略后才提出反通知，而且在著作權作品占UGC實質部分的情況下，UGC創作者也無法獲得任何利益，故UGC創作者沒有濫用反通知的激勵。

（二）UGC平臺的合理注意義務

本文認為，UGC創作者或著作權人對UGC平臺的判斷不服的，有權起訴到法院，UGC平臺要在沒有盡到合理注意義務的范圍內對其判斷失誤承擔責任。63除了UGC平臺在合理注意義務的范圍內對判斷失誤承擔責任，UGC創作者也應對侵犯著作權承擔直接侵權責任，包括恢復原狀和賠償損失。但著作權人是否應對UGC的錯誤屏蔽、UGC創作者未收到合理收益承擔責任，尚未明確，尤其是在內容識別技術自動代表著作權人進行權利主張并自動適用“屏蔽”或“變現”策略的情況下。其實DMCA已經規定著作權人需要為向明知構成合法使用的UGC發出刪除通知而導致該UGC被錯誤移除所造成的損失承擔責任，但DMCA假定UGC平臺是完全按照著作權人通知行事的消極樞紐，故沒有規定UGC平臺的責任。然而，如今的UGC平臺早就脫離了20年前DMCA立法者的假定。64Elkin-Koren (n 37) 47.UGC平臺通過提供信息歸類、排序、推薦、訂閱和促進糾紛解決等服務，在促進UGC的有序化、組織化、商業化上發揮了重要作用，被Niva Elkin-Koren視為成為繼出版商、唱片公司、電影公司之后新的守門人（gate keeper）。65Ibid.這一現象被學者們稱為去中心化的互聯網的“再中心化（re-intermediation）”。66Jon M. Garon, Reintermediation (2008) 2 Int J Priv Law 227, 227; Michael Carroll, Creative Commons and the New Intermediaries (2006)2006 Mich St. L. Rev 45, 45; Daniel Gervais, Challenges in Intellectual Property Governance: Providing the Right Incentives in the Quest for Global Innovation (2012) 4 Trade L & Dev 385, 397.UGC平臺儼然成為新的中介商，“變現”策略也明確承認了UGC平臺通過UGC營利的權利，故UGC平臺也應承擔相應責任。

鑒于著作權歸屬判斷的專業性和法律本身的不確定性，UGC平臺僅在其判斷沒有盡到合理注意義務的范圍內承擔責任，不對判斷結果本身負責。這里的合理注意義務的判斷，采用客觀標準，即一個一般的UGC平臺在相似的情況下應有的注意義務。具體而言，可以參照以下因素：（1）UGC平臺基于其提供服務的性質、方式所應具備的管理信息的能力；（2）UGC的類型（文字、音頻、視頻或者其他）、知名度、侵權或合理使用的明顯程度；（3）UGC平臺對UGC進行選擇、編輯、修改和推薦等主動管理的程度；（4）UGC平臺分享廣告收入的比例。

結 語

在數字技術和互聯網高速發展、創作與發行進入零邊際成本的社會，著作權人未必是權利的最優效率使用者。“屏蔽或變現”規則通過提供“侵權的貨幣化”的選擇，降低交易成本，促進權利的有效再配置，侵權人獲得權利，著作權人獲得收益。但“屏蔽或變現”規則完全依靠技術以“量”來判斷UGC的權屬，剝奪UGC創作者的談判能力，將UGC創作者視為免費貢獻勞動力、數據和流量的“數字佃農”，最終將抑制UGC的創作，阻卻著作權通過市場機制進行多樣化、分散化使用的路徑，破壞社會知識的生成與累積機制。為恢復著作權人與UGC創作者的權利平衡，重構平等協商機制和權利通約機制，本文建議UGC創作者應享有要求恢復原狀或共享收益的反通知權，UGC平臺應承擔盡合理注意義務處理反通知的責任。

“侵權的貨幣化”和“侵權的事后許可”實際上是法院和市場因高昂的訴訟費用和交易成本無力應對越來越多的權利模糊地帶的糾紛，而交由第三方即UGC平臺處理的低成本、非正式的權利通約機制。我國數字技術與互聯網的高速發展，帶來了UGC的迅猛浪潮及其對著作權排他性的沖擊，學術界關于向網絡服務提供商施加內容審查義務的呼聲也在不斷增強。67但網絡服務提供商的審查義務，不僅在于保護著作權，也應防止大媒體公司侵蝕UGC創作者的權利。權利保護不單是指打擊盜版，更重要的是通過著作權的有效配置實現權利價值的最大化。在越來越多的用戶生成內容從純粹侵權轉向權利模糊地帶時，網絡服務提供商責任機制的構建應以保證UGC創作者與著作權人有平等談判能力和協商平臺為目的，方能實現著作權保護的應有之義。